O licitante deve saber que o Direito Administrativo é didaticamente classificado como ramo do direito público, em vista do interesse que visa tutelar: o interesse público. Isso não significa que o Direito Administrativo, para tutelar esse interesse, deva, necessariamente, valer-se apenas de regras tipicamente publicistas, imperativas e sem viabilidade extensiva, unicamente com características de poder extroverso e de autoexecutoriedade, próprias do Estado. As regras constantes no denominado direito privado também possuem interesse público, não se olvide. Por isso, tal distinção é apenas de cunho didático. Afinal, todas as regras criadas por uma sociedade organizada visam tutelar a coletividade, ainda que restritas a determinados segmentos sociais ou pessoais.
Todos os ramos e regras possuem somente uma finalidade: a pacificação social, que é finalidade tipicamente de interesse público. O Direito Privado não possui outro viés. O Direito Administrativo tem por objeto a estruturação da Administração Pública e a atividade administrativa desempenhada por todos os Poderes do Estado (Judiciário, Legislativo e, preponderantemente, o Executivo).
Vejamos que todos os ramos do direito público, e mesmo os do direito privado (civil, trabalhista e comercial), se utilizam da atividade administrativa para aplicação de suas regras. O procedimento de habilitação jurídica dos empresários nas juntas comerciais, por exemplo, não teria outra natureza senão administrativa. O mesmo se diga do procedimento e dos atos constantes no curso dos processos judiciais (ressalvadas as decisões de cunho tipicamente jurisdicional). O que é tipicamente judicial é a decisão irrecorrível que faz coisa julgada material. Observa-se que os atos praticados pelo juízo, em sua grande maioria, são de natureza administrativa. Isso também ocorre no processo legislativo, cujo ato tipicamente legislativo é a lei acabada; até a publicação, a prática de atos de natureza administrativa está presente no curso do certame legislativo. No Direito Civil há regras procedimentais declarativas e constitutivas de direitos. Não teriam outra natureza os atos praticados junto aos cartórios e tabeliães senão a administrativa. Enfim, a atividade administrativa — objeto do Direito Administrativo e dos demais ramos do direito — é indispensável à sobrevivência do próprio Direito, seja ele de natureza material ou processual.
Dessa forma, o Direito Administrativo está no Direito Empresarial, no Direito Civil, no Direito do Trabalho, enfim, em todos os ramos do Direito. E, quanto às normas de interesse e de ordem pública, há, sim, implicância no Direito Administrativo. Afirmamos que as regras de direito privado também estão implicadas no Direito Administrativo. Não podemos excluir, portanto, a reciprocidade de implicação, em vista da fonte primária de todas as outras, onde deságuam todos os ramos: a Constituição.
Não se pode mais falar em especialidade na forma como é utilizada hoje, pois ela deixa lacunas. Existe, em verdade, implicação de todos os ramos do direito, denominada pela doutrina “diálogo das fontes”. Sempre que a Constituição nos permitir, preencheremos determinadas lacunas normativas públicas com o direito privado; aliás, poderíamos dizer que deveria haver junção de todas as normas voltadas para os fins constitucionais. Inclusive, diríamos não se tratar de preenchimento de lacunas ou de mero direito subsidiário, mas de aplicação de um direito único, utilizado concomitantemente, com o mesmo potencial normativo de severidade e obrigatoriedade. Com esse raciocínio, não há subversão ao regime jurídico-administrativo, mas a intenção de adequá-lo à realidade, no sentido, por exemplo, de tutelar o direito do empresário licitante ou interessado, como forma de tutela do próprio Estado e de sua função econômica e social.
O Estado não desempenharia sua atividade voltada para o interesse público se não se submetesse às regras de proteção da atividade econômica, aos direitos e garantias individuais e das pessoas jurídicas, coletivas, como as relativas aos direitos da personalidade, aos direitos trabalhistas, aos direitos dos empresários, aos tributários etc. Enfim, o regime jurídico-administrativo tem na supremacia do interesse público e na indisponibilidade deste a sua origem, mas deve ser analisado hodiernamente junto a todas as regras de direito, pois todas elas visam à tutela direta ou indireta da sociedade, do interesse público.
Não podemos confundir o interesse público com o interesse do órgão da administração ou com o interesse da autoridade, situação que revela relação de parcialidade e improbidade, gerando, inclusive, sanções nas mais diversas searas jurídicas ao agente público. Do exposto, resta prejudicada a distinção entre o regime jurídico-administrativo e o denominado regime jurídico da administração, ao menos no que concerne à necessidade de análise sistematizada do Direito Licitatório e suas nuances.
O regime jurídico-administrativo voltado para a licitação e para as contratações públicas possui pontos de intersecção com o Direito Privado, que derivam da inter-relação de fontes normativas — relação, aliás, indispensável à tutela do direito do licitante e do próprio Estado.
A licitação exige habilitações, qualificações e atividades que, necessariamente, estão pulverizadas pela sociedade e são regulamentadas por normas de direito privado. O denominado regime jurídico-administrativo é assim chamado em virtude dos traços distintivos que possui em relação aos demais regimes jurídicos, em vista dos princípios, normas e institutos que lhe são peculiares, todos dirigidos a uma única finalidade: o interesse público.
A base das regras de direito público é o interesse de toda a sociedade. A sociedade serve-se do Direito como instrumento de pacificação. Conclui-se ser perfeitamente adequável o princípio da supremacia do interesse público aos fins propostos pela Constituição, relacionados à tutela da atividade econômica e empresarial, assim como de todo o Direito, principalmente em se tratando de normas de ordem pública.
O respeito aos direitos dos administrados, interessados, pessoas físicas ou jurídicas, agentes da atividade econômica, é perfeitamente adequado — ou adequável — aos princípios estruturais do regime jurídico-administrativo. Em verdade, o regime jurídico-administrativo deve adequar-se aos princípios constitucionais da atividade econômica e ao respeito aos direitos dos licitantes. Esses direitos se espraiam pela Constituição e por toda a ordem normativa. O interesse público está intimamente relacionado ao interesse econômico e social do Estado, ou seja, à observância das regras da atividade econômica empresarial, ao direito trabalhista, à prestação justa e eficiente dos serviços públicos. Dessa forma, por exemplo, de nada adiantaria o menor valor da proposta com a utilização de bens e serviços que não atingissem o mínimo exigido de eficiência no serviço público. Burlar as regras de mercado sob o pretexto da melhor proposta, com o fito de contratar a aquisição de bens e/ou a prestação de serviços sem a observância efetiva das regras de mercado, é o primeiro passo para a ineficiência da licitação. Proposta mais vantajosa é a menos dispendiosa, com grau de eficiência suficiente à consecução do interesse público.
O assunto volta-se para a adequação das regras de direito licitatório, que, sob o aspecto procedimental, são tipicamente administrativas, aos princípios constitucionais da atividade empresarial, inclusive o respeito aos direitos dos empresários e das sociedades empresárias, enfim, ao licitante. Significa uma nova abordagem do direito licitatório, que realça a indispensabilidade de uma economia forte, mesmo diante do mercado governamental que deseja a melhor contratação com base, em regra, no menor preço, contexto no qual as licitantes “queimam” demasiadamente a “gordura” com o objetivo de serem contratadas.
O regime tipicamente jurídico-administrativo pende para regras de cunho imperativo, que colocam a Administração em posição sempre de supremacia, tendente à tutela do interesse público, sem observar que esse interesse, às vezes, abarca a própria atividade econômica. Adequar o Direito Licitatório e a Contratação Pública aos princípios constitucionais que tutelam também a atividade privada empresarial é tarefa que, hoje, preenche uma lacuna nas contratações públicas e, inclusive, viabiliza conter o câncer da corrupção. A justiça na contratação é instrumento de tutela do próprio patrimônio público. Os empresários se submetem ao mínimo quanto ao lucro por terem a expectativa de alguma falha ou burla de cunho doloso por parte de autoridades visando lucro exacerbado. O lucro justo é o meio que pode munir o Estado com instrumento anticorrupção. Lucro justo é o lucro praticado no mercado.
Além de todos os princípios expressos e implícitos na Constituição e nas leis que se enquadrariam no regime jurídico-administrativo, existem outros, também de natureza pública, mas voltados para a atividade privada, tais como os princípios inerentes à atividade econômica.
Voltar-se para o mercado governamental é tarefa com pontos positivos e negativos. O ponto positivo primordial é a estabilidade financeira. O ponto negativo é a subordinação aos interesses dos corruptos — situação corriqueira e condicional ao êxito da empresa no certame, em sua grande maioria. Os empresários devem analisar a tendenciosidade dos editais licitatórios, que redundam em restrição da competitividade e favorecimentos. Deve sempre haver harmonização entre o interesse da Administração e o interesse dos empresários. Para isso, o regime jurídico-administrativo não pode ser composto apenas de regras que tutelam exclusivamente a Administração, pois a tutela da Administração nem sempre perfaz o interesse público. É necessária, portanto, a harmonização entre os princípios e regras que colocam a Administração em patamar de superioridade hierárquica e o interesse econômico do empresário. A corrupção deriva, inclusive, do descontentamento empresarial em relação aos termos contratuais; subordinam-se, então, às fraudes e à corrupção sob a pressão de agentes públicos ímprobos. Enfim, o contexto atual do regime jurídico-administrativo deve ampliar o conceito de seus princípios basilares. Assim, para ampliar, na forma que propomos, o limite do regime jurídico-administrativo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado deve extirpar, da nomenclatura, os termos “sobre o privado”, resumindo-se a “supremacia do interesse público”. Nem sempre o interesse privado vai de encontro ao interesse público. Além disso, o termo é utilizado para desvirtuar o interesse público em interesse apenas da Administração e dos administradores (quando corruptos), o que nem sempre condiz com aquele.
Mais uma vez ressaltamos: não há como desvincular o interesse privado dos empresários — ao lucro — do interesse público do Estado — a uma economia estável. Portanto, ainda que subjetivamente possamos falar em interesse privado, objetivamente a Constituição tutela o lucro, a concorrência e a isonomia, valores limitativos da arbitrariedade estatal, inclusive obstando o uso em demasia, pela Administração, de atos sancionatórios destituídos de razoabilidade contra os empresários. Vejamos que o segundo princípio basilar do regime jurídico-administrativo corrobora nosso raciocínio: como a Administração não pode dispor dos interesses públicos, também não poderá agir contrariamente ao interesse econômico do Estado, que, em última análise, condiz com o interesse do empresário. O aumento da competitividade e o aquecimento do mercado fazem crescer a arrecadação de tributos; logo, o orçamento público poderá destinar mais recursos à eficiência do serviço público.
Sabe-se que a Administração Pública submete-se ao regime público ou privado, a depender dos instrumentos de que esteja munida legalmente na relação, bem como do assunto tratado. Ressalta-se que a Administração não poderá estar alheia ao interesse público, ainda que atue na seara privada.
Sob o aspecto da licitação, podemos afirmar o seguinte:
a) a licitação visa à contratação de pessoa, empresário ou sociedade empresária, interessados que tenham por atividade empresarial ou civil o objeto do contrato administrativo (por exemplo, bens ou serviços);
b) o objeto da contratação, em regra, é atividade econômica de natureza privada;
c) os ditames do ato convocatório serão baseados na legislação privada que trata do objeto contratual;
d) as obrigações constantes nos editais e nos contratos deverão ter relação com o direito privado, em vista da peculiaridade do objeto, ou seja, das regras de direito privado que tratam do assunto; e
e) o interesse público refere-se, sobretudo, à finalidade da contratação, que ocasiona maior fiscalização e intervenção governamental; no mais, a prestação da empresa — a venda ou a prestação do serviço — é de cunho privado.
Vejamos que o edital é instrumento público; porém, parte de seu conteúdo volta-se à atividade privada, e outra parcela refere-se ao direcionamento da atividade para o interesse público, ou seja, ao poder fiscalizatório do Estado por meio de obrigações e deveres do empresário para ajustar-se a esse interesse. Não há como desvincular a licitação e o contrato das regras de direito privado, tendo em vista que a atividade empresarial por elas se rege. O objeto do contrato é, necessariamente, uma atividade empresarial ou civil. Além disso, todas as regras de direito público devem observância aos princípios fundamentais estampados na Constituição, dentre eles os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV do art. 1º da Constituição Federal), princípios da Ordem Econômica. As licitações e os contratos devem observar o princípio da livre iniciativa, atinente à liberdade empresarial (indústria e comércio). Não se olvida tratar-se de princípio basilar da ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sendo garantido, constitucionalmente, “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Afirmamos: o regime jurídico-administrativo — principalmente os princípios e as regras relacionados ao certame licitatório e às contratações públicas — deve estar em harmonia com os princípios fundamentais da atividade econômica. O interesse do empresário, em última instância, é também interesse público.
Percebamos que o interesse da Administração em contratar determinado serviço ou adquirir determinado bem deriva diretamente da ocorrência da atividade empresarial que criou e disponibiliza esses bens e serviços no mercado. Não haveria necessidade de aquisição pela Administração se os produtos e serviços colocados no mercado pelos empresários não fossem úteis ao Estado para a prestação dos serviços públicos. Por isso, a necessidade de uma bilateralidade atributiva mais isonômica. Logo, as regras de direito público — precisamente as que tratam da licitação e dos contratos — devem, necessariamente, adequar-se às regras técnicas da atividade empresarial.
O conhecimento da técnica empresarial é inerente à atividade privada, à qual a Administração deve se adequar. Inclusive, podemos afirmar que o conhecimento empresarial é prévio às necessidades do Estado. Com isso, os editais, em verdade, devem adequar-se ao contemporâneo desenvolvimento econômico-empresarial. A Administração deve possuir conhecimento técnico contemporâneo para a elaboração do Projeto Básico, do Termo de Referência e do Projeto Executivo. Municiar a Administração com agentes públicos incompetentes, ou sem o devido conhecimento técnico para tratar detidamente do objeto contratual e de suas necessidades, conduz à ineficácia e à frustração do fim do Estado. O agente público deve conhecer as regras e as leis privadas que regulamentam o objeto da contratação para a feitura dos projetos e termos de referência.
O regime jurídico-administrativo das licitações e contratações públicas possui peculiaridades não vistas em outras atividades da Administração Pública. Tem maior intersecção com o direito privado do que as demais atividades do Estado. A afirmação se baseia em dados concretos: efetivamente, os bens e serviços contratados por meio da licitação são, em geral, praticados pela iniciativa privada, logo, regidos por normas de natureza privada. Inclusive, proíbe-se a licitação de serviços cuja natureza tenha similaridade com cargos e funções públicas.
Quando o Estado quer intervir na atividade econômica, o faz por meio de empresas públicas e/ou sociedades de economia mista. O liberalismo apregoa certo abstencionismo estatal, ressalvada a necessidade de intervenção para impedir arbitrariedades e descontrole econômico. Não nos furtamos de afirmar que, quando determinado empresário contrata com a Administração, deve voltar-se ao interesse público, incluindo, neste, a atividade empresarial. Contudo, tal questão não se relaciona ao direito de ser contratado em desatenção às regras de mercado. Não haveria interesse público se a Administração pesasse suas prerrogativas de imperatividade e determinasse contratações que ocasionassem, inclusive, prejuízos aos empresários. Não se olvida que o Estado não pode locupletar-se. Assim, o lucro justo é indispensável ao empresário, pois, com ele, poderá contratar. Veda-se, porém, o lucro desmedido ou exacerbado, que ocasione prejuízo ao erário.
As regras do edital de licitação, bem como as outras normas que regulamentam a licitação, possuem também a finalidade de agente regulador da atividade econômica. O art. 174 da Constituição Federal preceitua que “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. A licitação serve, inclusive, como instrumento regulador do mercado governamental. Vê-se, portanto, que a unitariedade do sistema normativo faz com que todos os ramos do direito se aglomerem para a efetivação do Direito, e o regime jurídico-administrativo licitatório deve, necessariamente, abarcar e espraiar regras, além de avocar institutos dos demais ramos do direito, para complementar a finalidade legal.
