A CRÍTICA, CONSAGRAÇÃO E INCORPORAÇÃO DA TEORIA PONDERATIVA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY NO BRASIL E SUA UTILIZAÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Com base nas teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy sobre a teoria de princípios e regras, Humberto Ávila (2013, p. 129) chega a seguinte constatação:
Um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos, controle e poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos.
Humberto Ávila esclarece que, a rigor, “não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios”. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra e outra sem a uma (ÁVILA, 2013, p. 129).
Ainda sobre as teorias explicitadas nos pontos anteriores do presente trabalho, Humberto Ávila (1999) faz o seguinte apontamento “a diferença entre regras e princípios é uma mera diferença no grau de abstração, sendo os princípios mais abstratos do que as regras”. Como sustentação para sua tese, argumenta ele que “as regras não são aplicadas seguindo o modelo "tudo ou nada", pois, tanto quanto os princípios, devem passar elas por um processo interpretativo”.
A partir daí podemos esclarecer de que forma a teoria ponderativa dos princípios de Robert Alexy foi recepcionada no Brasil. Aqui se dará enfoque a visão de Humberto Ávila, segundo esse autor “a ponderação não é um método privativo de aplicação dos princípios”, e que esses por sua vez também “não possuem uma dimensão de peso” como sustentava Alexy (2011, p. 57).
Humberto Ávila acredita que “a ponderação não é método privativo de aplicação dos princípios”. Ele ainda sustenta que “a ponderação ou balanceamento, enquanto razões e contrarrazões que culminam com a decisão de interpretação, também podem estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicação é preliminarmente havida como automática” (2013, p. 57).
Humberto Ávila acredita que o modelo apontado por Alexy e que mesmo sendo amplamente difundido “merece ser repensado. Isso porque em alguns casos as regras entram em conflito sem que percam a sua validade, e a solução para o conflito depende da atribuição de peso maior a uma delas” (ÁVILA, 2013, p. 57).
Para maior esclarecimento, Humberto Ávila (2013, p. 58) sugere o seguinte exemplo:
Uma regra do Código de ética Médica determina que o médico deve dizer para seu paciente toda a verdade sobre sua doença, e outra estabelece que o médico deve utilizar todos os meios disponíveis para curar seu paciente. Mas como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao paciente sobre sua doença irá diminuir as chances de cura, em razão do abalo emocional daí decorrente? O médico deve dizer ou omitir a verdade?
Humberto Ávila (2013, p. 58) explica que casos como o do exemplo supracitado demostram que o conflito de regras não é estabelecido necessariamente em nível abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como ocorre normalmente com os conflitos. Esses casos também indicam que a decisão também envolve uma atividade de sopesamento entre razões.
Esse é apenas um dos exemplos que o autor cita para esclarecer que “a atividade de ponderação de razões não é privativa da aplicação dos princípios, mas é qualidade geral de qualquer aplicação de normas”. Para Humberto Ávila, não é correto afirmar que os princípios, em contraposição às regras são carecedores de ponderação (2013, p. 63).
O autor elucida que “a ponderação diz respeito tanto aos princípios quanto às regras, na medida em que qualquer norma possui um caráter provisório que poderá ser ultrapassado por razões havidas como mais relevantes diante do caso concreto. O tipo de ponderação é que é diverso” (ÁVILA, 2013, p. 64).
Humberto Ávila acredita que o ponto mais importante de sua teoria é esclarecer que: “dizer que tanto as regras quanto os princípios exigem um processo discursivo e argumentativo de sopesamento de razões não é igual a afirmar que as regras e os princípios se submetem ao mesmo processo discursivo e argumentativo de razões”. O autor elucida que “o tipo de ponderação e de justificação é distinto na aplicação as regras e dos princípios” (2013, p. 64).
Outro ponto importante que o autor analisa sobre a teoria de Robert Alexy é que, de acordo, com Humberto Ávila, “não é coerente afirmar que somente os princípios possuem uma dimensão de peso. A dimensão axiológica não é privativa dos princípios, mas elemento de qualquer norma jurídica”. Ávila explica que “os métodos de aplicação que relacionam, ampliam, ou restringem o sentido das regras em função dos valores e fins que elas visam a resguardar comprovam essa afirmação. As interpretações, extensiva e restritiva, são exemplos disso” (2013, p. 65).
Ainda sobre a dimensão de peso dos princípios, Humberto Ávila continua sua sustentação de que tal “dimensão de peso não é algo que já esteja incorporado a um tipo de norma”. Para o autor, “as normas não regulam sua própria aplicação. Não são, pois, os princípios que possuem uma dimensão de peso: às razões e aos fins aos quais eles fazem referencia é que deve ser atribuída uma dimensão de importância” (2013, p. 65).
O autor acredita que “a maioria dos princípios nada diz sobre o peso de suas razões. É a decisão que atribui aos princípios um peso em função das circunstancias do caso concreto”. Ele conclui que “a dimensão de peso não é, portanto, atributo abstrato dos princípios, mas qualidade das razões e dos fins a que eles fazem referencia, cuja importância é atribuída pelo aplicador” (2013, p. 65).
Por fim, o último ponto a ser esclarecido em relação a recepção a teoria ponderativa no Brasil é a concepção de Robert Alexy sobre princípio como mandamentos de otimização. Humberto Ávila desconstrói a teoria de Robert Alexy ao explicar que “Um mandamento de otimização não pode ser aplicado mais ou menos. Ou se otimiza ou não se otimiza (2013, p. 65).
Humberto Ávila (2013) compreende que “o mandado de otimização, diz respeito, portanto, ao uso de um principio: o conteúdo de um principio deve ser otimizado no procedimento de ponderação”. O autor faz uma pequena referencia alegando que o próprio Alexy passou a aceitar a distinção entre comandos para otimizar e comandos para serem otimizados.
Nota-se que, de acordo com os ensinamentos de Humberto Ávila em relação a teoria ponderativa dos princípios de Robert Alexy, “o ponto decisivo não é, portanto, a falta de ponderação na aplicação das regras, mas o tipo de ponderação que é feita e o modo como ela deverá ser validamente fundamentada – o que é algo diverso” (2011, p. 70).
Por outro lado, há de se destacar que conforme os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 19) “a doutrina moderna tem-se detido, para obtenção do melhor processo de interpretação, no estudo da configuração das normas jurídicas os ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin”.
É necessário, portanto, que se esclareça como a doutrina moderna analisou e como incorporou as teorias de Robert Alexy e Ronald Dworkin no ordenamento jurídico brasileiro. Viu-se anteriormente apenas a visão critica de Humberto Ávila. Neste momento, é de suma importância, que se destaque qual entendimento que predomina atualmente sob a discussão entre princípios e regras.
Carvalho Filho explica que para a doutrina moderna as normas jurídicas admitem a classificação em duas categorias básicas: os princípios e as regras. “As regras são operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano de validade: aplicáveis ambas a mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra caráter de nulidade” (2015, p. 19).
O autor elucida que em relação aos princípios, esses não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: “dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores, vale dizer, deverá o interprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 19).
Carvalho Filho esclarece que, no caso dos princípios, “não há nulificação do principio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser o preponderante, afastando-se o outro principio em conflito” (2015, p. 19).
Após a análise histórica e evolutiva sobre a discussão entre a distinção de princípios e regras, bem como a recepção da teoria ponderativa dos princípios de Robert Alexy no Brasil, é necessário que se demonstre como a doutrina brasileira incorporou esses ensinamentos em suas obras e qual a definição de principio dada por ela no ordenamento jurídico brasileiro atualmente.
Cumpre, pois, destacar que a abordagem principiologica será dada sob o prisma do direito administrativo, tema central do presente trabalho. Assim, não somente será conceituado o que é principio para esse ramo do direito, como também quais princípios norteiam o direito administrativo brasileiro.
Nesse sentido toma-se como principio o ensinamento dado pelo celebre professor de Direito Administrativo Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 54):
Principio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia, sobre diferentes normas, compondo-lhes o espirito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a logica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello violar um principio é muito mais grave que transgredir uma norma. “A desatenção a um principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo um sistema de comandos”. O autor explica que “a violação de principio é a forma mais grave de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço logico e corrosão de sua estrutura mestra” (2015, p. 54).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, traz em sua obra o conceito de principio dado por José Cretella Júnior: “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência” (2015, p. 96).
Após apresentada a definição de principio ante o direito administrativo brasileiro, é relevante que se aponte quais os principais princípios que fundamentam esse ramo do direito no Brasil. Para tanto, será utilizada a doutrina de Hely Lopes Meirelles (2015).
Hely Lopes Meirelles ensina que os princípios básicos da administração pública estão consubastanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador e na interpretação do Direito Administrativo: “legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse publico” (2015, p. 89).
Verifica-se que os cinco primeiros aludidos pelo autor estão expressamente previsto no artigo 37, caput, da Constituição Brasileira de 1988; e os demais embora não mencionados decorrem do regime politico brasileiro, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo artigo 2º da Lei federal 9.784, de 29.1.99 da qual se extrai que a Administração Pública deve obedecer aos princípios acima referidos.
Nota-se que por esses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público. Constituem, por assim dizer, “os fundamentos da ação administrativa, ou por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para uma boa guarda e zelo dos interesses sociais” (MEIRELLES, 2015, p. 90).
Em breve síntese, serão conceituados os princípios considerados pela doutrina moderna como os mais relevantes que permeiam o direito administrativo brasileiro. Ainda sob o lume da doutrina de Hely Lopes que assim dispõe:
Legalidade: a legalidade, como principio da administração pública (CF, art. 37, caput) significa que o “administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido ou expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso” (MEIRELLES, 2015, p. 90).
Moralidade: “a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput), não se trata da moral comum, mas sim da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração” (MEIRELLES, 2015, p. 91).
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Impessoalidade ou finalidade: (CF, art. 37, caput), nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual “impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal” (MEIRELLES, 2015, p. 95).
Razoabilidade e proporcionalidade: implícito na Constituição Federal, tal principio “objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais”. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registra-se, ainda, que “a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do interprete, mesmo porque cada norma tem razão de ser” (MEIRELLES, 2015, p. 96).
Publicidade: “é a divulgação oficial do ato para conhecimento publico e inicio de seus efeitos externos” (MEIRELLES, 2015, p. 97).
Eficiência: “exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional” (MEIRELLES, 2015, p. 102).
Motivação: pela motivação “o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática” (MEIRELLES, 2015, p. 106).
Interesse público ou supremacia do interesse público: também chamado de principio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, corresponde ao “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renuncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei”. O principio do interesse publico esta intimamente ligado a finalidade. “A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral, ou seja, da coletividade; não do Estado ou do aparelhamento do Estado” (MEIRELLES, 2015, p. 110).
Indisponibilidade do Interesse público: segundo o qual “a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral da coletividade, nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela”, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, como representante da coletividade, e, por isso, só ela, pelos seus representantes eleitos, mediante lei, poderá autorizar a disponibilidade ou a renuncia (MEIRELLES, 2015, p. 110).
A fim de complementar o que já foi mencionado até o momento e por fim concluir o primeiro capítulo do presente trabalho tem-se o seguinte ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello em relação aos princípios acima definidos:
Assentados, pois, na firme convicção sobre a importância dos princípios, pretende-se que é instrumento útil para evolução metodológica do trato do Direito Administrativo considerar o regime administrativo enquanto categoria jurídica básica, isto é, tomado em si mesmo, ao invés de considerá-lo apenas implicitamente, como de hábito se faz, ao trata-lo em suas expressões especificas consubstanciadas e traduzidas nos diferentes institutos (MELLO, 2015, p. 54-55).
Há que se considerar, ainda, outras críticas de juristas brasileiros às teorias ponderativas de princípios, como as de Lenio Streck ao tratar daquilo que ele chama de “pan principialismo”. Entretanto, tais teorias não serão objeto de análise neste trabalho (FERRAJOLI; STRECK; TRINDADE, 2012).
Bibliografia
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2015.
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DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: WMFmartinsfontes, 2011
FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio; TRINDADE, André (Orgs.). Garantismo, Hermeneutica e (neo) Constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
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