Da prova indiciária no processo administrativo...

1.Considerações iniciais

Ainda que hoje tenhamos nos Estados Democráticos de Direito um arrimo inestimável à consecução do bem comum, à imposição e manutenção dos direitos e garantias individuais, inegável que ao longo dos tempos, o Estado prestou-se, em larga medida, como instrumento de manipulação e perpetuação dos interesses de poucos.

Registre-se que, só com a Constituição Brasileira de 1988, consagrou-se expressamente o due process of law em âmbito administrativo ^[1]. A idéia de processo, outrora arraigada à função judicial, hoje é imanente às funções executiva e legislativa. Acolhem-se, desta forma, as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação do poder e garantias dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da Administração (GRINOVER, 1991).

Na seara disciplinar, os reflexos advindos dessa evolução tumultuária dos poderes estatais são visíveis, divergindo os estudiosos acerca da natureza jurídica da transgressão e, por conseqüência, dos próprios princípios, ritos e garantias que devem vigorar no processo administrativo disciplinar. Na tentativa de equilibrar adequada e justamente os direitos dos administrados e a regularidade dos serviços públicos, dois caminhos distintos são, em regra, adotados: a aplicação sistêmica de institutos e princípios do direito material e processual penal ou, contrario sensu, a assimilação de uma principiologia e processualidade próprias do direito disciplinar.

As duas posições, ao nosso ver, levadas a extremos e desvinculadas do seu fim, são perigosas:

"Erro elementar de método consiste em ‘transplantar’, pura e simplesmente, para o campo do direito disciplinar as noções cristalizadas e já tradicionais no campo do direito penal, adaptando institutos destes para a utilização no campo daquele.

De outro lado, os que defendem totalmente a autonomia do direito disciplinar (cf. Galdino Siqueira, Tratado de Direito Penal, v. I, n. 14, e Eugênio Florian, Tratado de Direito Penal, v. II, p. 764), acabam por cometer erro típico dos que tomam posições radicais, porque confundem autonomia com soberania..." (CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 93)

Nestes termos é que, ainda que o jus puniendi estatal seja aparentemente único, não se deve conceber que suas diversas formas de manifestação (sanções administrativas e penais) sejam idênticas e, desta feita, adote-se regime jurídico único. A rigor, origem comum e garantias constitucionais são os parâmetros que delimitam abordagens jurídicas semelhantes em alguns pontos, o que não significa igualdade substancial entre ilícito administrativo e penal.

A Administração Militar, por sua vez, particularmente fundada num regime constitucional e legal diferenciado, estabelece um rigorismo maior de lisura e idoneidade na conduta dos seus agentes, insculpindo tipos transgressionais e ritos processuais ainda mais específicos. Neste contexto é que a prova indiciária ganha força, servindo de supedâneo justo à imposição de sanções disciplinares. Sua utilização, lícita e plenamente possível, em âmbito penal ou administrativo, não sugere abusos ou qualquer arbitrariedade. Porém, a condenação criminal respaldada apenas em prova indiciária, mesmo admitida pelo STF ^[2], ainda causa certo desconforto e indignação a alguns operadores do direito que, desavisadamente, querem estender tal inconformismo ao processo disciplinar, igualando em tudo e por tudo o regime disciplinar castrense ao criminal.

2.Transgressão disciplinar e crime

De acordo com LABAND (1901), citado por CRETELLA JÚNIOR (1999), penas disciplinares "não são castigos, no sentido do direito penal, mas meios de que dispõe o Estado para assegurar a boa ordem no serviço e a observância dos deveres prescritos". Desta constatação, decorrem inúmeras conseqüências:

- "não há em matéria disciplinar, a exigência de definição legal da falta que se caracteriza, in genere, como violação dos deveres funcionais, a serem explicitados em atos regulares ou administrativos" (TÁCITO, p. 347) pois "impossível a enumeração casuística e completa das faltas disciplinares, como impossível arrolar de modo integral os deveres dos funcionários públicos" (FONSECA, 1943, p. 191);

- no processo administrativo disciplinar, ainda que conveniente e desejável, a defesa técnica não é imprescindível, mormente na aplicação de sanções menos severas (em regra, não demissórias);

- não há que se falar em coisa julgada administrativa acerca das decisões disciplinares, uma vez que tais atos estão sujeitos ao controle judicial;

- diferentemente do que ocorre na esfera penal, no processo administrativo vigora o princípio do informalismo moderado, consistente na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e ampla defesa, traduzindo-se na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo (MEDAUAR, 2000).

Em suma, enquanto a pena criminal visa ressocializar o indivíduo diante da perturbação causada à ordem pública, a sanção disciplinar resulta da "necessidade de proteção de uma ordem administrativa interna, de valores de hierarquia, subordinação, coordenação entre os múltiplos funcionários públicos ou tutela de peculiares deveres profissionais" (OSÓRIO, 2000, p. 126). Destarte, os objetivos do direito administrativo disciplinar, conforme NIETO (1994) citado por OSÓRIO (2000, p. 119), "estão intimamente vinculados à busca de interesses gerais e públicos, o que impede uma contaminação penalista ‘inspirada exclusivamente por la obsesión de las garantias individuales. Es obvio, desde luego, que ningum jurista auténtico se opondrá nunca a la ampliación y consolidación de tales garantías, que son irrenunciables; pero tampouco es lícito pretender agotar en ellas el contenido del Derecho público, cuya vertiente fundamental es la promocion y garantía de los intereses generales y colectivos" (grifei).

3.Processo Administrativo Disciplinar Militar

Na defesa genérica da regularidade administrativa, os diversos estatutos disciplinares estabelecem valores e deveres que devem ser observados pelo servidor. No âmbito militar, por sua vez, temos um destacado rigorismo na tutela da hierarquia e da disciplina. Os militares, indubitavelmente, lidam com valores ímpares como a vida, o patrimônio, a ordem pública ou a própria soberania estatal. Desempenham tarefas em que a agilidade operacional, a força da palavra e o cumprimento estrito de ordens são imprescindíveis. Para tanto, são instrumentalizados por materiais bélicos, fardamentos, prerrogativas e sistema axiológico que os distinguem, estendidos igualmente aos militares dos Estados ^[3].

Trata-se, portanto, de uma constatação fática estabelecida e "ao jurisperito não interessam as realidades substanciais ou infraestruturais que determinaram, em nível pré-jurídico, a opção do legislador constituinte e ordinário. As noções que importam ao jurista são aquelas qualificadas pelo sistema normativo, isto é, definidas em função de um regime" (MELLO, 2001, p. 52). Ainda que discordemos de algumas destas realidades jurídicas, como a da possibilidade de "defesa" do militar acusado por outro servidor, desprestigiando-se a defesa técnica idônea e independente, não vamos ao extremo de idealizarmos um regime normativo que atualmente não existe. Assim, verbi gratia, dispõe a Constituição que não caberá habeas corpus aos militares, a quem também são proibidas a sindicalização, a greve e a filiação partidária ^[4]; possibilitou-se, ainda, a prisão do militar nos casos de crime propriamente militar ou transgressão disciplinar, conforme prescrição legal, independentemente de ordem judicial ^[5].

Os estatutos disciplinares militares, desta feita, ao estabelecerem sanções específicas e, em grande medida, severas, obedecem aos preceitos constitucionais, tutelando os valores militares (patriotismo, civismo, hierarquia, disciplina, profissionalismo, lealdade, constância, verdade real, honra, dignidade humana, honestidade, coragem etc.) e viabilizando a eficiência institucional dos órgãos castrenses. Igualmente, a insurgência de um processo administrativo disciplinar que, fundado em normas próprias, observe os direitos e garantias constitucionais do acusado e, ao mesmo tempo, tutele adequadamente os valores militares, é medida de rigor constitucional.

4 . Prova indiciária

Dentre as várias provas elencadas nos diversos diplomas adjetivos repressivos, não há que se falar em hierarquia, vez que vigora na seara processual o princípio da persuasão racional do julgador, ou da livre convicção, tendo o agente decisor inteira liberdade na valoração das provas. Óbvio, porém, que tal liberdade, tanto em âmbito administrativo como em âmbito judicial, não significa uma odiosa regressão aos tempos da íntima convicção ou da prova livre, possibilitando julgamentos arbitrários ou imotivados.

Destarte, a prova indiciária é um meio legal de convicção decisória prevista, por exemplo, nos art. 382 e 383 do Código de Processo Penal Militar e art. 239 do Código de Processo Penal, diplomas jurídicos de aplicação subsidiária a inúmeros estatutos disciplinares. Indício, por sua vez, é "toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um outro fato. A indução parte do particular e chega ao geral." (CAPEZ, 1998, p. 286) Em tal contexto, a prova indiciária, ainda que indireta, tem a mesma força probante que qualquer outra prova direta, como a testemunhal ou a documental.

Inegável que o rigor na apreciação da prova penal, suficiente à edição de um decreto condenatório, é maior que aquele empreendido à uma decisão administrativa sancionatória. Mesmo consideradas as diferenças já expostas entre crime e transgressão, resulta lógica a conclusão de que, se a condenação penal pode ocorrer fundada apenas em provas indiciárias, com maior razão isso ocorrerá no âmbito administrativo disciplinar. Portanto, segundo OSÓRIO (2000, p. 365-368):

"o Direito Administrativo Sancinador é especialmente receptivo à prova indiciária, até porque essa modalidade de prova é fundamental no estabelecimento de pautas de ‘razoabilidade’ dos julgamentos. No fundo, a razoabilidade do decreto condenatório é muito mais importante do que a suposta ‘certeza’ subjetiva absoluta do julgador. As certezas podem assumir proporções essencialmente subjetivas e, se levada à radicalidade filosófica que comportam, podem produzir eternas perplexidades"(grifo nosso).

Continua sua análise, questionando:

"um único testemunho direto vale mais do que um forte conjunto de indícios? E dois ou três testemunhos diretos? Mas as testemunhas não podem ser ‘compradas’ ou orientadas à prática do falso testemunho?"

Remata seu posicionamento com lucidez:

"potencial veracidade ou falsidade toda e qualquer prova possui. O problema é analisar o caso concreto e verificar o grau de razoável credibilidade que apresentam as provas, de modo a extrair daí um razoável juízo de certeza, não uma certeza intocável e suprema que somente os ‘deuses’ possuem"(grifo nosso).

O sistema de punição disciplinar militar, vale ressaltar, fundamenta-se numa moralidade específica das instituições castrenses, paramentado em larga medida por conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Assim, importa analisar, no caso concreto, de maneira impessoal, razoável e proporcional, a eventual mácula da ética institucional castrense resultante da conduta do militar. O indício, nestes termos, resultando na convicção de afronta à deontologia institucional consubstanciada pelos regulamentos militares, é prova suficiente à imposição de sanção disciplinar.

5. Controle jurisdicional da decisão administrativa disciplinar

As sanções disciplinares, como atos administrativos de feição discricionária, estão sujeitas ao controle do judiciário, em maior ou menor medida, conforme o entendimento doutrinário adotado. Para MEIRELLES (2000), por exemplo, o controle judicial resumir-se-ia à verificação dos requisitos vinculados (competência, finalidade e forma), descabendo ao judiciário decidir sobre a conveniência, oportunidade ou justiça da decisão. MELLO (2001, p. 775-798 ), por sua vez, capitanea doutrina mais restritiva da discricionariedade administrativa. Ensina que, havendo duas ou mais maneiras de se atingir determinado fim, deve prevalecer a "medida idônea para atingir de modo perfeito o objetivo da regra aplicanda". Nestes termos, só caberia falar em discricionariedade quando, diante de duas ou mais opções, qualquer das adotadas pelo administrador atingir satisfatória e excelentemente a finalidade legal. Isto posto, o exame dos motivos, da finalidade legal e da causa do ato, seriam os parâmetros de controle judicial da discrição administrativa, que ganha, in casu, "foros de remédio mais valioso, mais ambicionado e mais necessário para os jurisdicionados, já que a pronúncia representa a garantia última para contenção do administrador dentro dos limites de liberdade efetivamente conferidos pelo sistema normativo". Remata seu posicionamento esclarecendo que não há, em tal proceder, invasão do mérito administrativo, que permanece exclusivo do administrador e indevassável pelo Judiciário, vez que o juiz nunca avançaria além dos significados objetivos retirados da norma. Indispensáveis, desta feita, e como decorrência da própria legalidade das sanções disciplinares, a análise da razoabilidade, da proporcionalidade e da motivação das decisões administrativas punitivas.

6. Conclusão

Em suma, temos que o comandante militar, diante de ato violador dos valores tutelados pelos regulamentos disciplinares, deve adotar o devido processo legal de apuração, observando todos os preceitos constitucionais e infraconstitucionais de garantias ao acusado. Nisto, entretanto, não reside a equivocada e rasteira aglutinação do direito administrativo disciplinar com o direito penal, muito menos dos preceitos processuais que regulam as diferentes matérias. Na instrução do processo administrativo disciplinar castrense, ganha força a prova indiciária, que analisada de forma sistêmica e conjuntural, pode determinar a convicção do comandante e ensejar a punição do faltoso. Aos militares, impõe-se um inegável regime constitucional mais rígido, em que a supremacia do interesse público sobre o particular ganha especial intensidade. Porém, não se descura que o administrador deve decidir fundado na legalidade, analisando adequada, racional e proporcionalmente as provas coligidas, evitando-se arbitrariedades ou abusos, sempre odiáveis. Havendo, entretanto, decisão tida por injusta ou ilegal, pode o subordinado recorrer ao Judiciário, que deverá, até mesmo em função da adoção estrutural de conceitos jurídicos indeterminados e vagos na órbita disciplinar, dar a exata medida da legalidade do ato administrativo. Tem-se que com tal análise, o juiz não invade o mérito da decisão autoridade militar e sim, exerce mera tarefa interpretativa, desvendando a vontade preexistente na norma positivada.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Ed. Saraiva, São Paulo, 1998.

CRETELLA JÚNIOR, José. Prática do Processo Administrativo. São Paulo, Ed. RT, 1999.

CRUZ, José Raimundo Gomes. O Controle Jurisdicional do Processo Disciplinar. Ed. Malheiros, São Paulo, 1996.

FONSECA, Tito Prates da. Lições de Direito Administrativo. 7ª ed., 1943.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Ed. Saraiva, São Paulo, 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini.. Do Direito de Defesa em Inquérito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1991, 183: 9-11.

MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua processualidade. Ed. de Direito, Leme, 1996.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Ed. RT, São Paulo, 2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2000.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed., Ed RT, São Paulo, 2001.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 219:127-151.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. Ed. RT, São Paulo, 2000.

TÁCITO, Caio. Poder disciplinar e defesa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 37:347.