O crime de estupro esta previsto no artigo 213 do Código Penal, o qual dispõe:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
Até a edição da lei nº 12.015/2009 havia no sistema penal brasileiro o crime de “atentado violento ao pudor”, o qual encontrava-se previsto no art. 214 do CP. Ou seja, se um indivíduo viesse a praticar uma conjunção carnal e qualquer outro ato libidinoso, como por exemplo o sexo anal e o sexo oral, haveria um concurso de crimes, uma vez que eram tipificadas como duas figuras distintas.
Com revogação do art. 214 surgiram posições doutrinarias divergentes, alguns entendem que, mesmo com a revogação é impossível reconhecer a continuidade delitiva entre as condutas que tipificam o estupro e o atentado violento ao pudor, este posicionamento é ainda defendido pela 5ª turma do STJ. Todavia, a doutrina majoritária adota hoje o posicionamento mais favorável ao réu, sendo este defendido também pelo STF.
Lembrando que estas divergências surgem se os atos forem praticados dentro do mesmo contexto geográfico e temporal, não podendo ter um espaço de tempo entre eles.
Como adepto da primeira corrente pode-se citar Mirabete e Fabbrini que em sua obra dizem:
Quando, além do estupro, o agente pratica atos libidinosos que não sejam o simples prelúdio da cópula, responderá também por atentado violento ao pudor.
Nega-se a possibilidade de continuação entre o estupro e o atentado violento ao pudor porque não são crimes da mesma espécie, pois, enquanto neste a lei própria inviolabilidade carnal, naquele o bem jurídico objeto da tutela penal é a liberdade sexual no sentido estrito.
Já como adeptos da segunda corrente podem ser apontados alguns autores, dentre eles, Fernando Capez, Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt. Em sua obra Capez escreve:
Com o advento da Lei n. 12.012/2009, o crime de estupro passou a abarcar também os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, de forma que, a partir de agora, será possível sustentar a continuidade delitiva em tais casos. [...] Se, em um mesmo contexto fático, o agente praticar conjunção carnal e diversos atos libidinosos contra a mesma vítima, haverá um único crime.
Greco, por sua vez, segue na mesma linha, dizendo que:
Hoje, após a referida modificação, nessa hipótese, a lei veio beneficiar o agente, razão pela qual se, durante a prática violenta do ato sexual, o agente, além da penetração vaginal, também vier a fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão ser entendidos como crime único, haja vista que os comportamentos se encontram previstos na mesma figura típica, devendo ser entendida a infração penal como de ação múltipla (tipo penal misto alternativo), aplicando-se somente a penal cominada no art. 213 do Código Penal , por uma única vez, afastando, dessa forma, o concurso de crimes.
Por último, ainda neste mesmo sentido, tem-se Bitencourt, o qual dispõe:
Libidinagem preliminares, ainda que sejam diversos da conjuntura carnal estrito senso, são por esta absorvidos, integrando todos a primeira modalidade de estupro devendo-se interpretá-los como objeto do mesmo desígnio.
Tratando-se de crime de ação múltipla não há de se falar em concurso de crimes, material ou formal, quando praticados no mesmo contexto. Supera-se, assim, aquela enorme dificuldade da jurisprudência majoritária que insistia interpretar, no mesmo contexto, a configuração de concurso material de crimes, ainda que se tratasse de meros atos preliminares ou até vestibulares.
Como anteriormente dito, a doutrina majoritariamente defende que em si tratando de conjunção carnal e outros atos libidinosos, sendo estes, no caso em tela, sexo anal e sexo oral, tendo todos os atos ocorrido num mesmo contexto geográfico e temporal, ao agente será imputado apenas um único crime.
Concordo com este posicionamento, tendo em vista que o próprio legislador tirou a figura do atentado violento ao pudor do sistema penal brasileiro. Sendo assim, pode-se entender que os atos que eram, até então, abrangidos por este artigo passaram a integrar o próprio art. 213, não fazendo qualquer sentido falar-se em concurso de crimes, formal ou material.
