ARRAS E CLÁUSULA PENAL
Rogério Tadeu Romano
Os especialistas entendem que na, celebração de um contrato, principalmente na compra e venda de imóveis, é muito comum a presença de uma cláusula que estabelece as arras. Trata-se de uma garantia, geralmente em dinheiro ou bens móveis, que tem como finalidade de firmar o negócio e obrigar que o contrato seja cumprido.
Quando o contrato é cumprido corretamente, as arras podem ser devolvidas, ou abatidas do valor que ainda falta para quitação do contrato, o que costuma ocorrer com mais frequência.
No caso de descumprimento do contrato, se quem deu as arras, ou pagou o sinal, desiste do negócio, ele perde o valor das arras em favor da parte contrária. No caso de quem recebeu as arras desistir do contrato, terá que devolvê-las em dobro a quem as pagou.
As arras ou sinal vêm a ser a quantia em dinheiro, ou outra coisa móvel, em regra, fungível, dada por um dos contraentes ao outro, a fim de concluir o contrato, e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento da obrigação.
Maria Helena Diniz, em Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, leciona:
“Assim, se A pretende efetivar um contrato de compra e venda, poderá entregar a B, que é o vendedor, uma quantia em dinheiro, como prova da conclusão do contrato e como garantia de seu adimplemento. O sinal funciona, pois, não só como um reforço nos contratos bilaterais ou comutativos, indicando a realização definitiva do concurso de vontades, ao firmar a presunção de acordo final, devendo, em caso de execução, ser restituído ou computado na prestação devida, se do mesmo gênero da principal (CC, art. 417), mas também como uma garantia ao pontual cumprimento da obrigação avençada, visto que se pode convencionar a possibilidade do desfazimento do contrato por qualquer das partes, hipótese em que terá função indenizatória. Assim, aquele que deu o perderá para outro e o que recebeu o devolverá mais o equivalente, não havendo, em qualquer caso, direito à indenização suplementar (CC, art. 420), assegurando-se, assim, às partes o direito de arrependimento.
A declaração mencionada é a mais comum de ser observada em nosso cotidiano, principalmente em contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, ocasião em que o promitente comprador entrega certa quantia em favor do promitente vendedor a título de arras, valor este que se prestará a prevenir possível desistência no curso das tratativas comerciais, sendo que na hipótese de ser caracterizada referida desistência a quantia depositada como sinal será entregue ao promitente vendedor a título indenizatório pelas perdas e danos sofridos.
No tocante à codificação atual, as arras encontram-se previstas entre os artigos 417a 420, todos do Código Civil de 2002.
“Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.”
“Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honoráriosde advogado.”
“Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.”
“Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”
Arras ou sinal é a entrega, por parte de um dos contratantes, de coisa ou quantia que significa a firmeza da obrigação contraída ou garantia da obrigação pactuada. Quando a coisa entregue é do mesmo gênero do restante da obrigação, as arras são consideradas como princípio de pagamento.
Existem dois tipos de arras:
Confirmatórias
Confirmatórias ou arras propriamente ditas, quando representam uma prestação efetiva, realizada em garantia da conclusão de um contrato; Ver arts. 417 a 419 do Código Civil de 2002.
Penitenciais
Penitenciais, se há cláusula de arrependimento, caso em que a perda da prestação constitui a pena, tem o caráter de cláusula penal compensatória.
No passado, o Arras foi chamado diversas vezes de "Um centavo sério", ou "Arles centavo", ou o Deus de prata (em latim Argentum Dei). Era uma valiosa moeda ou sinal dado para vincular um negócio, nomeadamente para a compra ou locação de um servo.
Caso o contrato não tenha previsão do direito de arrependimento, a parte prejudicada poderá solicitar, judicialmente, além das arras, os demais prejuízos que ocorreram em razão do desfazimento do contrato.
Orientou Maria Helena Diniz que as arras constituir-se-ão numa pena convencional, predeterminando as perdas e danos em favor da parte inocente, tendo como pressuposto a culpa do que se arrependeu ou se retratou. Equivalem a uma penalidade, funcionando como pré-avaliação das perdas e danos resultantes do arrependimento, isto é, a perda do sinal ou a sua restituição em dobro, e excluem, por si só, a indenização maior a título de perdas e danos, visto constituírem um ressarcimento de danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo. Lembre-se que o artigo 420 do Código Civil proíbe que os contratantes convencionem que, em caso de inadimplência, fiquem ambos sujeitos ao pagamento, além da multa que estipularam, das perdas e danos que ocorrerem, visto que não confere direito à indenização suplementar. Entretanto, como ainda ensinou Maria Helena Diniz, em certas circunstâncias, ter-se-á a mera restituição do sinal, reconduzindo-se as partes ao statu quo ante, podendo, haver, quando for o caso, atualização monetária. É o que ocorrerá: a) se ambos se arrependerem do negócio; b) se não se puder verificar quem se arrependeu primeiro; c) se o inadimplemento contratual se der por causa alheia à vontade dos contraentes; d) se o contrato for rescindido por comum acordo entre as partes; e) se, por justo motivo, um dos contraentes se recusar a cumprir o contrato ou se o negócio estava condicionado a financiamento de parte do preço, que veio a ser negado por insuficiência de renda familiar, por exemplo. Trata-se de casos de impossibilidade de prestação sem culpa de quem deu as arras, devendo quem as recebeu devolvê-las pura e simplesmente.
Na lição de Caio Mario da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, nova edição, volume III, pág. 128) a finalidade essencial da pena convencional é o reforçamento do vinculo obrigacional, e é com este caráter que mais acentuadamente se apõe à obrigação.
A pré-liquidação do id quod interest aparece então como finalidade subsidiária, pois que nem sempre como tal se configura. Como é dito pela melhor doutrina, mesmo naqueles casos em que este objetivo, não se pode dizer que o seja com todo rigor, pois que pode faltar, e efetivamente falta, via de regra, correspondência exata entre o prejuízo sofrido pelo credor e a cláusula penal.
Mas vários escritores no passado e modernamente, veem que o objetivo da cláusula penal sustentam que o seu único objetivo é a pré - estimativa das perdas e danos. Mas, alguns juristas alemães o viam com caráter punitivo.
Mister que se lembre que a cláusula penal pode ser estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, ou então, com caráter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para de inexecução em prazo dado. Na primeira hipótese, o devedor incide na pena se deixa de efetuar a prestação, na segunda torna-se devida a multa pelo simples fato de não ter realizado a tempo, ainda que possa executá-la, ulteriormente. Uma, a primeira, se diz compensatória, e a outra moratória.
A distinção prática, se uma cláusula penal é compensatória ou moratória, como reconheceu Caio Mario da Silva Pereira, às vezes, oferecia dificuldades. O titulo, perpetuando a vontade da parte é o seu melhor intérprete e a ele o juiz deverá recorrer como fonte esclarecedora.
Se a falta do devedor, punida com a multa, for simplesmente, o retardamento na execução ou no inadimplemento de uma cláusula especial ou determinada da obrigação, ela é moratória, se for a falta integral da execução, é compensatória.
Na linha de Tito Fulgêncio, se dirá que nenhuma razão existe, quer em doutrina, quer em legislação, para que se repute vedado o acúmulo de penas convencionais. É lícito, portanto, ajustar uma penalidade para o caso de total inadimplemento e outra para o de mora ou com a finalidade de assegurar o cumprimento de certa e determinada cláusula.
