6. O POSICIONAMENTO DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA SOBRE O CONCEITO DE POSSE.
No âmbito internacional, as legislações divergem quanto à adoção da teoria subjetiva ou teoria objetiva em relação ao conceito de posse e seus elementos essenciais. Isso se nota devido à maior ou menor importância que essas legislações conferem ao elemento subjetivo, animus, na caracterização da posse.
Países que sofreram grande influência do direito romano, como França, Portugal, Itália, Espanha e Argentina, tendem a aderir a teoria subjetiva na definição e caracterização da posse. Já países como Alemanha, Suiça, China, México e Peru, por receberem também grande influência do direito canônico e do BGB alemão, optam pela teoria objetiva do conceito da posse.
Entretanto, é importante frisar que se trata apenas de uma influência predominante e não exclusiva, encontrando-se, também na legislação estrangeira, fortes pontos de convergência entre as duas teorias, sendo que importantes concessões foram feitas à teoria oposta a que foi adotada em cada ordenamento.
É forçoso admitir que nos países que conceituam a posse segundo a teoria de Savigny as concessões à doutrina oposta são maiores, inclusive havendo uma tendência a conceder os interditos possessórios a pessoas que rigorosamente, segundo a teoria subjetiva, seriam meras detentoras sem direito à referida proteção. Tudo isso ocorre por motivos práticos, sendo essa saída a que mais se adeqüa às exigências sociais.
6.1. FRANÇA.
O Código Francês, inspirado pelo direito romano, foi um marco em matéria de codificação, resgatando esta tradição historicamente abandonada no regime feudal. Devido a sua clareza dogmática e seu caráter prático teve grande influência nas codificações do século XIX.
O referido ordenamento não trata da posse como instituto autônomo, como ressalta Moreira Alves, a posse está incluída nesse código no título referente às prescrições, como causa da prescrição aquisitiva. O art. 2.228 contém a definição de posse:
Art. 2.228. "A posse é a detenção ou a fruição de uma coisa ou de um direito, que tenhamos ou exerçamos por nós próprios ou através de outrem que a tenha ou a exerça em nosso nome".
Quanto ao conceito de posse e seus elementos essenciais, vigora na França a teoria subjetiva, que exige, para sua configuração, a existência do elemento animus domini. Isso ocorre em respeito a uma tradição anterior ao próprio código e pela influência do pensamento de Pothier.
Dessa forma, na ausência do animus domini não há propriamente posse, mesmo nos casos em que se detém a coisa por interesse próprio e com base num direito, como na locação, por exemplo.
Entretanto, no direito francês, ao contrário do que se possa imaginar, essas situações não se encontram desamparadas, pois são protegidas contra o esbulho violento, só que com fundamento na reparação de fato ilícito contrário à paz pública, não na posse. Há o que Menezes Cordeiro denomina de "prática objetivista dos tribunais franceses", pois a jurisprudência é pouco propícia ao animus domini, valorizando os atos materiais.
Quanto ao problema da prova do animus, que é uma das principais razões de crítica à teoria subjetiva, o ordenamento francês adotou um sistema de presunções que veio a solucionar o impasse. Os arts. 2.230, 2.231 e 2.234, do Código Civil Francês, estabelecem que:
Art. 2.230. "Presume-se sempre que alguém possui por si, e a título de proprietário, enquanto não se provar que começou a possuir por outrem".
Art. 2.231. "Quando se começou a possuir para outrem, sempre se presume possuir com o mesmo título, se não há prova em contrário".
Art. 2.234. "O possuidor atual, que prova ter possuído anteriormente, se presume haver possuído no período intermediário, salvo prova contrária".
O próprio Jhering, ao comentar os referidos artigos, considerou-os como salvadores da teoria subjetiva, visto que eliminam as dificuldades de ordem prática sobre o assunto, acrescentando, ainda, que esse sistema de presunções fornece solução perfeitamente satisfatória para a prova da posse, devendo ser seguido por todas as legislações que adotassem a orientação subjetiva.
6.2. ITÁLIA.
Tanto na elaboração do Código Civil Italiano de 1865, quanto na do de 1942, já era possível a contraposição entre as duas teorias, não havendo mais o domínio absoluto na doutrina da teoria subjetiva. Já se conhecia, à época, a teoria de Jhering. Mas, mesmo assim, os referidos Códigos fizeram opção pela teoria de Savigny no que se refere à conceituação de posse e sues elementos essenciais.
Prevaleceu, para o legislador italiano, o entendimento que a teoria objetiva não eliminava as dificuldades da teoria subjetiva além de lhes acrescentar outras muito graves, como, por exemplo, no caso do proprietário de casa que explode em virtude de bomba ali colocada por outrem. Segundo a teoria objetiva, o proprietário seria possuidor da bomba porque essa se encontrava sob sua esfera de poder, o que seria impossível para a teoria subjetiva pela ausência do animus.
O legislador italiano, ao contrário do legislador francês e do legislador alemão, afastou-se da regra cautelar pela qual a lei não deve estabelecer definições, papel este que caberia a doutrina. O art. 1.140 do atual codice dispõe:
"A posse é o poder sobre a coisa que se manifesta na atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outra direito real".
No Código Civil Italiano não se estabelece expressamente o elemento animus, mas este fica implícito na referência que se faz à atividade correspondente ao exercício do direito. Adota-se, também no direito italiano (art. 1.141, do Código Civil atual), a mesma presunção que se observa no direito francês de que a pessoa possui por si e a título de proprietário até que se prove que começou a possuir em nome de outrem.
Entretanto, também no direito italiano a proteção possessória tem sido alargada a hipóteses que segundo a teoria subjetiva seriam mera detenção, como no caso de locatários, comodatários, arrendatários e etc, devido a circunstância de exercerem a posse em interesse próprio e com base num direito.
6.3. PORTUGAL.
O Código Civil Português, de 1966, que trata da posse nos arts. 1.251 a 1.301, com grande influência que sofreu do Código Italiano, estabelece, no seu art. 1.251:
Art. 1.251. "Posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real".
O artigo citado não expressa a necessidade do animus domini para a qualificação da posse, mas há no país toda uma tradição subjetivista por parte da doutrina e da jurisprudência, que só recentemente vem sendo questionada, de afirmar que este animus estaria implícito na tal atuação "correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real", a qual se refere o artigo.
Ao se manifestar sobre a influência do Código italiano no Código português, Menezes Cordeiro afirma que "Embora Claro, o Código de 1966, no tocante a posse, descaracterizou o instituto, mercê duma transposição incompleta de elementos italianos... Em diversos pontos, ele consagrou esquemas menos avançados, com quebra, por vezes, da própria tradição jurídica nacional".
Entretanto, a proteção possessória tem um campo menos amplo do que tem ainda em outros países que adotaram a teoria subjetiva. Por disposições esparsas o legislador veio conferir a proteção expressamente ao arrendatário, ao parceiro pensador, ao comodatário e ao depositário, não havendo fora os casos expressos possibilidade de utilização dos interditos.
6.4. ESPANHA.
O Código Espanhol também levou em consideração, na fase de elaboração, os debates entre as duas teorias, que já existiam à época, optando, contudo, pela teoria subjetiva.
O art. 430, do Código Civil Espanhol, dispõe:
Art. 430. "A posse natural é a detenção de uma coisa, ou o gozo de um direito. A posse civil é esta mesma detenção ou gozo, unidos à intenção de considerar a coisa ou direito como próprios".
O legislador espanhol, a exemplo do que ocorre no direito italiano, conceitua expressamente a posse no referido art. 430, deixando clara a exigência do animus domini para a sua configuração. Na ausência desse aninus tem-se detenção, de acordo com o que prega a teoria subjetiva.
Entretanto, a doutrina e a jurisprudência espanholas estendem a proteção possessória àqueles que retém a coisa com interesse próprio e com base num direito, como os locatários, arrendatários, comodatários e etc.
6.5. ARGENTINA.
Na elaboração do Código Civil Argentino também já houve contraposição entre as duas teorias em debates, anteriormente à promulgação, para que se optasse pelo que considerariam a melhor tendência a ser adotada no Código, que foi a teoria subjetiva.
Dispõe o art 2.351, do Código Civil Argentino:
Art. 2.351. "Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propriedad".
Fica expresso no referido artigo a necessidade da presença do elemento psíquico, que comprova a opção pela teoria subjetiva quanto ao conceito de posse. O direito argentino adota ainda, meios de prova do animus mais simples do que os do direito francês.
Há também no direito argentino, contudo, essa já citada tendência dos países que adotam a teoria subjetiva em alargar o campo das ações possessórias para abranger casos em que, pela doutrina subjetiva, haveria mera detenção.
6.6. ALEMANHA.
O BGB alemão trata da posse nos §§ 854 a 872, ao abrir o Livro III, referente ao Direito das Coisas. Ao contrário do Código francês, o BGB evitou uma conceituação de posse, estabelecendo, em seu § 854:
"A posse de uma coisa é adquirida através da obtenção do poder de fato sobre ela.
É suficiente, para a aquisição, o acordo do anterior possuidor e do adquirente, quando este esteja em condições de exercer o poder sobre a coisa".
Assim, nota-se a influência de Jhering para a adoção de uma idéia de posse como exteriorização da propriedade, sem referência a qualquer referência à vontade.
Conseqüência principal dessa opção do direito alemão é que para a configuração da posse é suficiente a affectio tenendi, estando automaticamente incluídos na proteção possessória aqueles que detêm em interesse próprio com fundamento num direito, como no caso dos locatários e etc.
Essa visão objetiva de posse sem dúvida simplificou o instituto e tornou a proteção da posse mais justa por ampliar o rol de pessoal que poderiam utilizá-los para proteger um interesse próprio legítimo. Por esses fatores a doutrina objetivista teve tanta repercussão nas legislações modernas, sendo adotada também nos Códigos Civis da Suíça, Turquia, Grécia, Brasil, México, Japão e etc. Está presente também nos projetos de codificação civil da Argentina e da Colômbia.
Entretanto, segundo Moreira Alves, não é pacífica, na doutrina germânica, a absoluta prescindibilidade da vontade no que diz respeito à posse, havendo autores que sustentam a necessidade da existência do besitzwille (vontade possessória).
6.7. SUÍÇA.
O Código Civil Suíço recebeu significativos elogios de juristas franceses e alemães, pela independência e autenticidade com que se aproveitou da experiência legislativa destes dois países, pela sua lógica na distribuição das matérias e pela linguagem sóbria e direta.
A respeito da posse, o referido código, em seu art. 919, dispõe:
Art. 919. "Aquele que tem sobre a coisa um poder efetivo tem a posse. (...)"
Resta clara, da análise do referido artigo, que para que se configure a posse não é necessária a configuração do animus domini, sendo que o dispositivo legal não faz qualquer referência à vontade para a conceituação do possuidor e, indiretamente, da posse.
Também no direito suíço prepondera a doutrina objetivista, o que vem a permitir que neste país seja considerado possuidor aquele que detém a coisa apenas com a affectio tenendi, de forma semelhante ao que acontece no direito alemão.
9. CONCLUSÃO.
A teoria de Savigny, de incontestável valor histórico, é a que conceitua a posse como a possibilidade de dispor fisicamente da coisa com a intenção de dono, e de defendê-la contra as agressões de terceiros. Nesse conceito, fica clara a estruturação da posse pelo corpus, que seria o poder físico sobre a coisa, e o animus, que seria a intenção de dono.
Entretanto, essa conceituação suscitava inconvenientes de ordem prática, como a restrição do campo de utilização dos interditos possessórios, que não supriam a necessidade atual da sociedade de caracterização e proteção da posse, e por isso essa teoria foi muito criticada, vindo, depois de décadas de preponderância absoluta na doutrina, a perder sua força.
Em nosso ordenamento jurídico, desde o Código Civil de 1916, não se exige o animus domini, ou intenção de ser dono, e também não exige o poder físico sobre a coisa para que se configure a posse. Prioriza-se a utilização econômica da coisa, tendo-se a posse como a exteriorização do domínio, conforme a teoria objetiva.
No panorama internacional, é forçoso admitir que mesmo aqueles países que pretenderam aderir à teoria subjetiva foram obrigados, devido à supremacia das necessidades sociais, a conceder a proteção possessória a sujeitos que tecnicamente, segundo a referida teoria, seriam meros detentores não merecedores de tal proteção, motivo pelo qual se pode afirmar que houve uma descaracterização da teoria de Savigny para que pudesse ser usada na prática moderna.
Entretanto, a própria teoria objetiva não conseguiu suprir de forma absoluta os ordenamentos que a adotaram para conceituação da posse e sua existência, sendo que esses ordenamentos também acabaram por adotar a teoria subjetiva em algum ponto. No ordenamento pátrio, por exemplo, há ainda grande influência da teoria subjetiva nas disposições referentes à usucapião. A nossa legislação exige expressamente, conforme visto no presente trabalho, a existência do animus domini para que se possa usucapir.
A interferência da teoria subjetiva no nosso Código Civil não é precisamente uma incoerência, visto que o Código não é obra teórica, que deva fidelidade a uma única doutrina. E, acima de tudo, não compromete o seu valor, tendo em vista que o objetivo das codificações é de ordem prática, suprir as exigências sociais, sendo que essa intersecção entre teoria subjetiva e objetiva se mostra dentro desse panorama.
São exatamente essas concessões subjetivistas assumidas pelas legislações modernas, bem como o valor histórico da teoria de Savigny, que mantêm o interesse na análise da referida teoria sobre a posse, independentemente de todas as críticas que têm sido dirigidas a essa teoria.
Ademais, vale ressaltar que as críticas à teoria subjetiva, em regra, são conseqüência da tentativa de se aplicar tal teoria à posse no contexto economico-social atual, o que consiste em um grande equívoco histórico, pois o objetivo de Savigny foi reconstruir a posse tal como existia no direito romano, e não se destinava a fins práticos.
Diante desses fatos, vale ressaltar o entendimento de Menezes Cordeiro, para quem a dicotomia Savigny/Jhering, tem o sentido dos dilemas permanentes que, esgotando a realidade do espaço humano, acabam sempre por surgir, como igualmente ocorre, por exemplo, com as dicotomias coletivo/individual, exterior/interior, Platão/Aristóteles ou Hegel/Kant. Tanto o discurso de Savigny quanto o de Jhering sobre conceituação de posse não podem ser hoje subscritos em sua literalidade, o que acaba por determinar a adoção, no plano dogmático, de uma das teorias, com concessões em determinados pontos para a teoria rival.
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