Notas

¹ Interessante aqui salientar a posição de Geraldo Ataliba que entende ser o princípio republicano "cláusula pétrea" na ordem constitucional vigente. Para o referido autor, ainda que não haja previsão expressa desta condição em face do contido no § 4º do art. 60, este o fez de forma indireta, ao arrolar como impossibilitados de serem objeto de deliberação o voto direto, secreto, universal e periódico, separação dos poderes, direitos e garantias individuais. Para o citado autor, estes direitos se resumem em uma única palavra: República. (ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1988.)

² CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5.ª ed. Coimbra: Almedina, 2002. pg. 224.

³ BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal Brasileira. Coligidos por Homero Pires.v.I. São Paulo: Saraiva, 1932. pg. 52

⁴ SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. pg. 103.

⁵ Cf. Canotilho, ob. cit., pg. 227.

⁶ TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 12.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. pg. 163.

⁷ BARBALHO, João. Constituição Federal Brasileira Comentada. Rio de Janeiro, 1924. pg. 61

⁸ DALLARI, Dalmo. Constituição e Constituinte. São Paulo: Saraiva, 1982. pg. 30.

⁹ MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. pg 25-55.

¹⁰ Note-se que corroboramos do magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao aludir acerca do correto uso da palavra Estado, e não Administração Pública, quando do tratamento do tema Responsabilidade Extracontratual Estatal uma vez que nem sempre o ato ensejador de responsabilidade emana do Poder Executivo. Nas palavras da própria autora: "Trate-se de dano resultante de comportamentos do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, a responsabilidade é do Estado, pessoa jurídica; por isso é errado falar em responsabilidade da Administração Pública, já que esta não tem personalidade jurídica, não é titular de direitos e obrigações na ordem civil. A capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002. pg 523).

¹¹ Ob. cit., p. 799.

¹² MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. pg. 530.

¹³ Ob. cit., p. 800.

¹⁴Diz o autor: "Entendemos necessário discernir, e sacar para fora do campo da responsabilidade, apenas os casos em que o Direito confere à Administração poder jurídico diretamente preordenado ao sacrifício do direito de outrem. Diversamente, consideramos inclusos no tema da responsabilidade os casos em que uma atividade lícita do Estado, orientada para certo fim não necessariamente entrechocante com o direito de outrem, vem, todavia, a compor situação na qual este resulta transgredido, como conseqüência mediata do comportamento estatal lícito." Ob. cit., p. 802.

¹⁵ Posicionam-se de modo a admitir a teoria objetiva como regra da responsabilidade estatal, dentre outros, os seguintes juristas: Hely Lopes Meirelles, Ob. cit., pp. 534 e ss; José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil,1954, pp.552 e ss; Mário Mazagão, Curso de Direito Administrativo, 6ª ed., São Paulo, Ed.Rt, 1977, p.303. Em sentido oposto, ou seja, admitindo tanto a teoria objetiva quanto a subjetiva da responsabilidade estatal, dependendo, para sua aplicabilidade, de cada caso em particular, encontramos, dentre outros, os seguintes jurisperitos: Celso Antônio Bandeira de Mello, Ob. cit., pp. 837; Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2000, pp.275; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administrativo,1.ed., v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, p.487.

¹⁶ Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit., p. 525.

¹⁷ DUGUIT, León. Las transformaciones del Derecho (publico y privado). Buenos Aires: Editorial Heliasa S.R.L., 1975. p.136.

¹⁸ "É, pois, em definitivo, o Estado soberano quem cria o direito e, assim sendo, não se pode admitir que possa ser responsável. A concepção tradicional de responsabilidade implica uma violação do direito: e quem cria o direito por um ato de sua vontade soberana, não o pode violar. Assim como nos países de monarquia absoluta ‘o rei não pode fazer o mal’ e, portanto, não pode ser responsável, o Estado democrático, que nada mais é que a nação soberana organizada, tampouco pode fazer o mal nem ser responsável."

¹⁹ Celso Antônio Bandeira de Mello, Ob. cit., p. 807.

²⁰ Celso Antônio Bandeira de Mello, Ob. cit., p. 807.

²¹ Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Ob. cit., p. 479.

²² Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit., p. 525.

²³ Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit., p. 526.

²⁴ CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. v. I, 5ª ed. Rio de Janeiro: Editoras Freitas Bastos, 1964. pg. 259.

²⁵ Ob. cit., p. 526.

²⁶ Mister salientar que o citado artigo do antigo Código Civil suscitou inúmeras controvérsias acerca de qual seria a teoria adotada no Brasil para fins de responsabilizar o Estado. Neste sentido é interessante colocar as observações do professor Hely Lopes Meirelles: "Neste dispositivo ficou consagrada, embora de maneira equivoca, a teoria da culpa como fundamento da responsabilidade civil do Estado. A imprecisão do legislador, todavia, propiciou larga divergência na interpretação e aplicação do citado artigo, variando a opinião dos juristas e o entender da jurisprudência entre os que viam, nele, a exigência da demonstração da culpa civil da Administração e os que já vislumbravam admitida a moderna teoria do risco, possibilitando a responsabilidade civil sem culpa em determinados casos de atuação lesiva do Estado." E mais: "Embora insatisfatória a orientação adotada pelo nosso legislador civil para a composição dos danos causados pela Administração Pública, permaneceu entre nós a doutrina subjetiva até o advento da Constituição de 1946, que, com o disposto no art. 194, acolheu a teoria objetiva do risco administrativo, revogando em parte o art. 15 do CC. (Hely Lopes Meirelles, Ob. cit, p. 534.)

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²⁷ Ob. cit., p. 379-380.

²⁸ O Arrêt Blanco é um divisor de águas na questão da responsabilidade estatal, pois é justamente pelas consequencias de sua decisão que se deu o primeiro passo rumo à desvinculação das teorias civilistas para fins de se apurar a responsabilidade do Estado, utilizando-se, a partir daí, as teorias publicitas para tais questões.

O caso passou-se na França no ano de 1873. Uma menina chamada Agnes Blanco, na cidade de Bordeaux, ao tentar atravessar uma rua que separava um armazém do hangar de uma fábrica de tabaco, foi atropelada por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura de Fumo. Dentro desta vagonete encontravam-se quatro operários da fábrica. O pai da criança acionou perante o Tribunal Civil francês, com fundamento no art. 1382 do Código de Napoleão, pedido de indenização com fundamento de que o Estado era civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em face de comportamentos danosos de seus agentes. Por se tratar de questão envolvendo o funcionamento de serviço público, o Tribunal de Conflitos decidiu, após longas controvérsias, que a competência para processar e julgar esta testilha seria do Tribunal Administrativo. Assim, decidiu este último Tribunal pela impossibilidade de se julgar questões de responsabilidade estatal com fundamento na teoria do Direito Privado, uma vez que o Estado estava sujeito a regras especiais que variavam de acordo com a necessidade do serviço público a ser prestado e ainda pela necessidade de se conciliar os interesses e direitos do Estado com os direitos dos particulares que haviam sofrido a ação violadora de seus direitos.

²⁹ Ob. cit., p. 482.

³⁰ Neste sentido: Celso Antônio Bandeira de Mello, Ob. cit., p. 808; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Ob. cit., p. 482 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit., p. 527.

³¹ Ob. cit., p. 482

³² Ob. cit., p. 482 e 483.

³³ Ob. cit., p. 809 a 811.

³⁴ Ob. cit., p. 811.

³⁵ Ob. cit., p. 527.

³⁶ Ob. cit., p. 373.

³⁷ Ob. cit., p. 532.

³⁸ CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. v.VIII. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1970. p. 69-70.

³⁹ Ob. cit., p. 533.

⁴⁰ Há quem critique esta distinção feita pelo professor Hely Lopes Meirelles. É o caso do jurista Yussef Said Cahali que desta forma aborda o tema: "a distinção entre risco administrativo e risco integral não é ali estabelecida em função de uma distinção conceitual ou ontológica entre as duas modalidades de risco pretendidas, mas simplesmente em função das consequências irrogadas a uma outra modalidade: o risco administrativo é qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que seria inadmissível se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto à base ou natureza da distinção." E continua: "deslocada a questão para o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificação atribuída ao risco – risco integral, risco administrativo, risco proveito – aos tribunais se permite exclusão ou atenuação daquela responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntários ou não, tiverem prevalecido ou concorrido como causa na verificação do dano injusto." (CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 40)

⁴¹ Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ob. cit., p.528.

⁴² Ob. cit., p. 528

⁴³ Ob. cit., p. 534

⁴⁴ Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 813.

⁴⁵ Ob. cit. pg. 226.

⁴⁶ Ob. cit., pg. 532.

⁴⁷ Neste ponto, interessante salientar que existe divergência doutrinária quanto à espécie de responsabilidade aplicada às pessoa jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Enquanto Lúcia Valle Figueiredo (Ob.cit., pg. 270) entende ser esta responsabilidade solidária, uma vez que poderia o lesado ingressar ação de ressarcimento tanto em face da pessoa política quanto contra o prestador do serviço público, restando, ao Estado o direito de regresso, Celso Antônio Bandeira de Mello (Ob. cit., pg. 815) afirma ser esta subsidiária, o que implicaria ao lesado esgotar todas as forças da entidade alheia à estrutura estatal para, após, ingressar contra a pessoa política.

⁴⁸ GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 8.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

⁴⁹ Ob. cit., pg. 530.

⁵⁰ Ob. cit., pg. 261

⁵¹ Ob. cit., pg. 817

⁵² Ob. Cit., pg. 837

⁵³ Ob. Cit., pg. 487

⁵⁴ Ob. Cit., pg. 255

⁵⁵ Celso Antônio Bandeira de Mello, ob.cit., pg. 819.

⁵⁶ Ob. cit., pg. 482

⁵⁷ Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 535

⁵⁸ Ob.cit., pg. 838

⁵⁹ Neste sentido: Lucia Valle Figueiredo, ob.cit., pg. 264 e ss; Celso Antônio bandeira de Mello, ob.cit., pg. 826 e ss; Oswaldo aranha bandeira de Mello, ob.cit., 478 e ss.

⁶⁰ Ob. cit., pg. 828

⁶¹ Ob. cit., pg. 264.

⁶² Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., pg. 819.

⁶³ Celso Antônio Bandeira de Mello critica esta colocação aludindo ao fato de que a culpa exclusiva da vítima afasta o nexo de causalidade entre a atuação estatal e o dano sofrido e não a própria culpa do Estado no acontecimento danoso. Para o citado autor, nestes casos, por estarmos diante da responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito, jamais se afastará a culpa do Estado, mas sim o nexo causal. (Celso Antônio Bandeira de Mello, ob.cit., pg. 829)

⁶⁴ MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada. 1.ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002.

⁶⁵ Ob. cit., pg. 840.

⁶⁶ Ob. cit., pg. 263.

⁶⁷ ZANCANER, Weida. Responsabilidade Extracontratual da Administração Pública. São Paulo: Editora RT, 1981.

⁶⁸ Ob. cit., pg. 263.