7. Do procedimento
.Impõe-se, qual o procedimento que se deve adotar, quando admitida, em qualquer hipótese, a conversão do regime: jurisdição voluntária ou comum, consensual ou litigiosa?
Restará ao casal, em princípio, valer-se do procedimento de jurisdição voluntária, na forma do artigo 1003 do Código de Processo Civil e, mediante juízo com jurisdição em matéria de família, pretenderem, por óbvio, sua modificação.
Mediante petição conjunta, acompanhada de pacto, por escritura pública, de regra, onde se declare a justa causa da necessidade da modificação.
A nosso sentir, entretanto, nada impediria, desde que se amadureça tal concepção, que se valha, um ou outro cônjuge, do procedimento de jurisdição contenciosa, diante de prejuízo concreto que o regime vigente possa lhe atribuir, à sociedade da qual faça parte ou a seus filhos e respectivo patrimônio.
Exempli gratia, retornemos, como já exposto, à necessidade de um dos cônjuges, casados pelo regime da comunhão universal, se ver obrigado a desfazer-se das cotas da sociedade de que faça parte, sendo o principal fundo de sustento, mantenedor da sociedade conjugal e, quanto mais, dos filhos. Pense-se, ademais, em homem ou mulher, casados pelo regime de comunhão de bens, com pessoa estróina, para o qual tenha incansavelmente concorrido no pagamento de dívidas pessoais, que em nada interessaram ao casal, ou filhos comuns, com o fito de salvaguardar patrimônio comum, passível de constrição por dívidas realizadas pela vida exclusiva do outro.
Pense-se, apenas, pense-se, antes de se ver refutada mais uma porta aberta para a salvação da instituição família, simplesmente, quando permitido alterar-se o regime de casamento.
7.1 Dos procedimentos e requisitos da instrução.
Em todos os casos, em quaisquer dos procedimentos, a instrução deverá conter a qualificação dos cônjuges, o regime que vige e qual passará a ter eficácia, o que pretendem, a causa de pedir que motiva a conversão e os pedidos, além, por óbvio, de vir acompanhada das certidões negativas de Cartórios de Registros de Imóveis, havendo bens, e, sobretudo, das certidões de distribuidores de ações cíveis e criminais, de abrangência de feitos de competência estadual e federal, bem como de centralização de distribuição de negócios jurídicos. Oportuno, ainda, a apresentação de certidões de interdições e tutelas. As municipais, de regra, por mais vulgares, restam apontando litígios decorrentes de obrigações tributárias, propter rem. Assim, por cautela, a certidão negativa de débitos fiscais, como do distribuidor de competência de ações da fazenda municipal, soam como prudência inafastável, necessária ao momento da partilha e inventariança.
A possibilidade-necessidade de serem intimados credores, eventualmente identificados pelas distribuições, poderia causar aspectos de reflexão quanto à cautela máxima, reconhecendo-lhes legitimidade para intervirem. Critérios, caso a caso analisados, pelo prudente arbítrio do juízo. É de se reconhecer, contudo, que a simples publicidade encontrada no processo de modificação do regime enseja o conhecimento de terceiros, assim como a preservação de seus direitos, limitados à constituição de obrigações anteriores ao registro das sentenças, junto ao competente Cartório de Registro de Imóveis, lugar do domicílio do casal, bem como, da conseqüente averbação junto à matrícula dos imóveis que se queira preservar de excuções.
A averbação do regime novo, como na hipótese comum de regime especial a demandar pacto antenupcial, em certo tempo jurídico, conforme dispõe o artigo 1.657 do CC/02, definirá o marco de constrição ou preservação do patrimônio por terceiros.
7.2 Da intervenção do Ministério Público.
Após a interveniência necessária do Ministério Público, sob pena de nulidade do procedimento, conforme dispõe o artigo 82 do Código de Processo Civil, será julgado o pedido, autorizando-se (rectius, constituindo-se), por homologação ou por sentença, nova relação jurídica patrimonial entre os cônjuges. A seguir, será expedida carta de sentença ao Cartório de Registros de Pessoas Naturais (RCPN) onde será averbada a modificação do regime, à margem do registro de casamento, nos termos do artigo 167, I, 12 da Lei 6.015/73.
7.3 Da elaboração de pacto, do ajuste homologado ou da sentença.
Em complementação à peça inicial, elaborar-se-á pacto para eleição do regime especial que, neste caso, não será obviamente antenupcial, devendo-se elaborar instrumento na forma de documento público por qualquer Cartório de Ofício de Notas, como dispõe o parágrafo único do artigo 1.640 do CC/02. Quanto à possiblidade de termo particular, o mesmo será a seguir analisado.
7.4 Da constituição de título executivo, do registro e da averbação.
Nada impede, pela natureza pública e solene do procedimento jurisdicional e ante o princípio da economia dos atos, que seja elaborado, no corpo do pedido amigável, esboço substitutivo de termo particular e avença do regime e seus detalhes. A interveniência do Estado Juiz, com seu poder jurisdicional, acrescido do poder fiscal do Ministério Público e da Fazenda Pública, na inventariança, torna dispensável a elaboração de escritura pública, investido o acordo por termo nos autos ou pela própria sentença, em documento capaz de atribuir a segurança, certeza e eficácia comum aos atos de forma pública. A exemplo das avenças em separações, termos de partilha e processos de inventário, como título necessário à especialização de bens imóveis, quando da extinção da comunhão entre comunheiros, para alteração junto ao registro, de seu novo status familiae.
Isto posto, dever-se-á proceder, sendo o caso, à partilha dos bens do casal, na forma do procedimento adotado, de forma a tornar distintos os patrimônios dos cônjuges, inclusive para se verificar a enventual tributação de imposto de reposição.
Somente, então, concluído o processo, será expedido o necessário título executivo, originado pela sentença homologatória ratificadora do pacto por escritura pública ou termo particular de avença, ou ainda, da própria sentença judicial constitutiva, que determine a favor de um dos cônjuges quanto à solução do regime e da situação patrimonial nova.
Será, então, procedido o registro das transmissões dos bens, constantes da individualização junto ao Registro de Imóveis competente para cada circunscrição onde tenha domicílio o casal, bem como junto àqueles onde estejam matriculados outros bens imóveis e, se for o caso, para averbação junto ao Registro de Empresas, a fim de ensejar, como título, qualquer ato de liberalidade, como pela forma de constituição ou alteração contratual da sociedade (artigo 985 do CC/02).
8.Conclusão.
A família é preservada pela Constituição da República, na forma prevista em seu artigo 226, tida como entidade núcleo da sociedade. É, ainda, privilegiada pela sua mais expressiva e tradicional forma constitutiva, qual seja, o casamento. Este, embora claudicante, ainda não abortado pelo ideal, inclusive, do legislador, que o faz vir como veículo principal daquela instituição. Sua importância e naturalidade vêm ressaltadas pela legislação que chega, aliás, a determinar que diante da dúvida, se conclua pela existência do vínculo matrimonial, como já ressaltado [6], determinando o atuar do curador do vínculo em sua preservação, sob pena de nulidade do processo. [7]
Nada impedirá, a nosso sentir repise-se, que se permita a modificação do regime, para todos os casamentos. Note-se que o legislador em outros momentos, como em relação à enfiteuse, revelou seu espírito de conservação de institutos, em confessada teleologia de preservação, não de extinção. Deixa, assim, para todos, entreaberta, a opção da modificação ou da preservação dos regimes havidos, quer em sentido estrito, quer em sentido lato.
Parece crível, voltando a mais remoto e mais culto passado, haver de buscar fundamento no Digesto, pela memória permanente de Carlos Maximiliano, segundo quem, Paulo já asseverava, que o juiz deve atentar ao princípio de que se tire a norma do Direito e não o Direito da norma [8]. Não se extrai, assim, o todo do particular, mas o particular do todo e, desta forma, poderá construir o juiz, aplicador da norma, a melhor justiça, aquela que reflita e atenda ao momento social em que se possa inserir a ansiedade coletiva.
Mesmo quando os pressupostos sociológicos se confundiam com a Filosofia, já se alertava ao intérprete "conocer las cualidades genéricas de las comunidades, los afanes valorativos específicos em ella dominantes y por éstos cabe conocer sus tendencias culturales y sus mónadas de valor." [9]
Não se pode permitir que sem razão, ou por pura vaidade, se permitam visões restritivas onde não haja restrições. Como visto, estar-se-ia atingindo a determinação, o valor constitucional maior, em sede de valores privados como a família e mesmo o casamento. Em lugar de se adaptar tais sociedades para uma dinâmica mais isonômica, estar-se-á alijando, não apenas o instituto em si, mas mais ainda, bem mais, estar-se-á extirpando das próprias formas éticas a maneira mais justa de contornar tais restrições.
Estabeleça, o aplicador da norma, então valores mais preservados dos princípios constitucionais, como garantidores da família. Em sentido contrário, os formais, arraigados aos postulados teoréticos, comuns ao solenismo jurídico.
De toda sorte, com mais efetividade nos tem valido a metáfora de Th. W. Adorno, filósofo alemão, dos idos de sessenta, em aforisma de contorno Nitschniano, capaz de nos mostrar, enquanto aplicadores da norma, a possibilidade de uma luz adiante: Tua prisão tem janelas, advertia o filósofo. [10]
NOTAS PARA ACRÉSCIMO
Ver artigo 214 do Código Francês
Na França são quatro os regimes jurídicos patrimoniais decorrentes do matrimônio, equivalentes ao sistema que adotamos, agrupados, segundo Weill e Terré (opus cit), em dois grupos: les régimes communautaire e séparatiste. A saber: Les régimes communautaires, que se caracteriza pela existência da comunhão de bens. O referido regime se divide em la communauté universelle, que se dá sobre todos os bens; la communauté de meubles et acquêts, antigo regime legal francês, onde a comunhão anterior ou posterior se dá sobre os bens móveis e sobre os imóveis adquiridos, posteriormente ao casaemnto, mediante esforço comum; la communauté d´acquêts, regime instalado após a reforma de 1965, equivale-se ao nosso regime da comunhão parcial de bens, onde a onerosidade da aquisição pelo esforço comum atribui a comunicabilidade, restando individuais os bens anteriores ao casamento. De outro lado, les régimes séparatiste, qeu se caracteriza pela falta de comunhão sobre bens, como o regime da séparation de biens. (Idem, página 292)
Le régime matrimonial ne peut être modifié en cours de mariage que par une décision de justice prononçant la séparation de biens judiciaire ou par un acte notarié, passé dans l´intérêt de la famille après au moins deux annés d´application du régime primitif, et soumis à l´homologation du tribunal de grande instance (art. 1396, al. 3 et 1397). La possibilité d´une modification par acte notarié constitue une innovation de la loi de 1965, qui a écarté l´immutabilité des conventions matrimoniales consacrée par l´article 1395 primitif du Code Civil. (Droit Civil, Les personnes, La famille, Les incapacités. Alex Weill e Ffrançois Terré, Dalloz, Paris. 5a. Ed., 324, página 292).
Regulamentação permissiva do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Entre nós, mais uma vez, o Rio Grande do Sul, através de sua Corte de Justiça, antecipou-se regulamentando a novidade introduzida pelo Código Civil. Desta forma, o Provimento n° 24/03 da Corregedoria Geral de Justiça do citado Tribunal, a fim de orientar seus Juízes, prevê a possibilidade da modificação do regime entre cônjuges, não obstante, tal possibilidade jurídica limita-se à previsão do procedimento de jurisdição voluntária, conforme dispõe o artigo 1° do referido Provimento [11], o que se lamenta.
A competência, por óbvio, como melhor solução, determina-se à uma das Varas de Família, lugar da sociedade conjugal, ou, conforme o texto do Provimento (Art. 4º ), "da da respectiva Comarca onde se processar a mudança". Melhor solução, aliás, não haveria, haja vista que o lugar onde resida o casal, de fato torna-se o lugar do eventual interesse de terceiros a ser protegida.
Para fins de garantia do eventual interesse de terceiros, determina-se ainda que seja publicado edital, por trinta dias, como forma de se alcançar a necessária publicidade. Bem como, na forma do que determina o artigo 82, em seu inciso II, do Código de Processo Civil, tornando a intervenção do Ministério Público como condição de validade da decisão concessiva, artigo 84 do mesmo Código de Processo.
Resguardando-se, assim, a complementar efetividade, a decisão transitada em julgado, será, por carta de sentença, levada à averbação junto ao Registro Civil de Pessoas Naturais, onde se registrou o casamento, no Registro de Imóveis e, sendo o caso de cônjuges com atividade empresarial, junto ao Cartório de Registro de Empresas.
A primeira decisão conhecida que deferiu legitimidade a pedido formulado por cônjuges casados sob a égida da legislação civil ordinária revogada, decorre de processo ajuizado perante a 3ª. Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre (RS), Processo nº 00113454988. Adequou-se, com o pedido, o regime do casamento à exigência legal prevista no artigo 977 do Código Civil atual, que veda aos cônjuges sob regime da comunhão universal de bens, deterem cotas de uma mesma sociedade. A título ilustrativo, colacionamos a referida decisão:
Vistos.XX e XX brasileiros, casados entre si, empresários, ajuizaram a presente ação ordinária onde postulam a alteração de regime de bens de seu casamento, a fim de poderem proceder modificação na disposição da empresa em que são sócios, pelo fato do novo Código Civil não mais permitir sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens. Por isso requerem a alteração do regime de bens de comunhão universal para o de comunhão parcial. Juntam documentação exigida pelo Juízo.Designada audiência na qual os postulantes expuseram a situação, e de forma espontânea manifestaram a vontade de alterarem o regime, tendo sido advertidos das conseqüências.O Ministério Público opinou, neste ato, pela procedência do pedido. Relatei. Decido.Trata-se de pedido de alteração de regime de bens de casamento, o que está previsto no art. 1639, § 2º do Novo Código Civil. Apesar do art. 2.039 do novo Código Civil dizer que o regime de bens dos casamentos celebrados sob a vigência do CC/16 é o por este estabelecido, o legislador não proibiu a alteração do regime, se esta for a vontade do casal. Até o advento deste novo diploma, o regime em que se contraía o casamento era irrevogável, mas a regra esculpida no art. 1.639, § 2º, do novo Código Civil, termina com esta vedação, e dá ao regime de separação de bens maior flexibilidade: permitindo seja alterado, e só veda a possibilidade de mudança nas hipóteses dos incisos do art. 1.641, que não se aplicam a este caso em exame. O pedido está motivado no fato do casal ser sócio de uma empresa, e ao tentarem abrir filiais desta empresa, sua pretensão esbarrou na negativa do Registro Civil das Pessoas Jurídicas desta Capital, em razão dos sócios serem casados pelo regime da comunhão universal de bens, pois o art. 977 do novo Código Civil, vedou que cônjuges casados por esse regime sejam sócios, entretanto, a mesma lei abriu a possibilidade para que eles possam alterar o regime de bens.Na audiência de ratificação do pedido (fl. 44), os autores expuseram a este Juízo a sua situação, e ficou bastante evidente que a alteração do regime tem a finalidade apenas de expandir os negócios da empresa familiar, e não há prejuízo para nenhum deles, pois todos os bens foram adquiridos na constância do casamento, muito menos para terceiros, já que a própria lei se encarregou de fazer a ressalva.Ademais, os requerentes apresentaram certidões negativas de débitos com a União, Estado, e Município de Porto Alegre. Também dos tabelionatos de protesto de títulos desta Capital (fls. 45/56), além de certidões negativas em falências e concordatas e condenações criminais (fls. 57/62), a fim de demonstrarem a seriedade do pedido, o qual merece prosperar.Ante ao exposto, defiro o pedido e determino a alteração do regime de bens do casamento de XX e XX, passando este a ser o regime da comunhão parcial de bens.Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado ao Registro Civil. A alteração do regime também deverá ser averbada no Registro de Imóveis (art. 1.657 do CC).Custas pelos autores.Registre-se. Intimem-se.Porto Alegre, 16 de julho de 2003.Jucelana Lurdes Pereira dos Santos,Juíza de Direito".
CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS
DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de Novembro de 1966
Artigo 15º (Regime de bens)
O preceituado nos artigos 1717º a 1752º só é aplicável aos casamentos celebrados até 31 de Maio de 1967 na medida em que for considerado como interpretativo do direito vigente, salvo pelo que respeita ao nº 2 do artigo 1739º.
ARTIGO 52º
(Relações entre os cônjuges)
1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum.
2. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.
(Redacção do Dec.-Lei 497/77, de 25-11)
ARTIGO 54º
(Modificações do regime de bens)
1. Aos cônjuges é permitido modificar o regime de bens, legal ou convencional, se a tal forem autorizados pela lei competente nos termos do artigo 52º.
2. A nova convenção em caso nenhum terá efeito retroactivo em prejuízo de terceiro.
ARTIGO 1680º
(Depósitos bancários)
Qualquer que seja o regime de bens, pode cada um dos cônjuges fazer depósitos bancários em seu nome exclusivo e movimentá-los livremente.
(Redacção do Dec.-Lei 496/77, de 25-11)
ARTIGO 1698º
(Liberdade de convenção)
Os esposos podem fixar livremente, em convenção antenupcial, o regime de bens do casamento, quer escolhendo um dos regimes previstos neste código, quer estipulando o que a esse respeito lhes aprouver, dentro dos limites da lei.
ARTIGO 1714º
(Imutabilidade das convenções antenupciais e do regime de bens resultantes da lei)
1. Fora dos casos previstos na lei, não é permitido alterar, depois da celebração do casamento, nem as convenções antenupciais nem os regimes de bens legalmente fixados.
2. Consideram-se abrangidos pelas proibições do número anterior os contratos de compra e venda e sociedade entre os cônjuges, excepto quando estes se encontrem separados judicialmente de pessoas e bens.
- É lícita, contudo, a participação dos dois cônjuges na mesma sociedade de capitais, bem como a dação em cumprimento feita pelo cônjuge devedor ao seu consorte.
ARTIGO 1715º
(Excepções ao princípio da imutabilidade)
1. São admitidas alterações ao regime de bens:
a) Pela revogação das disposições mencionadas no artigo 1700º, nos casos e sob a forma em que é permitida pelos artigos 1701º a 1707º;
b) Pela simples separação judicial de bens;
c) Pela separação judicial de pessoas e bens;
d) Em todos os demais casos, previstos na lei, de separação de bens na vigência da sociedade conjugal.
2. Às alterações da convenção antenupcial ou do regime legal de bens previstas no número anterior é aplicável o disposto no artigo 1711º.
(Redacção do Dec.-Lei 496/77, de 25-11)
