Ao longo do tempo, a entidade familiar passou por grandes transformações tanto no aspecto familiar como no aspecto patrimonial, passando os integrantes destas a possuírem igualdades de condições, seja qual for o regime do casamento ou da união estável e devido a essas transformações, os direitos dos filhos (crianças e adolescentes) também foram afetados, necessitando que tais aspectos passem a ser tratados com maiores cuidados.
Quando um dos cônjuges, ou ambos, por não conseguir superar a separação, o sentimento de abandono, rejeição, traição, passa a sentir uma necessidade de vingança contra o outro, utilizando para isso, os filhos. Ressentido passa a plantar nas crianças um sentimento de ódio pelo outro, com o intuito de destruir o vínculo afetivo existente entre ambos. Para alcançar seu objetivo o alienador utiliza-se de diversos meios que vão desde a colocação de obstáculos às visitas até a impregnação de falsas memórias e a difamação do outro, não se preocupando com as consequências que podem vir a ser causadas nos filhos, as quais são de fácil constatação quando o comportamento deles se altera, como por exemplo, a criança se isola do que a rodeia, e centra-se nela mesma, não fala com quase ninguém e se o faz, é de forma muito concisa, preferindo estar sozinha no seu quarto, em vez de brincar com outras crianças, por vezes associado a uma fobia à escola e à ansiedade da separação - a criança não quer ir à escola, não presta atenção nas aulas, mas também não incomoda os seus companheiros, não faz os deveres com atenção, apenas quer sair de casa, a apatia que mostra relativamente às tarefas que não são do seu agrado alarga-se a outras áreas, como também a criança passa a apresentar-se a depressão, em diferentes graus, mas em 100% dos casos ocorre e infelizmente é recorrente, além de fugas e rebeldia, buscando ir procurar o membro do casal não presente, por vezes para que se compadeça do seu estado de desamparo e regresse ao lar ou pensando que será mais feliz ao lado do outro progenitor, além de muitos outros sintomas.
Em relação ao estudo, é necessário pesquisar o tema, estuda-lo e identificar as ligações que tem a alienação parental com a família, investigando quais os danos que são causados nos menores envolvidos e salientando a possibilidade da perda do poder familiar como consequência desta síndrome. O estudo da Alienação Parental é de importantíssimo para a sociedade atual, pois envolve a relação familiar onde o interesse maior nessa problemática são os filhos, para tanto, há de haver uma maior interação de profissionais como psicólogos e assistentes sociais, auxiliando, em determinados casos, os profissionais da área jurídica, sejam eles advogados, promotores ou juízes.
Estudaremos a nova Lei da Alienação Parental (lei 12.318/10, promulgada em 26 de agosto de 2010), comentando todos os seus artigos e incisos, desmiuçando-se as duvidas mais recorrentes em relação a lei, dando uma ênfase a importância do Art. 5º, o qual dispõe que o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial, conforme inteligência, o que, na nossa visão, deveria ser retirado o termo “se necessário”, passando a ser obrigatório tal pericia, para auxiliar na decisão do magistrado.
Há também, a necessidade que todos os indivíduos envolvidos na questão, desde a própria família, até os advogados e culminando no Juiz de direito, ao qual caberá decidir sobre o caso, saber identificar o problema com eficiência. É de grande importância que haja uma sensibilidade desses indivíduos no que tange aos interesses dos filhos e conjuntamente a isso, que haja uma normatização eficiente para que possa amparar satisfatoriamente os mesmos, bem como o cônjuge alienado que sofreu falsas denúncias, e o cônjuge alienante também seja devidamente responsabilizado por tais atos.
- PANORAMA HISTÓRICO DA ALIENAÇÃO PARENTAL
O estudo pioneiro do psiquiatra infantil Richard Gardner que o iniciou em 1985, sobre a Alienação Parental, mostra a situação em que a mãe ou pai de uma criança a treina para romper os laços afetivos com o outro genitor, criando assim fortes sentimentos de desgosto e temor em relação ao outro genitor.
Sobre o estudo de Richard Gardner destaca-se: “os profissionais de saúde mental, os advogados do direito de família e os juízes geralmente concordam em que temos visto, nos últimos anos, um transtorno no qual um genitor aliena a criança contra o outro genitor”.
Na maioria das vezes que ha disputas de custódia de crianças, teremos a ocorrência da Alienação, onde tal “treino” permite ao genitor alienante ganhar força perante o filho.
Há tempos consideramos a mulher como sendo a mais apta para criar os filhos. Perceberam-se mudanças no sentido de que o homem deixou de ser a única fonte de subsistência da família. Com isso, segundo Maria Berenice Dias[1], existe então uma nova concepção de família, formada por laços afetivos de carinho e amor. Cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família.
Segundo Jorge Trindade[2] é logo após a separação dos pais, que surgem problemas e preocupações com as primeiras visitas ao outro genitor, causadas pela intensidade dos conflitos, pois fantasias, medos e angústias de retaliação ocupam o imaginário dos pais e dos próprios filhos, ainda não acostumados com as diferenças impostas pela nova organização da família. Quando os genitores estão psicologicamente abalados, as imaginações de perseguições, de conteúdos predominantemente paranoide, ligados ao ataque e defesa, podem instaurar uma crise que será capaz de desencadear um processo de alienação do outro cônjuge.
Assim, cabem ao Estado a guarda e a proteção dos indivíduos que sofrem com a Síndrome de Alienação Parental, sendo indispensável não só a participação de psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais, com seus laudos, estudos e testes, mas também que o juiz se capacite para poder distinguir o sentimento de ódio exacerbado que leva ao desejo de vingança a ponto de programar o filho para reproduzir falsas denúncias com o só intuito de afastá-lo do genitor.
Neste sentido, e como o direito não pode abster-se da realidade nem ignorá-la, diante de tantas ocorrências, fazia-se mais que necessária a aprovação de texto normativo disciplinando essa matéria, o que foi feito com a promulgação da Lei 12.318/2010. A alienação parental já vinha acontecendo nas relações familiares, antes mesmo da aprovação da lei. Coibi-la e assegurar maior proteção às potenciais vítimas – crianças e adolescentes - é, sem dúvida, um dos maiores objetivos da Lei, as quais passaram a detalhar seus artigos.
- LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A lei 12.318/10, promulgada em 26 de agosto de 2010, dispõe sobre a alienação parental, fenômeno que tem interferido sobremaneira nas relações familiares.
Tal lei fez-se necessária para conferir aos juízes, maiores poderes de proteção aos direitos individuais da criança e do adolescente, vitimas do abuso do genitor alienante. A mesma possui em seu bojo oito artigos dos quais comentaremos os seus principais aspectos.
O Art. 2º do da Lei , define a de alienação parental como sendo a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Além da definição proposta no caput, o Art. 2º, ainda conta com parágrafo único, que traz um rol exemplificativo de condutas configuradoras de alienação parental.
O inciso I do parágrafo único considera ato de alienação parental a realização de campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade.
Trata-se da hipótese decorrente de brigas entre os pais, que normalmente culmina na separação de corpos ou até mesmo no divórcio. Com a separação do casal, muitas das vezes aquele que fica com a guarda da criança ou do adolescente inicia campanha de desqualificação do antigo parceiro, transferindo para a criança as frustrações decorrentes do final do relacionamento. Normalmente se diz para a pessoa em desenvolvimento que o seu pai ou mãe foi o responsável pelo fracasso da família, e que não tem preocupação com ela ou o seu futuro, sempre se colocando ênfase nos defeitos do outro, ou, até mesmo, imputando ao ex-companheiro fatos inverídicos.
É bastante próximo é os incisos II, III e IV, que consideram ato de alienação parental a conduta de se dificultar o exercício da autoridade parental, o contato da criança ou adolescente com um de seus pais, ou o exercício do direito regulamento de convivência familiar. Isso se dá naquelas hipóteses em que aquele que detém a guarda da criança dificulta o direito de visitas do outro, ou, em havendo guarda compartilhada, inicia a criação de empecilhos para a convivência da criança com o seu pai ou mãe, diminuindo os períodos de contato e convivência. Muito comum também as correntes desautorizações das determinações educacionais e correcionais de um dos pais por parte do outro, o que acaba maculando a autoridade parental sobre a pessoa em desenvolvimento.
Conforme o inciso V prevê a alienação parental na conduta de se omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço. Trata-se de uma espécie de alienação imprópria, isso porque, não há efetivamente um ato de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos pais para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este, mas sim, uma omissão de informações sobre a vida da criança que impedem uma hígida manutenção do vínculo de afinidade e afetividade que deve existir entre a pessoa em desenvolvimento e seus pais. Se um dos pais não conhece o desempenho escolar, a situação médica e o correto paradeiro da criança, certamente os laços parentais tendem a se enfraquecer.
Assim, o inciso VI é um dos mais graves, pois refere-se ao ato de alienação parental que se materialização pela apresentação de falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente. Essa hipótese também pode ser vista como alienação parental imprópria, mas que pode gerar outras consequências ao sujeito ativo, como, por exemplo, a responsabilização criminal pela prática de conduta configuradora de calúnia, difamação ou falsa comunicação de crime.
O inciso VII prevê como ato de alienação parental a mudança de domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Trata-se de inciso diferenciado, pois tem o condão de ampliar a sujeição passiva do ato de alienação, para também abarcar aquelas situações de distanciamento que prejudicam a convivência com familiares do outro genitor, a exemplo de avós e tios.
O Art. 3º da Lei 12.318/10 enuncia que o ato de alienação parental fere o direito fundamental à convivência familiar, garantia que se encontra prevista no Art. 226 da Constituição Federal, bem como no Art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O direito à convivência familiar tem fundamento na necessidade de proteção a crianças e adolescentes como pessoas em desenvolvimento, e que imprescidem de valores éticos, morais e cívicos, para complementarem a sua jornada em busca da vida adulta. Os laços familiares têm o condão de manter crianças e adolescentes amparados emocionalmente, para que possam livre e felizmente trilhar o caminho da estruturação de sua personalidade.
O Art. 4º admite que o juiz declare indício de ato de alienação parental, o que poderá fazer de ofício ou mediante provocação, em ação autônoma ou incidentalmente.
A declaração de indício de ato de alienação parental gerará tramitação prioritária do feito, e após a audiência do Ministério Público o juiz determinará, com urgência, medidas provisórias necessárias à preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, materializando a efetiva reaproximação da pessoa em desenvolvimento com o pai ou a mãe em relação ao qual esteja se operando a síndrome de alienação.
O ato declaratório de indício de alienação parental opera-se, pois, em cognição sumária, devendo haver a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, para que se torne possível a designação de medidas urgentes de reaproximação da criança os adolescente com o pai ou mãe em relação ao qual esteja havendo a prática de embaraço ao exercício do poder familiar.
Dentre as medidas possíveis, destaca-se o parágrafo único do Art. 4º da Lei 12.318/10, que assegura à criança ou adolescente e à mãe ou pai alienado a garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
O Art. 5º dispõe que o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial, conforme inteligência. O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra o genitor.
A perícia deverá ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar, habilitados, exigida, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
O laudo pericial deverá ser apresentado em até 90 dias, prazo esse que só pode ser prorrogado mediante autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
O Art. 6º da Lei 12.318/10 determina que, munido do laudo psicológico ou biopsicossocial, o juiz irá se pronunciar a respeito da configuração ou não do ato de alienação parental. Restando configurada a prática de qualquer conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com um de seus pais, o juiz poderá, cumulativamente ou não (sem prejuízo de responsabilidade civil ou criminal), tomar uma das seguintes condutas:
a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
c) estipular multa ao alienador;
d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
g) declarar a suspensão da autoridade parental.
h) inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar, caso fique caracterizada mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar.
O Art. 7º, determina que, não sendo possível a guarda compartilhada, a guarda comum deve ser atribuída àquele que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro pai/mãe;
O Art. 8º, bem determina que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
Os artigos 9º e 10º foram vetados.
O Art. 11 da lei 12.318/10 determina que a seu conteúdo estará em vigor na data de sua publicação, ou seja, dia 27 de agosto de 2010, não havendo período de vacatio legis.
Assim, verificado ato de alienação parental a partir de 27 de agosto de 2010, poderá haver a provocação da jurisdição para que se aplique o regramento disposto na Lei 12.318/10 até mesmo para os processos em curso, com eventual provocação incidente.
Por fim, a lei vem, assim como a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil, proteger a criança e seus Direitos fundamentais, preservando dentre vários direitos o seu convívio com a família, e a preservação moral desta criança diante de um fato que por si só os atinge, a separação.
- A importância do art. 5º da lei como facilitador da identificação da Alienação
O Art. 5º nos mostra que há o reconhecimento do quão difícil é para o juiz identificar, sem o auxilio de um profissional habilitado na área psicossocial, a Alienação causada pelo alienante.
Art. 5º Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§ 1º. O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
§ 2º A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
§ 3º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.[3]
O dispositivo alerta que “Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial”.
Aqui, como prevenção das formas mais graves de alienação parental, assume fundamental importância à atuação de profissionais Psicólogos e Assistentes Sociais que atuam diretamente sobre o problema, sem prejuízo que outros profissionais de saúde (Psiquiatras, por exemplo) possam ser convocados para atuar em auxílio do magistrado na resolução do conflito familiar. A lei claramente se refere à perícia. A prova pericial é realizada por perito, pessoa física ou jurídica (STJ, RF 325/155) que, contando com a confiança do juiz, é convocada para esclarecer algum ponto que exija conhecimento técnico especial no processo.
Determina a lei, de forma precisa, que a perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. Além de idôneo o perito deve ter conhecimento do tema dentro da área universitária e regularmente inscrito no órgão de classe (art. 145, § 1° do CPC). O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada. Tratando-se de perícia complexa, pode o juiz nomear mais de um perito (art. 431-B, CPC).
O laudo pericial deverá ser fundamentado em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, consistente em entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
O estudo psicossocial possibilita que a criança ou adolescente seja ouvida em seus sentimentos e desejos, como sujeito de direitos, assumindo posição ativa em prol de seus melhores interesses. O diálogo é a regra. A relação da criança com os profissionais em auxílio ao magistrado assume neste contexto uma possibilidade rica para que a criança ou adolescente compreenda o real significado de suas relações parentais. Elementar que a criança compreenda os papéis do juiz, do advogado, promotor e do profissional auxiliar. Fundamental que perceba a situação que se encontram seus pais e de que ela não é a responsável pelo conflito e nem para decidir sobre sua guarda ou visitas. No entanto, como bem afirma Rebecca Ribeiro (A Criança e o Adolescente nos Estudos Psicossociais de Varas de Família, Lúmen Júris, 281) o caminho que a família encontra para buscar a resolução de seus conflitos não começa e nem termina no estudo psicossocial, ficando este com o grande papel de dar voz à criança e como mediador de sua palavra na Justiça.
3.2 Falhas da lei de Alienação Parental
É notória que a edição da Lei de Alienação Parental foi uma grande evolução para a proteção dos direitos dos menores, mas não se pode negar que ao vetar o texto do artigo 9º, o qual previa a possibilidade da mediação nos processos referentes a estes casos, a Presidência “perdeu” a oportunidade de aplicar uma medida alternativa e hoje bastante eficaz no que se refere à solução dos conflitos de família.
O texto original do art. 9º da lei 12.318/2012 assim estabelecia:
Art. 9º As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.
§ 1º O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.
§ 2º O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.
§ 3º O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.
A redação original possibilitava que o conflito fosse resolvido através da mediação, quando as partes assim o quisessem ou por sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, porém somente após exame do MP e a homologação judicial é que os termos da solução resultante da mediação teriam validade. Assim, quaisquer que fossem os termos resultantes da mediação, estes só prevaleceriam caso estivessem de acordo com os direitos e garantias inerentes ao menor, sob pena de não ser homologado pela autoridade judicial.
Em razões de veto, foi alegado que:
“O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.
Ademais, o dispositivo contraria a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.”
A mediação, como um meio alternativo de pacificação social, também resulta de lei (Lei 9.307/97 – Lei de Mediação e Arbitragem) e se trata de um procedimento em que as partes são auxiliadas por um terceiro particular em busca da resolução pacífica de uma demanda, buscando principalmente trabalhar o conflito[4].
Este procedimento alternativo, cada vez mais vem sendo utilizada nos casos de conflito no Direito de Família, uma vez que como afirma Jones Figgueirêdo5 “em juízo de família, não se resolvem apenas os litígios, resolvem-se relações afetivas, portanto pode-se dizer que resolvem-se pessoas”[5].
Desta forma, é notório que formas alternativas de resolução de conflitos desta natureza seriam de extrema importância, porém com o veto retromencionado tirou-se das famílias, incluindo os menores, a oportunidade de não só livrarem-se de uma demanda judicial, mas também por fim em um conflito sentimental, causador de imensuráveis prejuízos para o seio familiar.
Além de consistir em um meio eficaz na resolução dos conflitos familiares, a mediação familiar, por outro lado, como leciona Águida Arruda Barbosa[6], pode resultar em decisões céleres, com alto grau de eficácia e satisfazendo demasiadamente o interesse da criança.
Ponto interessante a ser abordado é que um processo judicial em um conflito de família pode ser encarado como uma afronta ainda aquelas já perpetradas pelos cônjuges ou companheiros durante a convivência. Giselle Câmara Groeninga[7] afirma que no sistema judicial existe a lógica da competição que elegem o ganhador e o perdedor, o culpado e o inocente, a vítima e o algoz, o que fere a compreensão da natureza das relações familiares.
O objetivo da mediação é a resolução de um conflito através da vontade e comum acordo das partes, sem a intervenção de um terceiro impondo uma solução, mas sim a mediação deste com o fito de tornar capaz o entendimento entre os “litigantes”. Neste diapasão leciona Petrônio Calmon[8] que a “mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão”, afirma ainda que “a atuação deste terceiro tem o fim de ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma decisão mutuamente aceitável”.
Em sentido contrário à justificativa do veto do artigo 9º da lei 12.318, se posicionam especialistas e pensadores do direito por entenderem que a mediação como um método alternativo, eficaz e célere de resolução de conflitos não deveria ser excluída dos conflitos inerentes à alienação parental. É cediço que o judiciário enfrenta dificuldade sem precedente para findar ações judiciais em tempo hábil e a mediação como procedimento informal se mostra uma alternativa viável para a solução deste problema.
Conrado Paulino[9] afirma que:
“o Poder Executivo perdeu uma boa oportunidade para a disseminação dessa prática na sociedade brasileira e o consequente estabelecimento de uma nova cultura que inclua opções cooperativas e pacíficas para o tratamento dos conflitos existentes no seio familiar”.
É fato que o veto presidencial, em linhas gerais, atribui somente ao juiz a legitimação para mediar o conflito, e como é sabido o tempo necessário para tanto não condiz com a atual realidade em que se encontram nossos magistrados, que convivem diariamente com o judiciário “abarrotado” de demandas que em muitos casos poderiam ser resolvidas de forma menos formal e mais célere.
- A CRIANÇA COMO VITIMA DOS CONFLITOS GERADOS PELOS PAIS
Nota-se que a criança, vítima desses conflitos ocasionados pelos pais, é quem mais sofre perante esses aspectos. Em virtude de o casamento dos pais terem sido fracassados, a criança não sofre com a separação em si, mas com os conflitos que são gerados a partir de então, privando-se de uma convivência necessária com um dos seus genitores. Verifica-se a necessidade de haver estudos sociais e psicológicos de cada caso, avaliando cautelosamente, ajudando assim a tomada da melhor decisão em relação às consequências interventivas cabíveis para cada especificidade e como lidar com as consequências psicológicas ocasionadas aos filhos.
Atualmente, os pesquisadores estão começando a estudar as implicações da Síndrome de Alienação Parental sobre as crianças que são acometidas pelos sintomas. Baker[10] em seu livro: “Adult children of parental alienation syndrome: breaking the ties that bind”, descreve o impacto em longo prazo do SAP que pode incluir depressão, divórcio, abuso de substâncias, problemas de confiança e alienação de seus próprios filhos.
Em 2010, o Senador Paulo Paim faz uma alerta para o caso e ressalta: “10 milhões de criança são atingidas pela alienação parental”!
Ainda sobre o assunto, Paim[11] acrescenta:
Para alguns o tema pode ser até mesmo desconhecido, mas ele é de grande importância. Principalmente se pensarmos que as vítimas da alienação parental terão problemas no futuro. Ou seja, é um ciclo vicioso que precisamos quebrar e com urgência. E isso cabe a nós, já que as crianças e adolescentes, enquanto vítimas ficam desamparadas.
Desta forma, consumadas a alienação e a desistência do alienado de estar com os filhos, tem lugar a síndrome da alienação parental, sendo certo que as sequelas de tal processo patológico comprometerão, definitivamente, o normal desenvolvimento da criança. Como a criança é levada a odiar o outro genitor, acaba perdendo um vinculo muito forte com uma pessoa na qual é importante para a sua vida, com consequências para si e também para o pai/mãe vitima.
De acordo com Podevyn[12]:
O vínculo entre a criança e o genitor alienado será irremediavelmente destruído. Com efeito, não se pode reconstruir o vínculo entre a criança e o genitor alienado, se houver um hiato de alguns anos A criança é levada a odiar e a rejeitar um genitor que a ama e do qual necessita.
Neste contexto, a autora refere que induzir uma Síndrome de Alienação Parental em uma criança é uma forma de abuso. Em casos de abusos sexuais ou físicos, as vítimas chegam um dia a superar os traumas e as humilhações que sofreram. Ao contrário, um abuso emocional irá rapidamente repercutir em consequências psicológicas e pode provocar problemas psiquiátricos para o resto da vida.
Portanto, os efeitos nas crianças vítimas da Síndrome de Alienação Parental podem ser uma depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolável de culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organização, dupla personalidade e às vezes suicídio. Estudos têm mostrado que, quando adultas, as vítimas da Alienação tem inclinação ao álcool e às drogas e apresentam outros sintomas de profundo mal estar.
Quanto ao sentimento incontrolável de culpa se deve ao fato de que a criança, quando adulta, constata que foi cúmplice inconsciente de uma grande injustiça ao genitor alienado. O filho alienado tende a reproduzir a mesma patologia psicológica que o genitor alienador.
5 A RELEVÂNCIA DA ATUAÇÃO DO PSICÓLOGO
É notável a interdisciplinaridade entre o Direito e as ciências que estudam o ser humano, dessa forma, não seria diferente com a psicologia, que trás grande contribuição para o direito, e de maneira considerável para a área do direito de família.
Antes do advento da Lei 12.318/2010, já era possível o estudo interdisciplinar através de perícias sociais e psicólogos, a grande novidade trazida por essa lei é a diferente atuação desses profissionais, que não mais atuam como assistentes, mas passam a ter um papel ativo.
Quando houver indícios da ocorrência dessa síndrome, é indicado o desenvolvimento de um trabalho pelo psiquiatra da infância e adolescência, que entenda de problemas específicos dessa faixa etária. A psicologia atua dessa forma, buscando o entendimento do conflito, e procurando a razão de ser desse.
Na busca dessa razão serão elaborados laudos sociais, avaliações, entrevistas e testes, para se ter um diagnóstico mais condizente com a verdade, mas ainda que se passe por tantos critérios é possível que não seja conclusivo, pois trata-se da analise de lembranças de uma criança, que em muitos casos confunde a realidade da imaginação.
Diante de tal relato, havendo suspeita de se estar diante de um caso de alienação parental, o juiz decidirá se mantêm ou não as visitas à criança, daquele alienador, autorizando-as se serão acompanhadas de psicólogos ou, diante de fortes indícios se extingue o poder familiar do alienador.
É necessário para isso que o Magistrado valore a prova pericial com acuidade extrema, pois saberá ele das consequências nefastas da existência da síndrome da alienação parental, e dos efeitos da sua sentença para aquela família envolvida.
Nesse sentido, extraindo um trecho do voto do Relator Ministro Aldir Passarinho Junior referente ao CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 94.723 - RJ (2008/0060262-5), pode-se identificar a importância do laudo psicológico ao processo:
“Em audiência, a psicóloga afirma que as crianças, com 05 e 07 anos de idade, aqui chegaram com 04 e 06, quando apresentavam quadro de grave instabilidade emocional em razão das constantes agressões por elas sofridas, e os dois menores eram tratados com medicamentos de natureza psiquiátrica (tarja preta). Depois de algum tempo não houve mais necessidade dos medicamentos, e ambos hoje indicam serem felizes. Por outro lado, há, ainda, sensível constrangimento das crianças quando o assunto é o pai, pois deixam transparecer voluntário e profundo temor relativo à presença dele. Tamanho temor é por elas justificado porque o genitor era agressivo e os maltratava e batia(...) Ainda destacando alguns trechos dos depoimentos, a psicóloga que acompanha a família afirma que a mãe não apresenta qualquer indício de ser uma pessoa desequilibrada, ou que tenha personalidade manipuladora.” [13]
A decisão foi baseada no Estatuto da Criança e do Adolescente, em que se busca o melhor interesso do menor. Pode-se identificar em tal decisão a importância do depoimento da psicóloga que acompanhou a família, descrevendo a conduta dos pais e o trauma causado às crianças. Com base nesse depoimento foi possível o magistrado criar uma convicção sobre os transtornos causados na relação e impedir que o pai mantenha contato com os filhos.
Assim como em outra ação podemos identificar a importância do psicólogo na atuação e na solução de conflitos ligados à família, CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 108.689 - PE (2009/0214953-5):
“Diante todo o exposto, requer seja o presente Embargo, provido produzindo seus efeitos modificativos ensejando uma prestação jurisdicional proveitosa para determinar que a Quarta Vara de Família da Comarca de Recife passe a julgar os litígios envolvendo o menor, visando unicamente os seus interesses, possibilitando a oitiva do mesmo, bem como o acompanhamento psicológico, ou biopsicossocial promovendo o bem estar e um crescimento saudável da criança."[14]
Seguindo esse caminho, é possível afirmar que a interdisciplinaridade entre o direito e a psicanálise/psicologia comprove a importância da prova na seara familiar por desvendar os abusos ou inexistência destes de qualquer ordem e as mudanças ocorridas dentro família, interpretando com isso, a mente do guardião alienador e da criança ou adolescente que sofre com isso.
Ponto crucial é a identificação da síndrome de alienação parental, pois a demora na identificação do que realmente ocorreu ou está acontecendo, diminui as chances de detectar a falsidade das denúncias e as consequências dela para o menor.
Desse modo os psicólogos, bem como outros profissionais envolvidos, como os assistentes sociais, trabalharão na tentativa de identificar a ocorrência ou não do abuso através de seus laudos, que deverão ser realizados de imediato, cabendo avisar ao juiz a possibilidade de existência da alienação parental evidenciando as suas consequências caso não seja coibida.
Logo, importante é o papel da psicologia no direito, pois permite a produção de provas (laudos e relatórios) que irão auxiliar o judiciário na suspeita da síndrome de alienação parental, pois são os mais aptos para indicar a ocorrência da mesma.
5.1 Postura do psicólogo na avaliação da alienação parental:
Conforme o artigo 5º da Lei prevê que o juiz, ao detectar indícios de ocorrência de alienação parental, deverá determinar perícia psicológica ou psicossocial, por profissional ou equipe multiprofissional com experiência comprovada em diagnosticar atos de alienação parental.
O laudo pericial, que deverá ser juntado no prazo de 90 dias (com uma prorrogação justificada), “terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor” (§ 1º do artigo 5º da Lei).
Portanto, isso implica a necessidade do psicólogo atualizar-se nesses assuntos, conhecer profundamente o que é Alienação Parental, detectar sua ocorrência, os efeitos disso nas crianças, e formas de tratamento e prevenção.
Assim, pode-se concluir que a ética da Psicologia Jurídica em âmbito do Direito de Família exige que o psicólogo não tenda para nenhuma das partes, realize uma avaliação de forma a analisar e compreender o contexto familiar, a dinâmica relacional e as questões Inter geracionais que se estabelecem naquela família, de forma a que os conflitos trazidos ao Judiciário não possam seguir a lógica binária “certo X errado”, “autor X réu”, e sim a relativização dos conceitos, para que as pessoas se conscientizem de seus sentimentos, pensamentos e ações, em nome de uma postura responsável.
Um dos maiores equívocos que o psicólogo judiciário pode cometer é delegar à criança a decisão acerca de “com quem quer morar” ou “se quer ou não visitar o pai não-convivente”, principalmente se houver, entremeada, uma acusação de agressão física, negligência ou molestação sexual contra um dos pais (cuja procedência deverá ser analisada), porque se já há tantos adultos envolvidos, a decisão nas mãos de uma criança torna-se um encargo pesado demais para ela; além disso, torna-se um ato de omissão do profissional (“lavar as mãos, como Pilatos”), de eximir-se da responsabilidade de posicionar-se, principalmente quando a procedência das acusações de agressão física ou sexual é duvidosa ou inconclusiva; e ainda mais, transferir à criança o encargo de decidir se quer ou não continuar visitando o outro pai (não-convivente) é um instrumento na mão do alienador parental, que pode usar o argumento do decurso de tempo para destruir os vínculos parentais.
Conforme nos descreve Féres-Carneiro[15]:
“(…), todavia atribuir à decisão (…) ao “desejo” da criança é atribuir a ela uma responsabilidade que não lhe cabe, e que, sem dúvida, vai onerá-la para sempre. É importante que nem os pais, nas suas brigas, e nem os juízes, diante dos impasses judiciais, não transfiram para a criança responsabilidades e decisões que devem ser tomadas pelos adultos.”.
É importante que se entenda que o intervalo de tempo em que ocorrem as visitas do(a) genitor(a) não-guardião(ã), limitadas a encontros quinzenais (quando não há discórdias entre os pais até nisso, e havendo ou não o pernoite), pode causar na criança o medo do abandono do genitor ausente, acrescido do desapego a este, devido ao distanciamento. É importante destacar que a percepção infantil da noção de tempo é diferente da de um adulto, e mais grave ainda quanto menor a idade da criança.
Na condição de uma criança pequena, a ausência por uma semana pode parecer-lhe de dois meses, ou até “uma eternidade”, “para sempre” etc. Para Silva e Resende[16], o(a) alienador(a) vai agindo de forma insidiosa, induzindo os filhos a um afastamento gradual das visitas: começa com um espaçamento das visitas até sua completa supressão, impondo nas crianças um sentimento de abandono e desamparo (p.31).
É preciso também observar que há delimitações do campo de atuação do psicólogo judiciário, cuja violação prejudica a amplitude da Psicologia e das competências dos operadores do Direito (advogados, promotores, magistrados). Rovinski[17] afirma que, nas ações de guarda de menor, o psicólogo judiciário pode incorrer no perigo de realizar julgamentos, competência do juiz; ou agindo de forma tendenciosa, beneficiando uma das partes em detrimento da outra, o “perito adversarial” descrito por Shine[18]. Isso porque o arranjo da guarda é uma construção hipotética e legal, que escapa ao alcance da avaliação psicológica e, consequentemente, da competência do profissional de saúde mental.
A referida autora afirma que o laudo pericial é mais um elemento de prova dentro dos autos, e não se constitui no julgamento final do caso. Esse relatório, como todas as outras provas, está sujeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Portanto, pode e deve ser questionado, sempre que necessário, para garantir em última instância a justiça (p.67).
Conforme acrescenta Laplanche[19]:
“O psicanalista só trabalha na realidade psíquica. Postula, portanto, a igualdade da fantasia e da realidade, no que se encontra, evidentemente, desqualificado para legislar fora, dar conselhos fora do seu consultório. (…) Tanto assim que, no momento em que se passa à realidade efetiva, o psicanalista só podem emitir opiniões parciais, opiniões completamente conjecturais sobre as articulações do seu domínio e o da justiça”.
Portanto, em nenhum momento se admite a possibilidade de que o psicólogo perito, que esteja realizando uma avaliação de uma família em contexto de litígio judicial, emita opiniões, apresente “conclusões” que mais se assemelham a “sentenças” ou “julgamentos”, porque além de pretenderem usurpar a função judicante, são posicionamentos carregados de juízos de valor, que se afastam completamente da Psicologia, enquanto Ciência e Profissão. Diversos autores que pesquisam Psicodiagnóstico criticam o posicionamento equivocado do psicólogo de endossar, acriticamente, os argumentos de uma das pessoas envolvidas acerca de quem seja o “indivíduo-problema”, considerando o risco de adotar uma atitude ingênua. Então, quando uma das partes em litígio tece comentários pejorativos e ofensivos à outra parte (ex.: o pai criticando a mãe, ou vice-versa), o endosso ingênuo do profissional a tal argumentação torna-se extremamente perigoso e prejudicial à plena e correta compreensão do caso, além de reduzir, naquela família, as possibilidades de reflexão crítica do contexto familiar que os membros estão vivenciando no meio das turbulências do litígio judicial.
A equipe do CNRVV – Centro de Referência às Vítimas de Violência, entidade vinculada às Sedes Sapientiae / PUC-SP[20] afirma que não compete ao profissional tentar “descobrir coisas”, com interpretações subjetivas que “forçam” à condução da conclusão conforme os interesses mais convenientes, a saber:
“Uma atitude acolhedora por parte do profissional é fundamental para que possa ocorrer a aproximação da criança ou do adolescente”. Esse comportamento facilitador possibilitará que ele fale de seus problemas. Não cabe ao profissional, no entanto, tentar “descobrir coisas”. Os limites da criança ou do adolescente devem ser sempre respeitados. O importante é que fique claro que as mudanças em seu comportamento não passaram despercebidas e que o educador estará disponível para o que ele queira confidenciar. “(grifos meus)”.
E, se tais afirmações desta equipe profissional do CNRVV foram emitidas considerando-se a existência de acusações reais de abuso, muito mais ênfase e cuidado deverá ter o psicólogo (clínico e/ou jurídico) ao tratar de acusações supostas, hipotéticas ou quiçá fictícias de abuso sexual!
Segue-se, por exemplo, o excerto da seguinte sentença:
Processo 011.08.106776-5 – Regulamentação de Visitas – Regulamentação de Visitas – M. M. – S. da S. G.[21]
– Vistos.
I. Para apreciação do fato gravoso novamente atribuído ao genitor da menor, convoco a avó paterna e as outras pessoas que presenciaram a visitação paterna (fls. 672) para comparecimento em Juízo no dia 26 de maio pf, às 15:30 horas, independentemente de intimação pessoal.
II. Desde já, consigno que a menor não será ouvida nesta audiência, pois possui apenas quatro anos de idade e, portanto, suas declarações reproduzirão a versão materna a respeito dos fatos. Ademais, consoante já assinalado pela psicóloga judiciária, a criança revelou, ao longo da avaliação, evidente preocupação de “dizer aquilo que supõe que a mãe quer que ela diga”, de modo a tornar despicienda sua oitiva em Juízo. Cumpre ressaltar que cabe aos peritos judiciais, e não ao Magistrado, aferir o grau de credibilidade das afirmações da infante, em cotejo com os demais elementos de convicção amealhados durante o exame técnico.
III. Fls. 681: Oficie-se, informando que foram suspensas as visitas no CEVAT, atinentes à presente demanda.
IV. Oficie-se, com urgência, ao setor técnico para que seja concluído o estudo social. Int.
Vale lembrar, para o devido embasamento do exposto, em bibliografia cabível, preceitos amplamente reconhecidos e adotados por profissionais da psicologia: para Shine (In: Groeninga e Pereira)[22], o psicanalista, mesmo no lugar de perito, não tem como afirmar a ocorrência da transgressão pelo simples fato de que o periciando tenha as condições para tal, pois isto seria incorrer no raciocínio que pretende afirmar um fato baseado em evidências circunstanciais. Além disso, a própria perícia tornaria problemática uma afirmação quanto a uma questão legal final.
Neste caso, o perito (seja de qual área for) é chamado a contribuir no deslinde da causa com o conhecimento técnico que subsidiará o magistrado em sua função. Portanto, é vedado a ele, por princípio, definir uma matéria: Fulano é ‘culpado’ de ter cometido abuso sexual, o que caberia ao juiz ou ao júri”. Segundo o autor, mesmo que a acusação de abuso sexual em contexto de Vara de Família seja demonstrada, a incerteza quanto à autoria do suposto abusador pode deixar o caso sem definição. Por isso, certos autores defendem uma abordagem terapêutica desse tipo de caso, ao invés da abordagem tradicional de se confirmar ou não o abuso.
Quando os profissionais de Psicologia, trabalhando individualmente ou em entidades de assistência infantil, tiverem mais informações acerca da Alienação Parental (conceito, causas, efeitos danosos) e dos recursos utilizados pelo alienador para destruir vínculos essenciais da criança – incluindo a (falsa) acusação de abuso sexual, terão uma postura mais crítica e direcionada a conter os avanços dessa problemática da alienação, trazendo aos alienadores e às crianças a consciência dos prejuízos psíquicos de tal conduta na vida de todos, especialmente dos filhos, seres em formação.
Os psicólogos (clínico/jurídico) devem estar atentos aos relatos (verbalizações e não verbalizações), expressões faciais, demonstrações de sentimentos e outros sinais relevantes. Do mesmo modo, devem ter extrema cautela com os desenhos, testes e brincadeiras/jogos das crianças analisadas, porque quando há uma co-construção de falsas memórias de abuso sexual, os sintomas e reações são muito semelhantes àqueles manifestados por crianças efetivamente abusadas. É imprescindível que o profissional analise o contexto familiar (disputas conjugais, por exemplo), se a criança apresentou relato verbalizado ou desenhos a outras pessoas antes do atendimento e quais as reações/atitudes dessa(s) pessoa(s) ante o relato. Ocorre que reações da criança como masturbação excessiva, depressão, baixa autoestima, enurese, podem advir muito mais do próprio contexto de litígio familiar do que de um abuso propriamente dito. Como os juízes confiam na opinião dos profissionais (peritos), uma interpretação equivocada pode prejudicar irremediavelmente a reputação de um indivíduo envolvido em uma acusação falsa.
É inegável que a presença de ambos os genitores é fundamental para o desenvolvimento psíquico da criança desde as primeiras fases da vida. A própria Psicanálise fundamenta essa afirmação, em especial no caso da identificação masculina nas meninas, decorrente de uma saudável vinculação paterna.
- COMO PROTEGER A CRIANÇA DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Quando detectados indícios de ocorrência da alienação, a intervenção deve ser imediata, objetivando que os danos sejam mínimos, evitando assim que a alienação atinja um nível no qual a criança já tenha apreendido os sentimentos do cônjuge alienante como seus.
A intervenção imediata com psicoterapia e em alguns casos a determinação do estabelecimento da guarda compartilhada são capazes de minar a atividade do alienador, evitando assim que a Síndrome de Alienação Parental atinja um grau mais elevado. O objetivo da guarda compartilhada é que seja mantido o exercício por ambos os pais da autoridade parental e que os dois possam participar das decisões referentes à criança. Com o intuito de evitar os efeitos devastadores da Alienação Parental, é necessário que se adotem medidas de proteção à criança como bem esclarece em seu artigo Malcolm Montgomery[23]:
1. É importante que a criança seja informada de que havia uma história feliz, antes da disputa e da separação entre os pais ocorrer.
2. A criança precisa ser conscientizada dos pontos positivos sobre o genitor que estava sendo denegrido. Ambos os genitores devem adotar uma postura de não reclamar do outro diante da criança, a criança deve ser incentivada a ter contato com ambos os genitores.
3.É preciso que haja firmeza e segurança na mudança das atitudes que estejam causando a alienação parental.
4. É de vital importância que a criança que foi vítima de manipulação mental, saiba que é seguro estar com o genitor alienado, sem que isso implique redução de sua lealdade e compromisso com o genitor detentor da guarda.
É muito importante que o pai alienado não adote uma postura de vítima, devendo tranquilizar a criança e informá-la de que não há o desejo de separá-la do genitor guardião. O genitor alienado não deve desistir facilmente da convivência com o filho, pois, inicialmente, a rejeição constante da criança será muito frustrante, mas somente a persistência é capaz de atuar na reconstrução dos vínculos parentais.
- FORMAS DE SE TENTAR EVITAR A ALIENAÇÃO
Muitos estudiosos no assunto afirmam que o melhor meio de se tentar evitar a Alienação Parental, seria a guarda compartilhada, a qual, a nosso ver, sem duvidas, deve ser implementada, sempre que possível, pelo Juiz, como também se deva utilizar a mediação como outra possível solução. Os dois institutos serão a seguir explicitados.
7.1 A guarda compartilhada
A guarda compartilhada, quando aplicada em caso de litígio familiar entre casal, que disputa a guarda de criança ou adolescente, pode ser uma solução viável para se evitar a Alienação Parental.
Na prática forense, os intérpretes do direito vêm entendendo que a guarda compartilhada deve ser aplicada em situação de consenso, sob o fundamento de que, desta forma, o genitor e a genitora poderão dialogar sobre os interesses do filho.
Todavia, esta ideia não condiz, sequer, com a letra fria da lei, bem como com a alma do dispositivo. Em verdade, em situação conflituosa, a aplicação da guarda compartilhada, permite que os adultos envolvidos na demanda, assumam e exerçam os papéis (funções) de pai e mãe, independentemente, das contendas existentes entre o homem e a mulher (ou o homem e o homem ou a mulher e a mulher, em caso de união homoafetiva), de modo a atender o melhor interesse dos filhos: não se separar (acepção aqui usada em sentido lato) dos pais.
Com o mesmo pensamento, Giselle Câmara Groeninga[24], em artigo de sua autoria, aduz:
Em outras palavras, a verdade das relações que deve buscar o processo judicial, e as perícias que o integram, implica na consideração do princípio do superior interesse da criança e do adolescente que, necessariamente, congrega o exercício das funções paterna e materna e, assim, os interesses do pai e da mãe. A separação, termo que uso aqui em sentido lato, implica justamente em um trabalho mental de distinção entre casal conjugal e parental. E os impasses relativos ao exercício do poder familiar pós-separação dizem respeito à dificuldade em distinguir as funções, que encontravam-se sobrepostas quando era conjunta a convivência.
Esta grande controvérsia jurídica que existia, em relação à guarda compartilhada não ser aplicada nas separações litigiosas, foi dirimida por meio do julgamento do Recurso Especial n°.1.251.000 – MG (2011/0084897-5)[25], no qual restou evidenciado que se deve atender o melhor interesse da criança e não os anseios egoísticos dos pais litigantes.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.000 – MG (2011/0084897-5)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : R R F
RECORRIDO : A M P J DE S
INTERES. : R R J
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.
2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.
7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.
8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter umavisão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.
9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.
10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão.
11. Recurso especial não provido.
Por outro lado, quando fixada a guarda unilateral, com práticas de Alienação Parental, a criança ou adolescente poderá sofrer verdadeiro conflito de lealdade em relação ao pai/mãe guardião e ao pai/mãe visitante, temendo ao abandono do primeiro, em detrimento do segundo, caso estabeleça alguma espécie de vínculo com o visitante, então alienado.
Outro não é o entendimento de Caetano Lagrasta Neto[26], que afirma:
Esse afastamento, nos estágios médio ou grave, acaba por praticamente obrigar a criança a participar da patologia do alienador, convencida da maldade ou da incapacidade do alienado, acabando impedida de expressar quaisquer sentimentos, pois, caso o faça, poderá descontentar o alienador, tornando-se vítima de total abandono, por este e por todos os responsáveis ou parentes alienados.
Filho precisa de pai e mãe (duplo referencial) para estruturar a sua personalidade dignamente (individualidade) e a guarda compartilhada é o mecanismo mais eficaz para inibir a Alienação Parental no seio de um núcleo familiar, quando da ocorrência da ruptura conjugal, com má elaboração da nova situação por parte de um dos cônjuges / conviventes.
Desta forma, a possibilidade de convívio com o filho para os pais separados (acepção aqui usada em sentido lato), deixará de ser arma de vingança, pois ambos terão igualdade de contato e vivência, com a aplicação da guarda compartilhada, fato que impedirá que o acesso ao filho seja moeda de troca ou de desforra.
Para que a guarda compartilhada tenha maiores chances de sucesso, é importante a atuação do mediador – que, conforme explicou Andreia Calçada, pode ser um psicólogo, um advogado ou um assistente social. A mediação deve ser obrigatória quando há separação de casais com filhos, pois a ajuda de um profissional "preparado e neutro" pode conscientizar os pais dos danos que podem fazer aos filhos em meio a uma disputa.
7.2 A mediação
A mediação, assim como a guarda compartilhada, tem sido vista como uma alternativa para combater a Alienação Parental. Como se passará a demonstrar, talvez seus efeitos sejam mais positivos que a imposição da guarda compartilhada, uma vez que tem natureza auto compositiva e voluntária. A mediação, de forma ampla, é intervenção de um terceiro neutro na resolução de conflitos, que será um facilitador do diálogo, não tendo um procedimento específico a ser seguido. Não deve ser confundida com conciliação, pois nesta o conciliador dá sugestões e induz a um acordo, enquanto o mediador apenas facilita a comunicação.
Acerca da mediação, leciona Fernanda Tartuce[27] (apud Cahali):
A mediação consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, visualizando melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual. A proposta técnica é proporcionar um outro ângulo de análise aos envolvidos: em vez de continuarem as partes enfocando posições, a mediação propicia que elas voltem sua atenção para os verdadeiros interesses envolvidos.
A mediação pode ser utilizada para resolver diversos conflitos, dentre os quais, os familiares. Neste contexto, ela parece ser muito adequada, em um primeiro momento, que a demanda judicial em si. Enquanto o rito ordinário do processo civil limita a participação das partes na resolução dos conflitos e reduz a possibilidade de diálogo, pois são os advogados que se manifestam em nome de seus clientes, mediação oportuniza às partes o debate acerca das questões controvertidas. Ademais, o mediador pode ajudar a resolver questões práticas que o casal sozinho não consegue.
Neste contexto, assevera Sandra Regina Vilela:
É necessário, e até aconselhável, que o Poder Judiciário coloque a disposição das partes a utilização da mediação como forma de obter o restabelecimento do diálogo para que consigam, por si somente, encontrar os seus melhores arranjos. Se a mediação não se mostrar frutífera, será necessária a interferência de psicólogos e assistentes sociais para ajudar o magistrado a encontrar a melhor solução para aquela família, além de fazer um acompanhamento posterior para assegurar que a decisão se ajustou ao melhor interesse da criança, como ocorre inclusive, em processos de adoção, com estágio probatório de convivência, envolvendo, em todas as fases, a participação de psicólogos.
Cumpre salientar que a mediação apenas encontra amparo na Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 125/2010, de 29 de novembro de 2010. Entretanto, há mais de 15 anos, várias são as iniciativas para tentar estabelecê-la em lei. Nesse sentido, foi apresentado o Projeto de Lei nº 4.827/1998 na Câmara dos Deputados pela deputada Zulaiê Cobra. Desde então, vários outros projetos surgiram. Atualmente, o assunto está sendo abordado no Projeto de Lei nº 166/2010, que trata da reforma do Código de Processo Civil e pretende estabelecer um regime próprio para a conciliação e mediação em juízo. Existem alguns princípios que norteiam a mediação, dentre os quais cabe destacar dois: a autonomia da vontade das partes e o acolhimento das emoções dos mediados.
Quando a iniciativa vem das partes envolvidas, as chances de êxito no acordo são maiores, mormente se respeitadas as emoções de cada um e conduzida a mediação de forma que um consiga perceber o sentimento do outro. Interessante notar que o próprio judiciário reconhece a importância da mediação, mormente ante os inúmeros descumprimentos de cláusulas inseridas em acordos entabulados nas ações de separação e divórcio, incluindo aquelas que dizem respeito à guarda dos filhos, como muito bem destacado no acórdão da decisão abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. REMESSA DOS AUTOS À CENTRAL DE MEDIAÇÃO COM DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA COMPOSIÇÃO DA LIDE. O instituto da mediação surgiu como instrumento alternativo de resolução dos conflitos no âmbito familiar, possibilitando às partes que formatem um acordo que contemple soluções adequadas e satisfatórias para ambas, sendo a satisfação mútua e plena uma das maiores vantagens do instituto. No caso, ainda que oportunizada a conciliação no curso da instrução, estando o feito apto a ser julgado, a designação de nova audiência para data bem próxima não tem o condão de retardar a prestação jurisdicional, mas, sim, oportunizar que as partes examinem a possibilidade de composição da lide. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. [28]
Não raramente as decisões judiciais não são adequadas à realidade das partes envolvidas, restando frustrada a resolução do conflito, razão pela qual a mediação pode mudar este quadro. Quanto ao acolhimento das emoções dos mediados, se mostra de extrema importância uma vez que “motivam as ações, interferem na razão, transformam sensações, (...) e também influenciam as percepções”. Assim, cumpre ao mediador ajudar os envolvidos a lidarem com suas emoções de modo que consigam perceber a situação-conflito pelo ângulo da parte contrária. De ressaltar que, embora haja essa preocupação com a emoção dos mediados, a mediação não é terapia de família. Nesse sentido:
A mediação é uma intervenção breve cujo objetivo não é tratar as causas dos problemas, mas sim tentar resolver as questões que emergem no momento da separação. O mediador emprega estratégias para amenizar o impacto do conflito e solucionar as questões em litígio. Apesar de a mediação e a terapia compartilharem uma função educativa, e de ambas favorecerem a comunicação direta privilegiando sempre a resolução dos problemas e a autonomia dos indivíduos, a mediação cuida muito mais do presente e do futuro do que do passado, e insiste mais especificamente nos acordos necessários durante a separação.
CONCLUSÃO
O presente trabalho mostrou que as constantes mudanças sociais ocorridas nos últimos anos tiveram reflexo nas famílias. A Constituição Federal de 1988, que igualou homens e mulheres, concedendo-lhes direitos iguais não só no casamento, mas também quanto ao exercício do poder familiar, colaborou para o aumento das demandas envolvendo a guarda dos filhos, que deixou de ser atribuída ao genitor que não houvesse dado causa a separação.
Comumente as partes recorrerem ao judiciário para solucionarem conflitos decorrentes, na maioria das vezes, de sentimentos e emoções mal resolvidas, que as impedem de, por si só, entabularem um acordo. As pessoas estão perdendo a capacidade de resolverem seus conflitos sem a intervenção do judiciário. Situações que poderiam ser solucionadas mediante um diálogo, acabam virando demanda judicial.
Não apenas os pais em processo de separação, mas também os filhos aguardam uma solução para o conflito. Assim, entre as decisões que melhor irão atender os interesses da criança ou adolescente, está aquela capaz de auxiliar seus pais a superarem este momento difícil e voltarem a ser felizes. Os filhos não esperam apenas conviver em paz com ambos os genitores, mas que eles fiquem bem com essa nova realidade. O bem-estar dos pais colabora para a felicidade dos filhos.
Infelizmente, surge a Alienação Parental como uma forma de atacar seu mais novo inimigo: ex-cônjuge ou companheiro(a).
O genitor alienador não consegue separar conjugalidade de parentalidade, nem mede esforços para afastar o(s) filho(s) do outro par, chegando, inclusive, a fazer falsas acusações de abuso sexual para concretizar sua vontade. Claro que esta é uma das formas mais graves, podendo a Alienação Parental se apresentar em atitudes mais simples, dentre as mais comuns, a realização de campanha de desqualificação do outro genitor, ou a criação de outros compromissos no dia da visita a casa daquele não detentor da guarda.
O direito brasileiro, em especial o direito das famílias, não pode fechar os olhos para este problema que assombra o judiciário: a Alienação Parental. Ela é um fenômeno frequente nos processos de separação, divórcio e/ou dissolução de união estável. Nesse diapasão, a criação da Lei nº 12.318/2010 foi um avanço importante para o seu reconhecimento e tipificação. Entretanto, é preciso as formas de combatê-la, uma vez que a resolução dos litígios familiares vai além da imposição de normas.
Nitidamente o judiciário passa a preserva o interesse da criança e/ou adolescente acima dos interesses dos seus genitores e terceiros.
Notamos que a lei também passa a possuir um equivoco quando revogou o seu artigo 9º, cuja redação original possibilitava que o conflito fosse resolvido através da mediação, quando as partes assim o quisessem ou por sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, porém somente após exame do MP e a homologação judicial é que os termos da solução resultante da mediação teriam validade. Assim, quaisquer que fossem os termos resultantes da mediação, estes só prevaleceriam caso estivessem de acordo com os direitos e garantias inerentes ao menor, sob pena de não ser homologado pela autoridade judicial.
Percebe-se que a prova da alienação parental ainda é frágil dependendo de uma avaliação de uma equipe multidisciplinar qualificada para identificar a alienação parental onde são perenes os sintomas e os danos na criança e/ou adolescente, dai a importância do art. 5º da Lei, que confere a importância da atuação de profissionais Psicólogos e Assistentes Sociais que atuam diretamente sobre o problema, sem prejuízo que outros profissionais de saúde (Psiquiatras, por exemplo) possam ser convocados para atuar em auxílio do magistrado na resolução do conflito familiar. A lei claramente se refere à perícia. A prova pericial é realizada por perito, pessoa física ou jurídica (STJ, RF 325/155) que, contando com a confiança do juiz, é convocada para esclarecer algum ponto que exija conhecimento técnico especial no processo.
Quanto às relações afetivas percebe-se que o afeto é compreendido como primordial para o desenvolvimento da criança e/ou adolescente sendo este um principio da convivência familiar e comunitária. Neste sentido já é um entendimento do judiciário nos casos de separação conjugal ter a guarda compartilhada como regra, como uma forma de prevenção aos casos de alienação parental.
A guarda compartilhada e a mediação familiar podem ser alternativas para amenizar e inibir a prática de atos de Alienação Parental. Uma vez que visa a ampliar não só a convivência com ambos os genitores, mas também garantir o exercício igualitário da autoridade parental.
Por fim, não se discute que, por se tratarem de sujeitos em desenvolvimento, crianças e adolescentes merecem tutela especial do Estado. Entretanto, em casos de Alienação Parental, o princípio da proteção integral da família, por ser mais abrangente e envolver também os pais, deve se sobressair à proteção integral apenas da criança e do adolescente. Tão importante quanto à proteção dos menores, é dar oportunidade ao genitor alienador de buscar ajuda, a fim de possibilitar uma reestruturação saudável de todos os membros da família. Enquanto os sintomas da Alienação Parental acompanharem o alienador, por mais que apresentem resultados momentâneos positivos, as alternativas encontradas para combatê-la, com o passar do tempo, restarão frustradas.
REFERÊNCIAS
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AMARAL, Sylvia Maria Mendonça do. Alienação Parental: nova lei x sentimentos. Revista Jurídica Consulex. Ano 2009, v. 13, nº 309, nov., p. 12.
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