Execução das obrigações de fazer e de não fazer

Resumo: Este trabalho apresenta de forma sucinta aspectos gerais sobre o instituto de execução de fazer e não fazer e breve considerações a respeito da nova redação do código de processo civil que trouxe mudanças significativas a esse instrumento e tecendo comentários das consequências práticas trazidas pelo novo código. Contudo, no presente trabalho nos ocuparemos do processo de execução, mas tão somente das execuções das obrigações de fazer, e não fazer, que podem ser fundadas em títulos judiciais e extrajudiciais. O processo civil brasileiro estruturou as diversas espécies de execução de acordo com o tipo de obrigação cujo adimplemento se reclama. Dessa forma, há diversos procedimentos executivos, cada um deles adequado a determinado tipo de obrigação. Também será abordada a astreinte, apontada por muitos autores como uma das mais relevantes criações da jurisprudência.

Palavras-chave: Obrigação, Execução, Astreinte.

INTRODUÇÃO

A tendência do direito processual moderno está na busca incessante por modelos procedimentais capazes de tornar o processo judicial mais célere e eficaz. Isso porque a prestação jurisdicional tem se mostrado lenta e, por vezes, incapaz de proporcionar ao jurisdicionado uma tutela satisfatória de seus interesses. Situação esta que é inaceitável, considerando que o processo deve ser entendido como instrumento, e não como obstáculo à realização dos direitos do cidadão. No que tange à tutela executiva das obrigações de fazer e não fazer, a problemática é ainda maior, afinal, o cumprimento de tais obrigações está condicionado a uma conduta pessoal do executado. E na execução da obrigação de fazer pode resultar de título executivo judicial ou extrajudicial e utiliza todos os meios para a satisfação do credor. Ora usa de coerção para o cumprimento pessoal do devedor, ora dá força à sentença que substitui a conduta do devedor. Em princípio a execução da obrigação de fazer tende a ser específica, mas pode converter-se em compensatória, em perdas e danos. As obrigações de fazer podem ter origem em uma sentença ou contrato. A execução desse tipo de obrigação pode ser fundada, destarte, em título executivo judicial ou extrajudicial. Portanto, a execução das obrigações de fazer e de não fazer é um ponto peculiar do estudo das espécies de processo executivo, merecendo especial atenção. Fundada na busca do exequente pelo cumprimento de um “fato ou uma atividade” quando no caso de execução de obrigação de fazer, e na busca de um comportamento omissivo quando se trata de obrigação de não fazer, esta espécie de execução traz algumas características próprias de sua natureza. 1

O presente artigo tem por escopo analisar o conteúdo das obrigações de fazer e não fazer e sua tutela executiva, bem como a fixação da astreinte como medida de apoio tendente a proporcionar maior eficácia ao cumprimento de sentença. O artigo foi organizado em quatro seções: Na primeira seção, conceito da obrigação de fazer e não fazer, quais elementos constitutivos da execução da obrigação de fazer e não fazer. Na segunda, discorre sobre a obrigação de fazer fundada judicial e extrajudicial, colocando alguns pontos essenciais desse instituto. Na terceira com advento da nova redação do código de processo civil, trazendo questões relevantes as mudanças e abordando características principais de tais alterações. Na quarta, tem-se uma análise sucinta da chamada astreinte, que tão, logo tem se tornado um instrumento de coerção para cumprimento da sentença. Em princípio a execução da obrigação de fazer tende a ser específica, mas pode converter-se em compensatória, em perdas e danos. As obrigações de fazer podem ter origem em uma sentença ou contrato. A execução desse tipo de obrigação pode ser fundada, destarte, em título executivo judicial ou extrajudicial. Portanto, a execução das obrigações de fazer e de não fazer é um ponto peculiar do estudo das espécies de processo executivo, merecendo especial atenção. Fundada na busca do exequente pelo cumprimento de um “fato ou uma atividade”2 quando no caso de execução de obrigação de fazer, e na busca de um comportamento omissivo quando se trata de obrigação de não fazer, esta espécie de execução traz algumas características próprias de sua natureza.

Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer

Antes de iniciarmos o estudo sobre o assunto específico, execução das obrigações de fazer e de não fazer, vamos para um breve comentário do conceito do instituto chamado direito das obrigações. Conforme afirma (BARROS MONTEIRO 2003, p. 5) que: “obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao “segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.” E nesse mesmo sentido (STOLZE GAGLIANO E PAMPLONA FILHO 2011, p. 53), diz: como sendo a relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação patrimonial em proveito da outra (credor). Pois bem, podemos concluir então, que, o direitos das obrigações é o conjunto de normas e princípios reguladores da relação jurídica que vincula o credor ao devedor, impondo a este último uma prestação de dar, fazer ou não faze, e também, é notório destacar que, é por meio das “relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico”.

Depois de uma rápida explanações do conceito do direito das obrigações, adentaremos então, em nosso estudo sob o procedimento de execução da obrigação de fazer e não fazer, e trazendo algumas inovações dada a este instituto com a nova redação do código de processo civil brasileiro. Com o conceito já exposto das obrigações, conseguimos compreender melhor, a dinâmica que envolve e ao mesmo tempo um complexo de conjunto de meios consagrados no código que asseguram que tais obrigações possam ser de fato cumpridos e honrados. No momento pelo o qual passamos que cada vez mais se busca a tutela jurisdicional, vamos de forma bem sucinta discorrer sobre tais direitos. Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for acordada que o devedor a faça pessoalmente, como está previsto no artigo 878 do Código Civil. Ainda que, não esteja previsto no acordo o que diz o art. 878, mesmo assim o caráter de obrigação personalíssima poderá resultar das circunstâncias do caso. Se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á. A obrigação, se for culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.

Art. 880. Incorre também na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor, que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.

Art.881. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar a custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, ou pedir indenização por perdas e danos.

Já a chamada obrigação fungível poderá ser prestada por terceiro, à custa do devedor, ou resolver-se-á por perdas e danos, alternativa válida também para o caso de mora (artigos 881 e 955 e ss. do Código Civil).

OBRIGAÇÕES DE FAZER FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

Discorrendo acerca da execução das obrigações de fazer fundada em título judicial percebemos que muito se parece com o procedimento da execução das obrigações de entregar coisa. Também pode se fundar em título executivo judicial ou extrajudicial. Quando for fundada em sentença tem-se, também, a chamada sentença executiva, e dessa forma, o procedimento executivo, que será mero prolongamento do processo de conhecimento, poderá ser iniciado de ofício pelo juiz. Falando agora um pouco sobre da execução fundada em título extrajudicial tem-se propriamente a execução autônoma, não se fala, nesse caso, em processo sincrético, porque não há a precedente atividade de conhecimento. A petição inicial deverá obedecer o regramento do art. 282 e estar acompanhada do título executivo. Ao despachar a inicial o juiz determinará a citação de executado para que cumpra a obrigação no prazo estabelecido no título.

Caso o título seja omisso o juiz deverá fixá-lo. Não sendo cumprida a obrigação, o procedimento será diferente daquele previsto para a obrigação fundada em título judicial. Há que se verificar se trata de obrigação de fazer fungível ou infungível. A obrigação infungível é aquela que só pode ser cumprida pelo próprio devedor. Já a obrigação fungível é aquela cuja prestação pessoal do executado não é essencial, poderá ser cumprida por outrem, inclusive pelo próprio credor, às custas do devedor. Sendo a obrigação infungível. Deverá, ainda, ser verificado se é possível obter, por outros meios, resultado prático equivalente àquele que se teria caso o devedor cumprisse voluntariamente a obrigação. Não sendo isso possível, a obrigação, necessariamente converter-se-á em perdas e danos. Contudo, caso se revele possível a obtenção de resultado prático equivalente, o credor poderá optar entre esta e a conversão da obrigação em indenização por perdas e danos.

Tendo o credor optado pela obtenção do resultado prático equivalente o juiz poderá valer-se das medidas de apoio previstas no art. 461, § 5º, para garantia do adimplemento da obrigação. Quando se tratar de obrigação de fazer fungível, o exequente poderá escolher entre o cumprimento da obrigação por terceiro às custas do devedor ou a conversão em perdas e danos. Em qualquer caso, seja a obrigação fungível ou infungível, optando o exequente pela conversão em perdas e danos, proceder-se-á à liquidação incidente e a partir daí segue-se a execução pelo rito da execução por quantia certa. Obrigação de não fazer “é aquela em que o devedor se compromete perante o credor a abster-se de algum ato ou a evitar algum fato de interesse jurídico, para o credor ou para terceiro” “Art. 882. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato que se obrigou a não praticar. Art. 883.Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.” Também aí, no caso de impossibilidade, a solução dependerá da ocorrência ou não de culpa: sem esta, o vínculo se resolve (artigo 882).

No tocante à prática pelo devedor do ato a cuja abstenção se obrigara, também existiria faculdade do credor de exigir que o devedor desfaça seu ato, sob pena de ser desfeito à sua custa, pois, “se o credor não quiser utilizar-se dessa faculdade, a questão pode resolver-se pura e simplesmente pela cobrança de perdas e danos, conforme os preceitos gerais que regulam as consequências da inexecução das obrigações (arts. 955 e ss.; arts. 1.056 e s.)”.6 Convém insistir em que tal visão não corresponde às normas processuais vigentes, especialmente em decorrência da recente reforma do nosso CPC. Execução das obrigações de não fazer fundadas em título judicial e extrajudicial. Tratando-se de obrigação fundada em título judicial não há alteração de procedimento em relação às obrigações de fazer. Tendo sido proferida a sentença que condene o devedor a desfazer aquilo que foi feito indevidamente, o juiz fixará prazo para o cumprimento da sentença. Não sendo implementada a obrigação no prazo fixado o juiz valer-se-á dos meios de coerção arrolados no art. 461, § 5º, sem prejuízo da multa já fixada na sentença. Em se tratando de obrigação de não fazer fundada em título extrajudicial o procedimento será o mesmo, contudo, como não há processo de conhecimento anterior, a demanda há que se instaurada pelo exequente. A petição inicial deverá obedecer aos ditames do art. 282. do CPC e estar acompanhada do título executivo. Sendo recebida a inicial segue o procedimento estabelecido para a execução do título judicial.

ASPECTOS E MUDANÇAS SIGNIFICATIVAS COM A NOVA REDAÇÃO DO CPC

Passamos analisar alguns aspectos e mudanças significativas com a nova redação do CPC. A primeira grande alteração foi promovida pela lei 8.952/1994 que, ao acrescentar o § 3º ao art. 461, conferiu ao juiz a possibilidade de admitir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer. A concessão de tutela antecipada se restringe, em tais casos, submetendo ao mesmo regime geral de concessão previsto no art. 273 do Código de Processo Civil. Desta forma, constata que o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer pode ser determinado tanto em razão de decisão interlocutória em antecipação de tutela, como nos casos de provimento final de mérito. Tutela jurisdicional executiva das obrigações de fazer e não fazer, caracterizada a infungibilidade da obrigação de fazer, caberá somente ao devedor cumpri-la, fato este que reflete de forma negativa em sua efetivação, A legislação anterior previa a obrigatória conversão das obrigações dessa espécie em indenização por perdas em danos, verificada a impossibilidade de seu cumprimento. Ocorre que tal situação contraria o princípio da efetividade, extraído da cláusula geral do devido processo legal, segundo o qual os direitos, além de reconhecidos, devem ser efetivados. O jurisdicionado tem direito a um processo efetivo, ou seja, a uma tutela executiva dotada de meios capazes de proporcionar ao exequente a satisfação integral de seu direito. A segunda grande alteração advinda com a reforma promovida pela lei 8.952/94 diz respeito à eliminação do arbítrio judicial nos casos de conversão das obrigações de fazer e não fazer em perdas e danos.

A modernização da legislação reside no fato de que o caput do art. 461 passou a prever, de forma imperativa, que a decisão do juiz que condenar a parte ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, o fará com relação à prestação in natura, ou seja, com relação à prestação devida. Nessa condição, o juiz, sempre que possível, deve conceder à parte a tutela específica da obrigação, ou seja, o direito ao cumprimento da obrigação nos moldes em que ela foi estabelecida. Dessa maneira, tão logo transitada em julgado a sentença, as providências nela determinadas deverão ser concretizadas pelo executado, ou, até mesmo, pelo próprio exequente ou terceiros, à custa do primeiro, mediante autorização judicial. Se, por ventura, não for possível a concessão da tutela específica, caberá ao juiz determinar providências que assegurem ao exequente o resultado prático equivalente ao do adimplemento. E, somente em última hipótese, diante da inviabilidade de concessão da tutela específica ou mediante requerimento do credor, haverá a conversão da obrigação em espécie em perdas e danos, ficando caracterizada a tutela substitutiva.

Nesse contexto, surge um novo modelo de tutela jurisdicional relativa às obrigações de fazer e de não fazer, comprometido com o resultado prático do processo e, por isso, muito mais efetivo que o anterior. A conversão em perdas e danos, antes regra geral, passou a ser absolutamente excepcional, adotada, apenas, em última hipótese. Merece nota que parte da doutrina questiona o poder conferido ao exequente de optar pela exigência do valor econômico equivalente ao da obrigação, em prejuízo da execução da tutela específica. Esse posicionamento tem como fundamento o princípio da menor onerosidade para o devedor, previsto no art. 602. do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução deve buscar sempre o caminho menos oneroso para o executado. Entretanto, a esse respeito, alguns autores afirmam que, a adequação desta prerrogativa conferida ao exequente, considerando que a legislação prevê tal possibilidade e cabe somente ao credor a delimitação de seu pedido, ou seja, do objeto de sua ação. No que diz respeito às decisões que têm como objeto uma obrigação de fazer ou de não fazer, há sérios entraves na execução de seus preceitos, considerando que nem sempre é possível obter o comportamento que se espera do executado. Nesses casos, em razão do princípio da intangibilidade da vontade humana, consolidado com a Revolução Francesa, o magistrado ficou privado, quase que de forma total, da utilização de meios executórios pessoais, capazes de recair sobre a pessoa do executado e de restringir a sua liberdade. A execução deixou de ter caráter pessoal e passou a ser real, recaindo apenas sobre o patrimônio do executado. Dessa forma, nessa espécie de obrigação, o juiz ficou desprovido de meios processuais aptos a forçar o devedor ao adimplemento, o que significa privar a parte exequente do direito constitucional de obter uma tutela jurisdicional eficaz. A ineficácia dessas decisões é um dos óbices que têm maculado a atuação do judiciário, impedindo que a tutela jurisdicional seja exercida de forma plena, influindo, até mesmo, na qualidade de seu provimento final.

ASTREINTE

Vamos tecer um pouco sobre as famosas, "Astreinte". Conceito e finalidade, emerge a astreinte, dentre as outras medidas de apoio, como importante instrumento utilizado pelo juiz com o intuito de persuadir o executado ao cumprimento da obrigação, em prol da efetividade do processo. Com grande incidência nos Tribunais, a multa fixada por tempo de atraso tem por escopo compelir o devedor a cumprir, em tempo razoável, o que determinado na sentença ou decisão interlocutória. Importa esclarecer que referida multa tem origem num instituto criado pelo direito francês, as chamadas astreintes. O termo astreintes traduzido para o português significa “sanções”. Essa sanção consiste numa multa pecuniária fixada no processo judicial a uma das partes, com a finalidade de compeli-la ao cumprimento de determinada obrigação ou a abstenção de certo ato. Seu surgimento decorreu da necessidade de se instaurar medidas coercitivas aptas a persuadir o executado à efetivação de obrigações de fazer ou não fazer. Isso porque, dado o caráter personalíssimo dessas obrigações, quando infungíveis, o seu cumprimento ficava condicionado a um comportamento pessoal do executado, que, na maioria das vezes, se recusava a tornar efetiva a decisão proferida nos autos. Nesses casos, repita-se, o ordenamento jurídico carecia de medidas capazes de exigir um comportamento do devedor, haja vista a impossibilidade de se coagir alguém fisicamente à prática de determinada conduta. Como já visto, a solução era sempre a conversão da tutela específica em indenização por perdas e danos (tutela substitutiva), o que comprometia, gravemente, a credibilidade do Judiciário. É nesse contexto que surge a astreinte, como meio capaz de conferir maior agilidade ao cumprimento da decisão, em razão do receio que proporciona ao executado quanto à incidência de multa pecuniária.

Natureza Jurídica da astreinte a doutrina não é unânime no que diz respeito à natureza jurídica da astreinte, porém prevalece a idéia de que consiste numa medida coercitiva. Em outras palavras, a multa não possui caráter indenizatório, nem mesmo sancionatório. Sua natureza jurídica está no caráter intimidatório, capaz de persuadir o executado à prática (ou abstenção) de um comportamento específico, pleiteado pelo autor e determinado pelo magistrado. Trata-se de medida coercitiva que atua sobre a vontade do executado, com o intuito de coagi-lo moralmente e de forma indireta ao adimplemento da obrigação determinada pelo juiz. O enfoque principal da astreinte, portanto, está em compelir o executado ao cumprimento da obrigação e não em indenizar o exequente pelo descumprimento desta. A estipulação da multa por tempo de atraso propicia maior eficácia e respeitabilidade às decisões judiciais, na medida em que institui uma ameaça ao patrimônio do executado que passa a temer as consequências de seu inadimplemento. Com isso, é de fácil percepção que a aplicação da astreinte, além de visar à tutela dos interesses do exequente, busca a preservação da autoridade das decisões emanadas pelo Judiciário.

A redação do Novo Código de Processo Civil, trouxe inovações significativas sobre o presente tema, principalmente no que diz respeito ao momento de execução da astreinte. A questão foi abordada no art. 537. do novo diploma legal, situado no Capítulo VI, Seção I, que trata “Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer, de Não Fazer ou de Entregar Coisa”. A primeira e mais relevante das novidades trazidas pelo novo Código, diz respeito à possibilidade de execução provisória da astreinte, permitindo, porém, o levantamento do valor cobrado só após o trânsito em julgado ou na pendência de agravo em face de decisão denegatória de seguimento de recurso especial. Logo, com a vigência do novo Código de Processo Civil, a divergência até então existente acerca do momento de exigibilidade da multa, será pacificada. Outro esclarecimento promovido pelo Novo Código é que o valor da multa diária será devido única e exclusivamente ao exequente (§2º), extirpando do mundo jurídico interpretações até então existentes que pregavam a necessidade de divisão da astreinte entre o exequente e o Estado. Disposição importante, também, é a que permite ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, modificar o valor ou periodicidade da astreinte, ou até mesmo excluí-la, conforme o caso (§1º).Com base no exposto, constata-se que a nova redação do Código de Processo Civil trata de questões relativas à astreinte, até então silenciadas pela legislação vigente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando as últimas reformas promovidas no Código de Processo Civil, é de fácil constatação que o direito processual vem tentando proporcionar maior eficácia à tutela jurisdicional, por meio de um processo mais célere e em consonância com a cláusula constitucional do devido processo legal. No âmbito das obrigações de fazer e não fazer, as Leis 8.952/94 e 10.444/02 foram responsáveis por grandes inovações. Primeiramente, merece destaque, o acréscimo do § 3º ao art. 461, que conferiu a possibilidade de concessão de antecipação dos efeitos da tutela nas causas que tenham como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer. Na sequencia, a busca prioritária pela tutela específica, com a finalidade de oferecer ao jurisdicionado uma adequada proteção de seus direitos, deixando de lado a regra geral anterior que era a conversão em perdas e danos, representa mais um avanço marcante nessa espécie de obrigação.

A astreinte, como inibidora do desrespeito às decisões impostas pelo Estado-Juiz no exercício da tutela jurisdicional. Nesse aspecto, a multa por tempo de atraso, além de sua natureza coercitiva, possui caráter pedagógico, pois nos casos marcados pelo inadimplemento, sua fixação serve de elemento dissuasório, capaz de demonstrar aos demais integrantes da sociedade as consequências do descumprimento de uma decisão judicial. Parte da doutrina entende que a exigibilidade da astreinte está condicionada ao trânsito em julgado da sentença que julga procedente o pedido do autor. Por outro lado, alguns doutrinadores acreditam ser possível a exigibilidade imediata da multa, desde que observados os trâmites de uma execução provisória. O Novo Código de Processo Civil, prevê que a multa por tempo de atraso será exigível de imediato, porém, mediante execução provisória, ou seja, o levantamento dos valores só poderá ser realizado após o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido do autor. O processo de execução regulado pelo Código de Processo Civil constitui-se de vários procedimentos adaptados a cada tipo de obrigação. Assim, pode-se falar em vários processos de execução. Verifica-se que o Código, quando trata da execução das obrigações fundadas em títulos judiciais atribui ao juiz maior poder de atuação, seria mais ou menos uma exacerbação do poder geral de cautela. quando se trata de título extrajudicial assume vital importância os meios de coerção como a multa periódica e as medidas de apoio do previsto no CPC. Contudo, é de se entender que há motivos para tanto; afinal, quando o juiz profere uma sentença condenatória o interesse no cumprimento do comando ali contido não é apenas do exequente, há, também, o interesse do Estado no cumprimento da ordem e no respeito da autoridade da sentença. Somente o cumprimento imediato da sentença é capaz de fazer surgir o tão almejado processo justo e tempestivo. A ninguém interessa um processo cuja sentença demore anos a ser cumprida ou que nem chegue a ser cumprida.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. v. 2. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MACHADO. Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 7ª ed. São Paulo: Manole, 2008.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2005, v. 2.

NERY JUNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil em Vigor. 4. ed. São Paulo: RT, 1999.

[3] Estudante do 5º Semestre de Direito, Turma B, e-mail: [email protected]

[4] Estudante do 5º Semestre de Direito, Turma B, e-mail: [email protected]

[5] Estudante do 5º Semestre de Direito, Turma B, e-mail: [email protected]