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Artigo

A redução da maioridade penal à luz do minimalismo

O presente artigo estuda a redução da maioridade penal de dezoito anos de idade para dezesseis anos de idade, tendo como foco especial o movimento do Minimalismo Penal. Além disso, aborda a visão geral e as criticas aos demais movimentos penais.

 INTRODUÇÃO

O presente artigo enfoca a questão da redução da maioridade penal, abordando os três movimentos penais ideológicos. Entretanto, dará um destaque maior ao movimento do Direito Penal Mínimo, tendo-se em vista que ele é responsável pelo tema do presente trabalho.

O debate a respeito da redução da idade penal de 18 (dezoito) anos de idade para 16 (dezesseis) anos de idade ganhou grande repercussão após a aprovação da Proposta de Emenda Constitucional nº 171 de 1993, pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados.

O Direito Penal Mínimo é o meio termo entre os movimentos penais ideológicos. Através dele o Código Penal é aplicável de acordo com a gravidade do bem jurídico de terceiro prejudicado. Diferente disso, no Movimento Abolicionista o Código Penal é extinto, enquanto no movimento Lei e Ordem, o Código Penal tem o papel de punir toda conduta que lesa o bem juridicamente tutelado de uma terceira pessoa.

Assim, esta pesquisa objetiva responder como o movimento do Direito Penal Mínimo encara a questão da redução da inimputabilidade penal, fazendo um estudo crítico da inobservância da finalidade de reintegração social dos condenados à pena privativa de liberdade, prevista na Lei de Execução Penal. Além disso, objetiva mostrar a relação entre a desigualdade social e o aumento da criminalidade.

Parte da hipótese de que, apesar de haver um clamor social pela redução da maioridade penal, alimentado principalmente pela mídia, aplicar o Código Penal a esses adolescentes não solucionará a criminalidade do Brasil. O menor de 18 (dezoito) anos de idade ainda está se desenvolvendo pessoalmente e submetê-lo à legislação do Código Penal significa formá-lo para o mal.

A metodologia que será utilizada para atender ao objeto do presente estudo será a dedutiva, tomando os Capítulos I e II como premissas gerais que conduzem à conclusão da problemática no Capítulo III.

Utilizará, basicamente, a bibliografia pátria, analítica de periódicos, revistas jurídicas e trabalhos acadêmicos, com apoio da legislação pertinente. Englobou, ainda, coleta de dados estatísticos em órgãos oficiais.

Ante o exposto, no Capítulo I se abordará os principais argumentos jurídicos favoráveis e contrários à redução da idade penal, para melhor compreensão da problemática. Além disso, o presente capítulo mostrará todas as alterações legislativas acerca do assunto em tela.

O Capítulo II tratará dos três movimentos penais ideológicos: o Movimento de Lei e Ordem, o Abolicionismo Penal e o Direito Penal Mínimo, dando uma atenção maior ao último, que é o tema do presente trabalho.

E o Capítulo III versará acerca do cumprimento das finalidades da execução penal, através da adoção do Minimalismo Penal, além de abordar algumas problemáticas do atual sistema penal, que poderiam ser solucionadas com a aplicação do movimento de Lei e Ordem.

I. DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

No presente capítulo será abordado a redução da maioridade penal. Para isto, trará argumentos jurídicos favoráveis e contrários à redução, bem como, as alterações legislativas acerca do assunto em tela. O objetivo é estudar os aspectos constitucionais e infraconstitucionais da redução, tendo-se em vista que a sociedade anseia por isto em razão do aumento da criminalidade no Brasil, através de crimes praticados por menores de 18 (dezoito) anos de idade.

I.I. Argumentos jurídicos favoráveis à redução da maioridade penal no Brasil

De acordo com o atual ordenamento jurídico brasileiro, a maioridade penal é alcançada quando o indivíduo completa 18 (dezoito) anos de idade, conforme se observa na leitura do artigo 228 da Constituição da República Federativa do Brasil, do artigo 27 do Código Penal, bem como do artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.[1]

A doutrina avalia a inimputabilidade penal através de três critérios: o biológico, o psicológico e o biopsicológico.[2]

No primeiro critério leva-se em consideração, tão somente, a idade do indivíduo, não se preocupando se este possui consciência sobre a ilicitude do fato praticado, sendo assim, trata-se de presunção absoluta de inimputabilidade penal.[3]

Já no segundo critério, será analisado se no momento em que o indivíduo praticou o fato criminoso possuía o conhecimento necessário para compreender a ilicitude do ato praticado e de se determinar conforme esta compreensão.[4]

Por fim, no terceiro critério, há a união dos dois critérios abordados anteriormente, onde é observada a idade do agente criminoso, além da possibilidade deste em compreender a gravidade do fato criminoso praticado. [5]

Em regra o Direito Penal brasileiro adota o critério biopsicológico, porém ao estabelecer a idade em que o agente deixa de ser inimputável, o legislador constituinte originário considerou o critério biológico de avaliação, segundo o qual o menor de 18 (dezoito) anos de idade não possui o discernimento necessário para entender o caráter ilícito do ato praticado.[6]

Um dos argumentos jurídicos favoráveis à redução da maioridade penal no Brasil se relaciona com as limitações materiais e explícitas do poder constituinte derivado de reforma, que permite o acréscimo, modificação ou supressão de partes do texto da Carta Magna, para que esta fique de acordo com a realidade social.[7]

Embora a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 60, §4º disponha que “não será objeto de deliberação, a proposta de emenda tendente a abolir [...] os direitos e garantias individuais”, é possível que o direito fundamental à inimputabilidade penal do menor seja restringido, desde que seja preservado o núcleo essencial da norma.[8]

Assim sendo, a proteção da cláusula pétrea não está relacionada com a faixa etária da inimputabilidade. O que ela protege, no caso, é o direito fundamental do menor em desenvolvimento pessoal, de não ser condenado por fato criminoso, tendo-se em vista que este não possui condição de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme este entendimento.

Em outras palavras, a diminuição da maioridade penal é possível, pois o núcleo essencial não está no limite de idade disposto pelo legislador, e sim na inimputabilidade do menor que está em desenvolvimento.

Além disso, o atual Código Penal, de 1940, está ultrapassado, tendo-se em vista que o indivíduo menor de 18 (dezoito) anos de hoje é diferente daquele de 1940. Isto ocorre porque o indivíduo daquela época não tinha acesso a informação e aos meios de comunicação como hoje em dia, logo, ele sabe o caráter ilícito do fato que pratica.[9]

Atualmente, considerando o amplo acesso à informação, o desenvolvimento pessoal dos menores ocorre, em regra, mais precoce que nos anos quarenta. Sendo assim, se as circunstancias mudaram, logo, tem-se a necessidade de moldar a regra para os dias atuais.

Antes de encerrar a exposição do primeiro argumento, é importante registrar que o rol de direitos e garantias fundamentais é exemplificativo, conforme dispõe o parágrafo 2º, do artigo 5º da Constituição Federal, logo, os direitos e garantias fundamentais estão espalhados por toda Constituição, incluindo tratados internacionais.[10] Sendo assim, o argumento no sentido de o artigo 228 da mesma Carta não ser cláusula pétrea não prospera.

Outro argumento jurídico favorável à redução da maioridade penal considera que, se o jovem maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) tem a faculdade de discernir sobre o futuro da nação, através do voto, conforme o artigo 14, §1º, inciso II, alínea “c” da Carta Magna[11], este também pode discernir sobre as condutas delituosas, tendo, então, a capacidade de compreender o que é certo e o que é errado e saber a consequência de seus atos.

A maioridade eleitoral não é a única utilizada para discorrer sobre os motivos favoráveis à redução da maioridade penal, tomando-se, também, como parâmetro a maioridade civil e a maioridade núbil, conforme se mostra nos parágrafos seguintes.[12]

Considerando-se a atualização das normas para que estas se adequem à realidade social, o Código Civil de 2002 alterou a maioridade de 21 (vinte e um) anos de idade[13], prevista no Código Civil de 1916, para 18 (dezoito) anos de idade.[14]

Cabe ressaltar que, historicamente, a maioridade civil é maior que a penal, tendo-se em vista que é muito mais difícil compreender alguns contratos, que são do ramo do Direito Civil, que compreender o que vem a ser homicídio, que é crime previsto no Direito Penal.[15]

Em outras palavras, se o indivíduo tem capacidade de entender atos que exigem mais conhecimento deste, também terá capacidade de entender atos que exigem menos, principalmente porque a sociedade repudia atitudes criminosas.

Ademais, o Código Civil de 2002, ao dispor sobre a idade núbil, no artigo 1.517, prevê que tanto o homem, quanto a mulher de 16 (dezesseis) anos de idade podem casar, desde que ambos os pais ou os representantes legais tenham autorizado.[16]

É importante registrar que o casamento é uma das formas de constituir família, conforme os tipos de entidades familiares exemplificados nos parágrafos do artigo 226 da Carta Mãe, que além disso, prevê em seu caput que a família é a base da sociedade.[17]

Sendo assim, se o indivíduo pode constituir família, que é tão importante a ponto da constituição consagrar como a base da sociedade, este pode também entender sobre a ilicitude dos atos que pratica.

Há também argumento no sentido de que as normas da legislação especial a que os menores de 18 (dezoito) anos estão sujeitos, de acordo com o artigo 228 da Constituição Federal, artigo 27 do Código Penal, bem como do artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se mostram eficazes para preveni-los da prática de crimes, conforme se verá nos parágrafos seguintes.[18]

Considerando-se a condição de pessoa em desenvolvimento da criança e do adolescente, conforme artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, estes são inimputáveis, logo a conduta tipificada como crime ou contravenção penal praticada por eles será considerada apenas como ato infracional, como se depreende da leitura do artigo 103 do mesmo estatuto.[19]

Às crianças de até 12 (doze) anos de idade incompletos que praticam ato infracional, serão aplicadas as medidas protetivas previstas no artigo 101 do Estatuto da criança e do Adolescente. Já aos adolescentes com idade entre 12 (doze) anos e 18 (dezoito) anos que praticam ato infracional, serão aplicadas as medidas socioeducativas previstas no artigo 112 deste estatuto.[20]

Uma das medidas socioeducativas é a internação em estabelecimento educacional, prevista no inciso VI do artigo 112 do Estatuto. Esta internação poderá ser determinada antes da sentença, pelo prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, por decisão fundamentada, desde que demonstrada a necessidade da medida, bem como haja indícios suficientes de autoria e materialidade, conforme artigo 108, caput e parágrafo único do referido estatuto.[21]

Ademais, além do tempo de internação definitiva ser muito curto, máximo 3 (três) anos[22], conforme o artigo 121, parágrafo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, caso o período de internação provisória vença, o menor será liberado e, se não for mais encontrado para responder pelo ato infracional praticado haverá prescrição em, no máximo, quatro anos, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.[23]

Sendo assim, a preocupação em relação à aplicação da legislação especial ao menor infrator se baseia no fato de que a internação não é a única medida socioeducativa aplicada e, além disso, a pena de internação é muito curta, logo, sua prescrição ocorre muito ligeiramente, o que resulta na extinção da punibilidade

i.II. Argumentos jurídicos contrários à redução da maioridade penal no Brasil

Em relação aos argumentos jurídicos contrários à redução da maioridade penal, a atual Carta Política, em seu artigo 5º, parágrafo 2º diz que os direitos e garantias expressos nela não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, além dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil faça parte.[24]

Sendo assim, o rol dos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal não é taxativo, e sim exemplificativo, podendo, então, existir outros direitos e garantias espalhados pela Constituição ou em tratados internacionais.

Neste sentido, Padilha diz que “Os direitos constantes do referido rol não excluem outros direitos de caráter constitucional decorrente do regime e dos princípios adotados pela Constituição, desde que expressamente previstos, mesmo que de forma difusa”.[25]

Ademais, de acordo com o artigo 60, parágrafo 4º da Constituição Federal, a Proposta de Emenda à Constituição que pretenda abolir os direitos e as garantias individuais não será objeto de deliberação.[26]

Sendo assim, há limites materiais ao poder constituinte derivado reformador, denominados cláusulas pétreas. De acordo com Barroso, “para que haja sentido na sua preservação, uma constituição deverá conservar a essência de sua identidade original, o núcleo de decisões políticas e de valores fundamentais que justificaram sua criação”.[27]

Considerando-se que o rol dos direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Carta Mãe é exemplificativo, entende-se que o artigo 228 do mesmo diploma é um direito fundamental do menor, conforme será demonstrado nos próximos parágrafos.

Mendes e Branco entendem que “os direitos fundamentais contêm, além de uma proibição de intervenção, um postulado de proteção”[28]. Neste sentido, o artigo 5º, inciso XLVII da Carta Mãe elenca a proibição de aplicação de determinadas penas e, sendo os menores de 18 (dezoito) anos de idade inimputáveis, estes não serão penalizados pelo Código Penal. [29]

Além disso, o artigo 228 da Constituição Federal é uma garantia de que a pessoa menor de 18 (dezoito) anos de idade não será responsabilizada penalmente, tendo-se em vista que esta ainda está se desenvolvendo como pessoa, conforme o artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente.[30]

Em outras palavras, a proibição de aplicação da pena não está prevista apenas no artigo 5º, inciso XLVII da Carta Mãe, mas também no artigo 228, pois proíbe a aplicação da pena do Código Penal aos menores inimputáveis. Sendo assim, além de proibir a aplicação da pena, protege os menores de 18 (dezoito) anos de idade.

Considerando o exposto, o artigo 228 da Constituição Federal trata-se de um direito fundamental do menor em desenvolvimento, sendo assim, Mendes e Branco salientam que “No tocante aos direitos e garantias individuais, mudanças que minimizem a sua proteção, ainda que topicamente, não são admissíveis”.[31]

Cabe salientar que, embora o menor de 18 (dezoito) anos seja inimputável, este está sujeito às normas da legislação especial, conforme a segunda parte do artigo 228 da Constituição Federal.[32]

Logo, a proteção ao menor não impede que este responda pelo ato praticado, principalmente pelo caráter educador das penas. Entretanto, o menor está sujeito às normas da legislação especial, por ainda estar em desenvolvimento, diferente dos adultos, pois estes já se desenvolveram como pessoa, então são plenamente capazes de responderem através do Código Penal.

Outro argumento contrário à redução da maioridade penal está calcado no princípio da proibição, ou vedação, de retrocesso, tendo-se em vista a maioridade disposta no Código Criminal do Império, de 1830, no Código penal de 1890 e no atual Código penal, conforme será tratado nos próximos parágrafos.

O atual Código Penal, que é de 1940 dispõe que os menores de 18 (dezoito) anos de idade são penalmente inimputáveis. Entretanto nem sempre foi assim. O Código Criminal do Império do Brazil (sic) de 1830 dispunha que:

Art. 10. Tambem não se julgarão criminosos:

1º Os menores de quatorze annos.

[...]

Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezasete annos. (sic) [33]

Já o Código Penal de 1890 dispunha que:

Art. 27. Não são criminosos:

§ 1º Os menores de 9 annos completos;

§ 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento;

[...]

Art. 30. Os maiores de 9 annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos. (sic) [34]

De acordo com o princípio da vedação de retrocesso as conquistas sociais alcançadas pela sociedade, que estão consolidadas no texto constitucional não podem mais ser retirados.[35]

Cabe ressaltar que o princípio da vedação de retrocesso está intimamente relacionado com a noção de segurança jurídica, visto que esta garante uma estabilidade na ordem e nas relações jurídicas, tanto na elaboração, quanto na realização de projeto de vida.[36]

Como o menor de 18 (dezoito) anos de idade ainda está em desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, este tem a proteção integral, seja por parte da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, de acordo com os artigos 3º e 4º   do Estatuto da Criança e do Adolescente.[37]

Sendo assim, considerando a condição especial da criança e do adolescente o legislador constituinte originário materializou a inimputabilidade penal aos 18 (dezoito) anos, logo, a redução deste direito e garantia conquistados viola o princípio da proibição de retrocesso.

Neste sentido, Mendes e Branco afirmam que através do princípio da vedação ao retrocesso “não seria possível extinguir direitos sociais já implementados, evitando-se, portanto, um verdadeiro retrocesso ou limitação tamanha que atinja seu núcleo essencial”.[38]

O menor ainda está em desenvolvimento pessoal e prendê-lo em uma penitenciária comum, em vez de ressocializá-lo, colaboraria para que este se desenvolva para a prática de ilícitos penais, tendo-se em vista que lá ele terá acesso a novas formas delitivas.[39]

Assim, reduzir a maioridade penal para 16 (dezesseis) anos de idade é permitir que estes adolescentes, que ainda estão em desenvolvimento pessoal, tenham a aplicação do Código Penal em vez do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Considerando que os adolescentes ainda estão em desenvolvimento pessoal, nas penitenciárias comuns entes irão se desenvolver para o crime, fugindo, assim, do objetivo de ressocialização que as penas têm.

I.III. Alterações legislativas que envolvem a redução da maioridade penal

No dia 19 de agosto de 1993, o então Deputado Federal Benedito Domingos apresentou a primeira Proposta de Emenda à Constituição, sob o número 171, acerca da redução da maioridade penal de 18 (dezoito) anos de idade para 16 (dezesseis) anos de idade e, desde então, já foram apensadas mais 38 (trinta e oito) novas propostas ao texto.[40]

Estas Propostas de Emenda à Constituição apensadas são de números: 37/1995; 68/1999; 91/1995; 386/1996; 382/2014; 426/1996; 133/1999; 150/1999; 167/1999; 169/1999; 242/2004; 260/2000; 301/1996; 531/1997; 633/1999; 377/2001; 582/2002; 64/2003; 179/2003; 272/2004; 302/2004; 345/2004; 489/2005; 48/2007; 73/2007; 87/2007; 85/2007; 273/2013; 125/2007; 399/2009; 223/2012; 228/2012; 279/2013; 332/2013; 349/2013; 438/2014.[41]

Conforme pesquisa no site da Câmara dos Deputados, realizada no dia 27 de março de 2015, ao clicar na aba atividade legislativa e na opção projetos de lei e outras proposições e, após, especificar a busca pelo tipo (Proposta de Emenda à Constituição), número (171) e o ano (1993), têm-se no resultado tudo relacionado a esta proposta, até mesmo as propostas que foram apensadas a ela.[42]

A diferença entre as Propostas de Emenda à Constituição relacionadas nos parágrafos anteriores se apresenta ou na idade em que considera o menor em desenvolvimento inimputável, ou pela conduta criminosa praticada por este e, até mesmo na observância subjetiva do menor, conforme será abordado nos parágrafos seguintes, todos de acordo com a pesquisa feita no referido site da Câmara dos Deputados.

Assim como na Proposta de Emenda à Constituição que deflagrou a discussão da redução da maioridade penal, os apensos de nº 37/1995, nº 68/1999, nº 91/1995, nº 426/1996, nº 133/1999, nº 150/1999, nº 167/1999, nº 260/2000, nº 301/1996, nº 531/1997, nº 633/1999, nº 377/2001, nº 582/2002, nº 179/2003, nº 272/2004, nº 48/2007, nº 223/2012 e nº 279/2013 propõem a alteração do artigo 228 da Constituição Federal para reduzir a idade penal para 16 (dezesseis) anos.

Já os apensos de nº 169/1999, nº 242/2004 e nº 399/2009 propõem a alteração do artigo 228 da Constituição Federal para reduzir a idade penal para 14 (quatorze) anos, sendo que no último a imputabilidade penal é relativa dos 14 (quatorze) anos de idade aos 18 (dezoito) anos de idade, quando o crime for praticado com violência ou grave ameaça à integridade das pessoas.

Além do último apenso exposto no parágrafo anterior, o apenso nº 302/2004 também dá nova redação ao artigo 228 da Constituição Federal para que a imputabilidade penal seja relativa, entretanto, neste é a partir dos 16 (dezesseis) anos de idade.

No apenso de nº 438/2014 há acréscimo de parágrafo único ao artigo 228 da Constituição Federal, aduzindo que uma Lei Complementar estabelecerá casos em que o juiz poderá relativizar a inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos de idade.

Em relação aos apensos de nº 332/2013 e nº 349/2013, o menor poderá responder pelo crime cometido quando alcançar a maioridade, sendo que no primeiro o magistrado que decide se continuará respondendo pelo crime através da legislação penal vigente, já o segundo altera o artigo 5º, inciso XL, excepcionando a retroação da lei penal também para punir ato infracional do menor, quando este atingir a maioridade.

Nos apensos de nº 73/2007 e nº 125/2007, quem decide pela inimputabilidade do menor é a autoridade judiciária.

Já os apensos de nº 87/2007 e nº 228/2012, consideram penalmente imputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, nos casos especificados no próprio artigo 228 da Constituição Federal, com a alteração.

O apenso de nº 345/2004 dá nova redação ao artigo 228 da Constituição Federal, reduzindo a inimputabilidade para 12 (doze) anos de idade. Mais rigoroso ainda está o apenso de nº 273/2013, que propõe a emancipação penal dos menores.

Em relação ao apenso de nº 386/1996, este traz exceção à inimputabilidade penal aos menores de 18 (dezoito) anos de idade e maiores de 16 (dezesseis) anos de idade, nos casos de crimes contra a pessoa, contra o patrimônio e os hediondos. Também excepcionando a inimputabilidade penal do menor de 18 (dezoito) anos de idade, quando este pratica crime hediondo, está o apenso de nº 382/2014 e, além deste apenso, tem-se o de nº 85/2007, em que excepciona a inimputabilidade do menor caso este tenha cometido crime doloso contra a vida, entretanto, deve haver um laudo técnico constatando que ao tempo do ato infracional o menor tinha perfeita consciência da ilicitude do fato

Ademais, no apenso de nº 321/2001, a maioridade penal é resultado da observação dos aspectos psicossociais do agente, que se dará através da junta de saúde, que avaliará a capacidade que aquele tem de se autodeterminar e de discernir sobre o fato delituoso. Além deste, o apenso de nº 489/2005 também submete o menor acusado pela prática de delito penal à prévia avaliação psicológica, que será utilizada pelo juiz para que este conclua sobre a inimputabilidade.

O apenso de nº 64/2013 acrescenta parágrafo único ao artigo 228 da Constituição Federal, estabelecendo que lei federal disporá sobre alguns casos em que o menor de 18 (dezoito) anos de idade e maior de 16 (dezesseis) será imputável.

II. MOVIMENTOS PENAIS IDEOLÓGICOS

O Direito Penal possui três movimentos ideológicos: o Movimento de Lei e Ordem, o Abolicionismo Penal e o Direito Penal Mínimo. Assim, o presente capítulo busca analisar cada um deles, entretanto, dará um enfoque especial ao movimento do Direito Penal Mínimo, que é objeto de estudo deste artigo.

II.I. Movimento de Lei e Ordem

Levando-se em conta a importância do Direito Constitucional, que estrutura todo o Ente, este não é apenas um ramo do Direito, e sim o tronco de onde todos os ramos do Direito deverão encontrar seu fundamento de validade, seja direta, seja indiretamente.[43]

Assim sendo, o ramo mais importante do ordenamento jurídico é o Direito Penal, pois este precisa de uma atenção maior do Estado, visto que através de suas sanções ele atinge o segundo bem jurídico mais importante, a liberdade. Cabe lembrar que o bem jurídico mais relevante é a vida.[44]

O movimento de Lei e Ordem é caracterizado pela aplicação máxima do Direito Penal. Sendo assim, a aplicação deste ramo do Direito é vista como a solução para todos os problemas da sociedade contemporânea, logo, este ramo deve proteger todos os bens, independentemente do seu valor. Além disso, o Direito penal deve ser aplicado como prima ratio, em vez de ser aplicado como a ultima ratio.[45]

De acordo com este movimento, todos os bens devem ser protegidos pelo Direito Penal, que é o ramo mais importante do ordenamento jurídico, pois afeta a liberdade, independente do grau de importância para a convivência das pessoas em sociedade, pois o Direito penal educa e repreende as atitudes dos indivíduos da sociedade.

No mesmo sentido do movimento de Lei e Ordem está a política de Tolerância Zero, que teve início em 1994, quando Rudolph Giuliani foi eleito como prefeito de Nova York.[46]

Através desta política buscava-se a proteção de todos os bens jurídicos através do Direito Penal, tendo este um papel educador e repressor, que acaba resultando em um Direito puramente simbólico, que aplica punição em todos os atos considerado socialmente problemáticos.[47]

A política de Tolerância Zero, assim como o movimento de Lei e Ordem também procura educar a sociedade através da aplicação do Direito Penal máximo, que tem um efeito simbólico, visto que sua aplicação busca atender o clamor social de justiça através da aplicação de sansão penal.

Através do discurso de aplicação do Estado Penal máximo, aquele que tem um comportamento inadequado para a sociedade é visto como um lixo, então o Direito Penal tem o papel de varrer essa sujeira para longe, com o objetivo de não contaminar o que está limpo.[48]

Sendo assim, a pessoa que comete crime é diminuída a ponto de ser comparada com o lixo de toda sociedade. Alguém que deve ficar bem longe, pois os limpos não podem se sujar com a imundice do lixo, para não serem excluídos como lixo também. Já o sistema penal funcional como uma vassoura que joga pra longe essa sujeira.

A mídia, através de seus profissionais, como por exemplo os apresentadores de programas da televisão, têm uma forte ligação com o crescimento do movimento de lei e ordem, visto que para acabar com as mazelas sociais, ela propõe soluções neocriminalizadoras ou neopenalizantes. Ela faz a sociedade acreditar que com “o recrudescimento das penas, a criação de novos tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais, a sociedade ficaria livre daquela parcela de indivíduos não adaptados.”. [49]

Contudo, a sociedade deixou de acreditar no Estado Social e passou a ansiar cada vez mais pelo Estado Penal, priorizando a punição imediata daqueles que se comportam de forma não aceitável pela sociedade, em vez de se preocupar com as garantias dos direitos fundamentais de todos. Assim sendo, mesmo sem vislumbrar o resultado positivo do sistema penal, a sociedade, sob influência dos casos bárbaros apresentados pela mídia, continua ansiando pelo recrudescimento das penas e por novos tipos penais.

Neste sentido, Greco diz que “Investimentos em ensino fundamental, médio e superior, lazer, cultura, saúde, habitação são relegados a segundo plano, priorizando-se o setor repressivo. A toda hora o Congresso Nacional anuncia novas medidas de combate ao crime.”[50]

O movimento de Lei e Ordem se baseia em algumas teorias, sendo estas: Consertando as janelas quebradas (fixing broken windows); Três ‘strikes’ e você está fora (three strikes and you’re out); Direito Penal de emergência; Direito Penal do inimigo.

A teoria denominada como consertando as janelas quebradas ficou assim conhecida através do estudo feito pelo cientista político James Q. Wilson e pelo psicólogo criminologista George Kelling, em 1982. Segundo o referido estudo, há nexo causal entre desordem e criminalidade, visto que as janelas quebradas e não consertadas caracterizam a falta de manutenção e de ordem no local.[51]

Importante dizer que em 1996, George Kelling juntamente com Ctherine Coles, afirmaram a existência de nexo causal entre a criminalidade violenta e a falta de repressão dos pequenos delitos, bem como das contravenções, defendendo, então, que até os pequenos comportamentos inadequados devem ser repreendidos pelo sistema penal.[52]

Já a teoria dos três ‘strikes’ e você está fora é popularmente aplicada a partir da década de noventa, e teve como fonte o jogo de beisebol. Esta teoria é adotada de forma variada em mais de vinte Estados norte-americanos, sendo sua aplicação sempre aos condenados reincidentes.[53]

Em regra, através desta teoria, os reincidentes que praticarem três ou mais infrações serão penalizados no mínimo por 25 (vinte e cinco) anos de prisão ou, no máximo, com prisão perpétua, a depender da gravidade da conduta praticada.[54]

Através da teoria do Direito Penal de emergência, em casos excepcionais e de urgência, o Direito Penal poderá ser aplicado para solução imediata do fato. O que gera a aplicação do Direito Penal de emergência é o clamor social que, em regra, é influenciado pela mídia.[55]

Por fim, na teoria do Direito Penal do inimigo, desenvolvida pelo professor alemão Gunter Jakobs, há uma distinção entre o Direito Penal do Cidadão e o do Inimigo. Sendo certo que os princípios fundamentais do cidadão são observados, já o do inimigo não. Através desta teoria o sujeito que insiste em não se comportar como cidadão perde os benefícios que este tem, passando a ser visto como inimigo do Estado.[56]

Em relação à aplicação de penas alternativas, os adeptos do movimento de Lei e Ordem não são favoráveis. Segundo eles, esse tipo de punição acaba colaborando para que o indivíduo que praticou a conduta que tem a pena alternativa como punição, continue cometendo outros delitos, sacrificando, então, a boa convivência de toda sociedade por um único sujeito.[57]

Neste contexto, para o referido movimento a aplicação de pena alternativa incentiva a prática de novos delitos, pois a punição dada não é eficiente para repreender aquele comportamento ilícito, nem mesmo de educar o sujeito que o cometeu para que este não volte a fazê-lo. Ademais, percebe-se que para o movimento de Lei e Ordem quanto maior e rígida for a pena, maior é o efeito repressor e educador dela, logo, a pessoa que for punida severamente não voltará a cometer a conduta ilícita anteriormente praticada, ou, até mesmo, qualquer outra.

A crítica que se tem deste movimento fundamenta que com o uso exagerado do Direito Penal, através da neocriminalização, diminui a possibilidade de ter todos os atos ilícitos punidos, tendo-se um Direito Penal seletivo e, resultando este na desvalorização do Direito Penal, visto sua impunidade em determinados casos.[58]

Como o Estado Penal não pode estar presente em todos os momentos, este também não consegue punir todos os comportamentos que criminaliza. Isto acaba mostrando que em algumas circunstancias ele é impune, o que acaba gerando injustiça, pela falta de uniformidade na aplicação da pena para todos que cometeram ilícito.

Além disso, o Direito Penal Máximo atrapalha a análise das infrações penais de grande potencial ofensivo, pois perde tempo se preocupando com as infrações de menor potencial ofensivo, apenas para manter o Direito Penal simbólico e desviar a atenção da sociedade para o real problema: a incapacidade do Estado em cumprir suas funções sociais.[59]

Sendo assim, com tanta matéria para ser tratada pelo Estado Penal, aquelas matérias mais importantes, ou seja, aquela em que o bem atingido é mais grave acaba perdendo espaço de análise para aquelas pequenas infrações, que são mais comuns, então estão em maior número, tornando morosa a solução dos problemas realmente relevantes para o bom convívio em sociedade.

II.II. Abolicionismo Penal

O Abolicionismo penal é um movimento social contrário ao sistema penal, que surgiu academicamente no ano de 1983, quando criminólogos apresentaram o movimento pela primeira vez, durante o IX Congresso Mundial de Criminologia, em Viena.[60]

Este movimento critica de forma radical o sistema penal, sendo os abolicionistas contrários ao uso das leis penais como forma de controle social. Além disso, de acordo com este movimento a punição pela prática de crime não é a solução para reprimir um indivíduo de praticar um delito, visto que os adeptos deste movimento acreditam que o sistema penal, por mais que seja aplicado da melhor forma, é injusto.[61]

Neste sentido, Greco salienta que “o Direito Penal tem cor, cheiro, aparência, classe social, enfim, o Direito Penal, também como regra, foi feito para um grupo determinado de pessoas, pré-escolhidas para fazer parte do “show”.”[62]

Em outras palavras, o Abolicionismo Penal, como o próprio nome já diz, sustenta que o sistema penal deve ser abolido, tendo-se em vista que este sistema acaba, de alguma forma, sendo aplicado em sua integralidade, apenas em determinadas ordens sociais.

Segundo Ferrajoli as teorias abolicionistas “não reconhecem justificação alguma ao direito penal e almejam a sua eliminação, quer porque contestam o seu fundamento ético-político na raiz, quer porque consideram as suas vantagens inferiores aos custos”.[63]

Sendo assim, o direito penal não tem justificativa válida, pois a vantagem que ele oferece (punir aquele que praticou a conduta criminosa) é inferior ao preço que é pago (direito à liberdade e a dignidade da pessoa humana, bem como a própria injustiça gerada pelo sistema, vocacionado a punir uma determinada ordem social). Além disso, a fixação de sanção penal não é eficaz para o fim da criminalidade.

A atual Constituição Federal contém muitos princípios que servem para orientar o legislador e os aplicadores da lei ao definirem a sanção aplicada ao indivíduo que pratica conduta tipificada como crime, porém é comum a inobservância de tais princípios.[64]

Um desses princípios é o da intranscendência da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal, que dispõe que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.[65]

De acordo com este princípio somente o autor do crime sofrerá os efeitos deste, ou seja, a sanção penal não poderá ultrapassar o agente criminoso e atingir os seus familiares, por exemplo.

Segundo Greco, é comum se deparar com casos em que a esposa de um preso é privada de suas necessidades básicas para a sua sobrevivência, logo, de uma forma impessoal a aplicação da pena acaba atingindo também terceiros que não concorreram com o crime.[66]

Além disso, a aplicação da pena privativa de liberdade acaba por não observar o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.[67]

Neste sentido, Greco indaga a aplicação deste princípio quando, após o devido processo legal, o indivíduo for privado de sua liberdade em uma cela superlotada, onde o mesmo é violentado constantemente pelos demais internos. Além disso, sustenta que “a prisão, para os abolicionistas, é um instrumento completamente irracional, que não pode ser aplicado sem que se ofenda a dignidade do ser humano.”[68]

Em outras palavras, com os problemas carcerários que mancham o sistema prisional brasileiro, manter o princípio da dignidade da pessoa humana na punição de restrição da liberdade do condenado por sentença criminal transitada em julgado torna-se uma missão quase impossível.

O movimento Abolicionista não é uniforme, pois apresenta quatro variantes, que serão abordadas, em síntese, nos parágrafos seguintes. Tais variantes são: a fenomenológica de Louk Hulsman; a marxista de Thomas Mathiesen; a fenomenológico-histórica de Nils Christie e; a estruturalista de Michel Foucault.[69]

Através da fenomenológica de Louk Hulsman, entende-se que o sistema penal é incoerente, pois o sujeito que é visto como delinquente é afastado da sociedade para aprender a viver em sociedade. Além disso, acredita que não existem crimes e delitos, e sim situações problemáticas, que devem ser resolvidas entre as partes envolvidas, de forma a substituir o sistema penal.[70]

A tendência marxista de Thomas Mathiesen é contrária às prisões, por entender que elas são frágeis e que legitimam a opressão de determinadas classes sociais. Contudo, admite a ocorrência dela em casos isolados e com tratamento diferente ao preso. A presente variante busca apoiar a vítima da agressão, e não a punição do agressor.[71]

Já a fenomenológico-histórica de Nils Christie critica o sistema penal e entende que ele só deve ser aplicado em casos raríssimos, em que o sujeito conflituoso é afastado do meio social por falta de outra forma de solução. Esta variante propõe alternativa a punição, em vez de punição alternativa.[72]

Por fim, através da estruturalista de Michel Foucault, critica-se o sistema penal que entende o sujeito como produto do poder. Além disso, compreende que há fraqueza do Estado na utilização da violenta pena privativa de liberdade.[73]

Essas teorias surgiram desde 1960, antes mesmo do Abolicionismo Penal ser academicamente reconhecido. Tal ideologia foi defendida por Nils Christie e Thomas Mathiesen na Noruega e por Louk Hulsman na Holanda. Em 1970 as ideias abolicionistas foram defendidas por Michel Foucault, na França.[74]

Entretanto, mesmo com essa variedade de modelos abolicionistas, todos eles têm em comum as críticas ao sistema penal, bem como a pretensão final de abolir a pena privativa de liberdade.[75]

Assim sendo, o movimento de Abolicionismo Penal tem como característica uniforme a crítica ao sistema penal como meio de ressocialização e produtor de justiça para todos, indistintamente, levando-os, consequentemente, contra a aplicação da pena de prisão. Cabe ressaltar que as discrepâncias são poucas, pois o que se percebe é que há abolicionistas mais radicais que outros, visto que alguns defendem que todo sistema penal deve ser abolido enquanto outros defendem que só a prisão deve ser retirada.

A crítica que se tem deste movimento fundamenta que não tem como abolir completamente o Direito Penal, pois existem crimes em que o bem jurídico tutelado é de indiscutível importância para a convivência pacífica em sociedade, tais como os crimes de latrocínio, estupro e homicídio. Estes crimes citados merecem uma solução do Estado e não uma solução informal.[76]

Logo, embora o movimento abolicionista critique a aplicação do sistema penal, atualmente a sua extinção é uma utopia, tendo-se em vista que este movimento não apresenta uma solução satisfatória para os casos de crimes de maior gravidade.

II.III. Minimalismo Penal

Conforme visto nos itens anteriores, o movimento de Lei e Ordem prega a aplicação Máxima do Direito Penal, independentemente do grau de importância do bem violado. Já o Abolicionismo defende a extinção do Direito Penal, mesmo nos casos em que o bem violado seja de maior gravidade.

O Minimalismo Penal é o meio termo entre o movimento de Lei e Ordem e o Abolicionismo Penal. Isto porque ele defende que o Direito Penal não deve ser aplicado como solução para todas violações de bens, mas somente nos casos em que o bem violado tiver indiscutível importância para o convívio social.

Neste contexto, Greco denomina o Minimalismo Penal como o Direito Penal do Equilíbrio, pois situa-se entre os dois movimentos anteriormente estudados, salientando que através do Direito Penal do Equilíbrio há “a proteção tão somente dos bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. Aqueles bens que, em decorrência de sua importância, não poderão ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico”.[77]

O Minimalismo Penal pode ser dividido pelo aspecto teórico e pelo aspecto reformador. Conforme se verá nos parágrafos seguintes.

O aspecto teórico do Minimalismo, assim como no abolicionismo, apresenta diversos modelos, sendo o do filósofo e criminólogo italiano Alessandro Baratta, o do penalista e criminólogo argentino Eugenio Raúl Zaffaroni e o do filósofo e penalista italiano Luigi Ferrajoli os mais significativos.[78]

Já em relação ao aspecto reformador do Minimalismo, o Código Penal deve ser aplicado como última ratio. Sendo assim, os problemas sociais devem ser resolvidos, em último caso, pelo Estado.[79]

Este deverá intervir quando necessário para manter a paz social, proibindo os comportamentos indispensáveis para o convívio social e protegendo os bens mais importantes, pois o Direito penal se ocupa apenas com os problemas sociais com grau mais elevado.[80]

O Direito Penal Mínimo ganhou espaço no século XX, a partir das duas Guerras Mundiais, quando o Estado Democrático foi implantado, sendo consequência do Liberalismo e da Filosofia Humanista.[81]

Além disso, cabe ressaltar que o Minimalismo surgiu em um momento em que o sistema penal sofria discussões de deslegitimação, que ocorreu, em tese, pela falta de cumprimento, por parte do sistema penal, das funções que declara, embora sua justificação e continuidade dependam destas.[82]

Com os pensamentos voltados para as ideias liberais e humanistas, passou-se a discutir o sistema penal, surgindo, então, o movimento do Direito Penal Mínimo, buscando enfraquecer a aplicação total do Estado Penal.

No Brasil existem diversas leis penais que congestionam o ordenamento penal com medidas repressoras, entretanto com nenhuma medida social eficaz. A existência da maioria dessas leis penais é puramente para garantir o Direito Penal simbólico (que visa atender o clamor social de justiça através de punição).[83]

Essa criação desenfreada de leis penais acaba impedindo a análise dos bens tutelados de maior grau de importância, pois perde-se tempo com bens de menor importância, apenas para manter o Direito Penal simbólico e desviar a atenção da sociedade para o real problema: a incapacidade do Estado em cumprir suas funções sociais.[84]

Como no Minimalismo Penal o Estado Penal interfere somente nos casos de grave violação dos bens tutelados, a justiça penal não seria morosa, pois não perderia tempo com as questões que não são importantes a ela.

Para melhor compreensão do movimento do Direito Penal Mínimo, faz-se necessário estudar os princípios que o fundamenta.

III.III.I. Princípios relevantes

O Minimalismo Penal orienta o legislador, bem como aquele que aplica a lei penal através do emprego de alguns princípios indispensáveis, sendo estes os princípios: dignidade da pessoa humana, intervenção mínima, lesividade, adequação social, insignificância, individualização da pena, proporcionalidade, responsabilidade pessoal, limitação das penas, culpabilidade e legalidade.

Os princípios elencados no parágrafo acima serão estudados de forma superficial no presente subitem, com a finalidade de melhor elucidar o movimento do Direito Penal Mínimo, bem como para colaboração do próximo capítulo, que abordará, entre outras coisas, sobre a ponderação dos princípios. Sendo assim, este subitem não pretende esgotar cada princípio apresentado.

O princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio central do Minimalismo Penal. Através deste princípio o Estado deve se concentrar na manutenção dos direitos fundamentais da pessoa humana. Sendo assim, esta só poderá ter sua liberdade privada nos casos em que se comportar de maneira que atinja bens com maior grau de importância e necessários ao convívio social.[85]

Cabe ressaltar o status normativo do princípio da dignidade da pessoa humana, tendo-se em vista que o artigo 1º, inciso III da Constituição Federal consagra este princípio como fundamento do Estado Democrático de Direito.[86]

Assim, para garantir o direito fundamental à liberdade, que é inerente à pessoa humana, a pena privativa de liberdade só deve ser aplicada quando, considerando o grau de importância do bem violado, não existir outro meio informal de punir a conduta.

O princípio da intervenção mínima ajuda o legislador na criação e revogação dos tipos penais. Através deste princípio o legislador terá que valorar o bem, além de observar a natureza subsidiária do Direito Penal, tendo-se em vista que este só será aplicado quando os outros ramos do ordenamento jurídico não conseguirem, por si sós, proteger o bem.[87]

Importante dizer que o princípio da intervenção mínima não é o único utilizado para a criação dos tipos penais. Além dele, outros também serão utilizados, sendo estes princípios o da insignificância, o da adequação social e o da lesividade.[88]

Sendo assim, tanto na criação, quanto na revogação dos tipos penas o legislador deverá definir o grau de importância do bem. Constatando o elevado grau de importância, deverá analisar se este bem está sendo suficientemente protegido por outro ramo do ordenamento jurídico.

O princípio da adequação social ajuda o legislador na criação e revogação dos tipos penais. Através deste princípio a conduta só pode ser tida como criminosa se for considerada socialmente inadequada.[89]

Logo, se a sociedade passa a aceitar uma conduta tida como crime, haverá a descriminalização desta conduta, por adequação social. Não há coerência em penalizar algo que é visto como normal em uma sociedade, como por exemplo a prática de furar a orelha das meninas recém nascidas.

O princípio da lesividade ajuda na criação dos tipos penais. Através deste princípio a conduta só pode ser tida como criminosa se ultrapassar a esfera individual do agente, lesando terceiros.[90]

Assim, faz-se necessário o efetivo dano ao bem de terceiro, não bastando simplesmente que a conduta seja socialmente inadequada, ela deve atingir de forma efetiva bem de alguém, causando dano a este.

O princípio da insignificância é aplicado no caso concreto, tendo-se em vista que mesmo que um bem seja protegido abstratamente pelo Direito Penal, a sua proteção somente permanece se, com a análise do caso concreto constatar-se que o bem protegido continua tendo um grande grau de importância.[91]

Além da análise comum/abstrata feita pelo legislador, a valoração do bem também será feita a partir de análise individual de casa caso, ou seja, de forma concreta. Desta forma é possível precisar se na individualidade do caso analisado o bem tutelado continua sendo importante.

O princípio da individualização da pena decorre da valoração entre os bens definidos pelo legislador como de grau elevado de importância. Considerando esta diferença, faz-se necessária a individualização da pena pelo juiz, de acordo com a relevância do bem tutelado. Além disso, a individualização pode ser feita em três fases: cominação, aplicação e execução.[92]

Cabe ressaltar que este princípio tem previsão no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, que prevê que a individualização da pena é regulamentada por lei.[93]

Através deste princípio a punição do indivíduo que violar bem tutelado pelo Direito Penal será determinada de acordo com a importância desse bem em relação aos outros, isto porque os próprios bens considerados de elevada importância têm diferença de valoração entre eles, sendo assim, não seria justo aplicar a mesma penalidade nos tipos penas.

O princípio da proporcionalidade tem origem no princípio da individualização da pena. Através dela a punição aplicada terá a mesma proporção do mal causado, evitando-se, assim, a sensação de injustiça.[94]

Não é proporcional que o indivíduo que violou bem menos importante, tutelado pelo Direito Penal, tenha que responder com a punição do bem mais importante. Neste caso, a penalidade é medida sempre a partir do mal causado a terceiro.

No princípio da responsabilidade pessoal a sanção penal não poderá ultrapassar o agente criminoso e atingir os seus familiares, por exemplo. Entretanto, de uma forma impessoal a aplicação da pena acaba atingindo também terceiros que não concorreram com o crime.[95]

Neste sentido, os Deputados Estaduais Marcelo Freixo, Jorge Picciani e André Ceciliano propuseram o Projeto de Lei nº 77, em 26 de fevereiro de 2015, no sentido de proibir a revista íntima manual dos visitantes de detentos, sob a justificativa de que existem outros meios tecnológicos para tal. Além disso, através da revista íntima do visitante, afronta-se os princípios da dignidade humana, da intranscendência da pena, bem como da proteção da integridade moral e psicológica.[96]

Assim, a sansão penal deve ser aplicada somente em casos extremos, quando não houver outra forma de solucionar o conflito, visto que acaba atingindo terceiros que não compactuaram com a prática do crime.

Cabe ressaltar que este princípio está previsto no artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal, que prevê que a pena não passará da pessoa do condenado.[97]

O princípio das limitações das penas impede a aplicação das penas de morte, perpétuas, de trabalho forçado, de banimento e cruéis, conforme previsão no artigo 5º, inciso XLVII da Constituição Federal.[98]

O princípio da culpabilidade impossibilita a aplicação do Direito Penal quando, levando-se em consideração a situação em que o agente se encontrava, não poderia esperar outra reação.[99]

Este princípio está relacionado com o juízo de censura em relação a conduta que violou bem tutelado pelo Direito Penal. Se o bem atingido for grave, inadequado socialmente, mas for aceitável, tendo-se em vista as circunstâncias que levaram o sujeito a reagir de tal forma, não haverá sansão penal.

O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios. Através deste princípio será analisada a legalidade formal da tipificação da conduta, bem como a legalidade material.[100]

Assim, após a análise formal da norma, o intérprete deverá observar se o conteúdo da tipificação de conduta está de acordo com os princípios constitucionais para, então, tipificá-lo como ilícito penal.

III. DESDOBRAMENTOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL À LUZ DO MINIMALISMO PENAL

No presente capítulo será estudado como o movimento do Direito Penal Mínimo encara a questão da redução da maioridade penal, bem como a solução que o referido movimento dá para a problemática envolvendo a prática de ilícitos penais por menores de 18 (dezoito) anos de idade.

III.I. Ressocialização do adolescente

Como já abordado no capítulo dois do presente artigo, o menor de 18 (dezoito) anos de idade ainda está em desenvolvimento pessoal, por isso, a Carta Mãe lhe garante o direito à inimputabilidade penal.

Além disso, o capítulo dois também abordou as Propostas de Emenda à Constituição apresentadas com a finalidade de reduzir a maioridade penal, sendo certo que a maioria das propostas relacionadas a este assunto pretende reduzir a inimputabilidade penal para 16 (dezesseis) anos de idade.

De acordo com o artigo 1º da Lei de Execução Penal, um dos objetivos da execução penal é disponibilizar meios que colaborem com a integração do condenado e do internado à sociedade.[101]

Ademais, embora a Lei de Execução Penal tenha como dupla finalidade a punição e a ressocialização, percebe-se, através da reincidência em crimes, que há falhas no objetivo de reintegrar o detento à sociedade.[102]

O cumprimento de pena nas penitenciárias brasileiras, em sua maioria, não atende a finalidade social, muito menos ressocializa o detento. Ao invés disso, o condenado sai de um cumprimento de pena privativa de liberdade conhecendo mais formas de praticar crimes do que quando entrou.[103]

Assim, se a aplicação de pena privativa de liberdade serve também para reeducar o condenado a viver em sociedade e ele volta a cometer crime, observa-se o descumprimento da função social da aplicação da pena máxima de perda da liberdade.

Considerando o estado de desenvolvimento pessoal do menor e a falha na ressocialização daqueles condenados pelo Código Penal na pena privativa de liberdade, a chance de reintegrar um menor infrator na sociedade diminui bruscamente.

Neste sentido, Gonçalves salienta que:

A pena foi criada com o intuito de ter um fim social, um caráter ressocializatório, todavia nada mais disso se observa nos presídios atualmente, um condenado hoje tem muito mais chances de continuar a delinquir do que voltar a ser um cidadão honesto e recuperado.[104]

Em junho de 2014 o Conselho Nacional de Justiça publicou diagnóstico de pessoas presas no Brasil e quantitativo da população carcerária. De acordo com esta publicação, a população carcerária é de 565.526 (quinhentos e sessenta e cinco mil e quinhentos e vinte e seis) presos, desconsiderando as pessoas em prisão domiciliar, sendo a capacidade de vagas no sistema prisional de apenas 206.307 (duzentos e seis mil e trezentos e sete).[105]

Incluindo-se as pessoas em prisão domiciliar, o número da população carcerária salta para 711.463 (setecentos e onze mil e quatrocentos e sessenta e três), o que leva o Brasil a ocupar o terceiro lugar no ranking dos dez países com maior população carcerária, ficando atrás dos Estados Unidos da América e da China, respectivamente.[106]

Se considerar apenas os países da América Latina, o Brasil lidera o ranking do sistema penitenciário, com 45% de presos. Cabe ressaltar que o Brasil, o México, a Colômbia e o Peru são os países da América Latina com o maior número de presos.[107]

Também é importante dizer que, de acordo com o último Levantamento do Sistema Penitenciário, feito pelo Instituto Avante Brasil, entre 1990 à 2013, a população carcerária teve um aumento de 507% e, no mesmo período, a população nacional aumentou apenas 36%. Além disso, no período de junho de 2013 para cada 100 mil habitantes, tinham 300,96 presos.[108]

Defendendo o Direito Penal do Equilíbrio, Greco afirma que “existem determinadas situações para as quais não se imagina outra alternativa a não ser a aplicação do Direito Penal” e, para exemplificar essas situações, citou os crimes de “latrocínio, estupro, homicídio, ou seja, casos graves que merecem resposta também grave e imediata pelo Estado”.[109]

Considerando os crimes que Greco deu como exemplo, o último Levantamento do Sistema Penitenciário, feito pelo Instituto Avante Brasil, aponta que as prisões ocorrem 7,0 % por homicídio qualificado, 5,4% por homicídio simples, 3,2 % por latrocínio e 2,6 por estupro. Cabe ressaltar que o mesmo levantamento apontou o crime de tráfico de entorpecentes como o responsável pela maior porcentagem de prisões, que é de 26, 2%.[110]

Além disso, tratando-se dos jovens que cumprem medida socioeducativa no Brasil em 2012, dos 20.532 (vinte mil e quinhentos e trinta e dois) presos, apenas 11,1% cometeram crimes violentos contra a vida.[111]

Como demonstrado nos parágrafos anteriores, as estatísticas que mostram o aumento da população carcerária são alarmantes, sobretudo comparando com o aumento da população nacional. Através do Minimalismo Penal, que aplica o Direito Penal apenas nos casos de grave violação a bem tutelado pelo direito, haverá diminuição da população carcerária.

Ao contrário da visão Minimalista, caso haja a redução da maioridade penal, a população carcerária irá aumentar ainda mais e isso irá refletir nos programas de ressocialização dos presos, por falta de estrutura no sistema prisional para atender essa grande demanda.

Embora haja clamor social pela tipificação de novos crimes, bem como pelo recrudescimento das penas, o enorme número da população carcerária impede a ressocialização do detento.[112]

Sujeitar os adolescentes infratores à superlotação dos presídios é desistir deles. Se o déficit de vagas nas penitenciárias já é alarmante sem incluir os menores na contagem, ele será muito mais preocupante com esta inclusão e, como já salientado, o adolescente é pessoa em desenvolvimento mental, espiritual e físico. Colocá-lo em um ambiente onde ele não seja conduzido e educado à convivência em sociedade prejudica não só ele, mas a própria sociedade.

Existe a impossibilidade de ressocialização com a superlotação dos presídios, pois cada pessoa tem a sua individualidade, então, para reintegrá-la a sociedade é necessário distinguir as necessidades do egresso para possibilitar a reintegração em sociedade de cada detento.

Neste sentido, Greco afirma que:

Cada preso tem sua particularidade, sua individualidade, não podendo ser confundido com os demais. Para alguns, a ressocialização, entendida no sentido de educação e habilitação para a prática de um ofício, seria um passo importante, visando ao futuro egresso. A sua especialização em determinada área de trabalho faria com que sua mão de obra se tornasse competitiva, mesmo sendo vista com reservas, considerando que ele traz consigo as marcas do cárcere, ou seja, o efeito estigmatizante que dificilmente será esquecido, até que efetivamente demonstre o seu valor.[113]

Embora o condenado tenha o seu direito à liberdade restringido, ele conserva outros direitos. Deste modo, o Estado deve garantir a manutenção dos direitos da pessoa que se encontra presa.[114]

Assim, de acordo com o artigo 28 da Lei de Execução Penal, o detento tem o direito de trabalhar e, além disso, o trabalho é visto como uma das formas de reinserção deste à sociedade, pois tem finalidade educativa e produtiva.[115]

Ademais, o preso também tem, além de outros direitos, o direito à educação. Por isso, no dia 29 de junho de 2011, a Presidente da República Dilma Rousseff sancionou a Lei nº 12.433, que dispõe sobre a remissão de parte da pena aplicada caso o detendo estude ou trabalhe.[116]

Embora a ideia desta lei seja muito boa, principalmente no sentido de reintegrar o preso à sociedade, a sua aplicação encontra alguns problemas de efetividade, considerando-se a atual situação carcerária, conforme se verá nos próximos parágrafos.

Na ocorrência do seminário “O Presídio Central e a realidade prisional”, que ocorreu no dia 2 de fevereiro de 2012, ou seja, após a Lei nº 12.433 entrar em vigor, um preso que participava do referido evento afirmou que obteve nota positiva no Exame Nacional do Ensino Médio – ENEM – para ingressar no curso de Direito, entretanto, o Estado o impede de estudar.[117]

Em resposta, o diretor do Presídio Central, embora tenha reconhecido os estudos como ideal, alegou a falta de estrutura do presídio, pois não teria como escoltar todos os detentos estudantes até o local de estudo.[118]

De acordo com o último Levantamento do Sistema Penitenciário, o Instituto Avante Brasil, afirmou que somente 11% dos presos estavam estudando e somente 22% estavam trabalhando, considerando-se tanto trabalho interno, quanto trabalho externo.[119]

Levando em conta o aumento da população carcerária com a inclusão dos menores infratores, a educação destes também estará prejudicada, pois problemas estruturais como o reconhecido pelo diretor do Presídio Central serão mais frequentes e, em consequência disso, esses menores não terão amplo acesso aos estudos, o que acaba por prejudicar a reintegração do mesmo à sociedade.

III.II. A qualidade dos Direitos Sociais e a criminalidade no Brasil

No presente item será abordada a contribuição que a fragilidade na garantia constitucional dos direitos sociais, reconhecidos na Carta Mãe, tem para o aumento da criminalidade.

Os direitos sociais foram reconhecidos através da segunda geração/dimensão de direitos humanos, sendo esses direitos positivos e prestacionais, ou seja, obriga o Estado a prestar serviços essenciais à sobrevivência e convivência humana em sociedade, surgindo, então, o Estado Social.[120]

A atual Constituição Federal, em seu artigo 6º, caput, estabelece que “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”, são direitos sociais do ser humano.[121]

Além disso, o artigo 227, caput, da mesma Carta Política, prevê que a família, a sociedade e o Estado devem assegurar, com prioridade, “o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária” das crianças, dos adolescentes e dos jovens.[122]

Assim sendo, tratando-se de criança e de adolescente, a educação, a saúde, a alimentação, a moradia, o lazer, a segurança, entre outros direitos sociais, devem ser prestados com prioridade não só pelo Estado, mas também pela família e pela sociedade.

Em um estudo realizado para tese de doutorado em Economia Aplicada da Escola Superior de Agricultura Luiz de Queiroz – Esalq –, na Universidade de São Paulo – USP –, mostrou-se que quanto maior o grau de escolaridade de um sujeito, menor seria a chance dele cometer crime.[123]

De acordo com este estudo que relaciona a educação e o crime, o investimento das políticas públicas na educação e na cultura podem resultar na redução da criminalidade, pois quanto maior a educação e a cultura de um indivíduo, melhores serão as suas oportunidades de trabalho.[124]

Além disso, o estudo aponta que “se os gastos com educação aumentarem 1%, a taxa de crime diminui 0,1”. Ademais, aborda a importância do ambiente educacional, que deve ter, por exemplo, boa condição de trabalho para os professores lecionarem, atividades extracurriculares, incentivo ao esporte, a cultura, e ao lazer do aluno, comparecimento dos pais às reuniões escolares.[125]

Este estudo revela o nexo entre a falta de estudo e o alto nível de criminalidade. A escola é uma das responsáveis pela formação educacional das crianças e dos adolescentes, juntamente com a família. Sendo assim, é importante que as políticas públicas invistam cada vez mais na educação, pois, entre outras coisas, ela é necessária para a diminuição da criminalidade.

Percebe-se que com uma maior participação da família na formação da criança e do adolescente, com maior investimento do Estado na educação e cultura, com bastante incentivo das escolas e sociedades na profissionalização, nas atividades físicas e no lazer deles, menores serão as chances de desviar para o caminho do crime.

Em Levantamento do Sistema Penitenciário em 2013, o Instituto Avante Brasil, através de dados disponibilizados pelo Sistema Integrado de Informações Penitenciárias – InfoPen –, mostrou que o grau de escolaridade da maioria dos presos – 45,1% – é de Ensino Fundamental Incompleto.[126]

Percebe-se, então, que, embora a Constituição garanta o direito à educação, não são todos que de fato estão sendo protegidos por ela. A prova disso está no alto número de detentos sem o estudo necessário. Cabe ressaltar que este número envolve apenas os imputáveis, ou seja, são pessoas maiores de 18 (dezoito) anos de idade que não completaram sequer o Ensino Fundamental.

A problemática no Estado Social também é apontada por Greco que, além dos problemas na educação, saúde, moradia, lazer, entre outros direitos socias, aborda também a desigualdade social, nesses termos:

Uma família na qual seu mantedor não tem emprego, não possui casa própria ou, mesmo, um endereço fixo, em que seus membros, quando adoecem, são abandonados à própria sorte pelo Estado, os filhos não podem ser educados em escolas dignas, as crianças são desamparadas, usadas como ferramentas no ofício da mendicância; enfim, enquanto houver tantas desigualdades sociais, a tendência será o crescimento da criminalidade aparente [...][127]

Sendo assim, a problemática não se encontra apenas na educação, mas no Estado Social como um todo. É preciso que o Estado assuma a sua função social, garantindo o acesso à saúde, educação, moradia, igualdade, cultura, lazer, entre outros, para que a criminalidade seja reduzida.

O Estado Social surgiu para acabar com as desigualdades sociais, pois somente as pessoas de boa situação financeira tinham acesso à educação e podiam custear atendimento médico, por exemplo, já os economicamente desfavorecidos não. Através dele, o Estado tem a obrigação de prestar os direitos sociais a todos, de forma a promover a igualdade social entre as classes.[128]

Cabe ressaltar que se o Estado presta os direitos sociais de forma frágil, como tem feito atualmente, a desigualdade social retorna ao contexto da sociedade, resultando no aumento da prática de crimes.

É importante dizer que, de acordo com o Levantamento do Sistema Penitenciário, em 2013 o Brasil gastou 4,9 bilhões de reais com prisões e unidades de medidas socioeducativas.[129]

Assim, compreende-se que para construir presídios e também para manter um condenado preso, o Estado tem um enorme gasto financeiro, sendo, então, um prejuízo para o Estado, para a sociedade e para o presidiário.[130]

De acordo com a solução minimalista, a pena privativa de liberdade ocorrerá apenas quando não houver outra forma, senão a aplicação do Código Penal, de resolver a violação a bem de terceiro. Logo, a população carcerária será reduzida, juntamente com os gastos financeiros com os presídios e o Estado poderá investir mais nos direitos sociais assegurados na constituição, diminuindo, assim, a criminalidade.

Além disso, o presente item abordou a importância dos gastos públicos com a finalidade de reduzir a desigualdade social. A formação de um indivíduo para o crime começa desde a sua infância. Em vez de reduzir a inimputabilidade penal, que resulta na aplicação do problemático sistema prisional aos adolescentes, deve-se investir nos professores, nas escolas, na saúde, na segurança, no lazer, entre outros.

CONCLUSÃO

Partindo da problemática proposta no título deste artigo, qual seja, como o movimento penal do Direito Penal Mínimo encara a questão da diminuição da idade penal de 18 (dezoito) anos de idade para 16 (dezesseis) anos de idade, verificou-se que os minimalistas são contrários à redução.

Como visto, o clamor social pelo recrudescimento das penas e pela criação de novos tipos penais são fortemente liderados pela mídia, que têm mostrado cada vez mais notícias com barbaridades cometidas por menores de 18 (dezoito) anos de idade, para que mais pessoas se convençam de que reduzindo a maioridade penal estaria se livrando da criminalidade.

Viu-se que a grande criminalidade que acoberta o Brasil é resultado das desigualdades sociais. Sendo assim, é necessário que o Estado cumpra com o seu dever social, investindo em mais programas que promovam a educação, a cultura, o lazer, a moradia, a saúde, a segurança, entre outros direitos fundamentais.

A solução minimalista para isso é deixar de ter gastos públicos com a criação e manutenção de novos presídios, que atendam a demanda dos adolescentes presos, caso haja redução da inimputabilidade penal, para investir em educação de qualidade, hospitais, moradias, segurança pública, enfim, nos meios de erradicar a desigualdade social.

Considerando-se o déficit de vagas nos presídios, bem como das unidades de internação dos menores, além de considerar que não são todas as infrações praticadas pelo menor que o leva a pena de internação e, com a redução da maioridade penal os menores terão que responder por todos os crimes previstos pelo Código Penal, o Estado terá muito mais gastos públicos.

Além disso, é necessária uma atenção maior à finalidade reintegradora prevista na Lei de Execução Penal, pois com a redução da maioridade penal a população carcerária aumentará e os problemas nas penitenciárias também, pois falta estrutura para atender toda essa demanda.

Com superlotação nos presídios a ressocialização dos menores se tornará ainda mais complicada, e considerando que o adolescente ainda está se desenvolvendo pessoalmente, submetê-lo ao sistema prisional pode colaborar para que ele se desenvolva para a prática de condutas ilícitas.

Dessa forma, conclui-se que embora a redução da maioridade penal seja constitucional, no mérito ela não solucionará o problema da criminalidade do Brasil, muito pelo contrário, ela representa um retrocesso das conquistas alcançadas.

Além disso, em vez de ampliar a aplicação do Código Penal aos adolescentes, entende-se que deve ser aperfeiçoado o Estatuto da Criança e do Adolescente, para acabar com a crise de eficácia, especialmente em relação ao tempo máximo em que o menor fica internado (três anos), que reflete na prescrição (quatro anos).

Por fim, a ideologia adotada pelo Sistema Penal Brasileiro, em que qualquer conflito, por menor que seja, deve ser resolvido através do direito penal simbólico não deve prosperar mais, sobretudo, pelos resultados ineficientes que ele tem, principalmente no atendimento da finalidade de ressocialização prevista na Lei de Execução Penal.

REFERÊNCIAS

[1] BRASIL. Constituição, 1988; BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940; BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 20. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 474.

[3] Ibid., p. 474 e 476.

[4] BITENCOURT, 2014. Loco citado.

[5] Ibid., p. 474 e 476.

[6] Ibid., p. 474 – 476.

[7] PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 3. Ed. São Paulo: Método, 2013, p. 54-58.

[8] Ibid., p. 58.

[9].OLIVEIRA, Maristela Cristina de; SÁ, Marlon Marques de. Redução da maioridade penal: uma abordagem jurídica. 2008. 36 f. Monografia (especialização) – Centro de Estudos Sociais Aplicados – Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2008. Disponível em: <http://www.escoladegoverno.pr.gov.br/arquivos/File/artigos/justica_e_cidadania/reducao_da_maioridade_penal_uma_abordagem_juridica.pdf>. Acesso em 03 de abril de 2015.

[10] PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 3. Ed. São Paulo: Método, 2013. P. 207-208.

[11] BRASIL. Constituição, 1988.

[12] Vide justificação à Proposta de Emenda à Constituição nº 171, de 19 de agosto de 1993, do Deputado Federal Benedito Domingos, sobre alteração da redação do artigo 228 da Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD27OUT1993.pdf#page=10>. Acesso em 05 de abril de 2015.

[13] BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.

[14] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

[15] GOMES, Luiz Flávio. “Eu e 93% da população somos a favor da redução da maioridade penal”, diz juiz da infância da BA. JusBrasil. 2014. Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121931855/eu-e-93-da-populacao-somos-a-favor-da-reducao-da-maioridade-penal-diz-juiz-da-infancia-da-ba>. Acesso em 03 de abril de 2015.

[16] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

[17] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil. V. 6. Direito de Família: as famílias em perspectiva constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. P. 40-43.

[18] BRASIL. Constituição, 1988; BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940; BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

[19] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

[20] Ibid.

[21] Ibid.

[22] Ibid.

[23] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus nº 96520. Relatora Carmen Lúcia. Publicado no DJe.de 24 de abril de 2009, Primeira Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+96520%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+96520%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a4roj7x>. Acesso em 21 de maio de 2015.

[24] BRASIL. Constituição, 1988.

[25] PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 3. Ed. São Paulo: Método, 2013, p. 207-208.

[26] BRASIL, Constituição, 1988.

[27] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 194.

[28] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 631.

[29] NETO, Gercino Gerson Gomes. A inimputabilidade penal como cláusula pétrea. 3. Ed. rev. Ministério Público do Rio Grande do Sul, Florianópolis, 17 de maio de 2000. Disponível em: <http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id205.htm>. Acesso em 11 de abril de 2015.

[30] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

[31] MENDES, op. cit., p. 128.

[32] BRASIL, Constituição, 1988.

[33] BRASIL, Código Criminal do Império do Brazil (sic), de 16 de dezembro de 1830. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm>. Acesso em 12 de abril de 2015.

[34] BRASIL, Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em 12 de abril de 2015.

[35] PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 3. Ed. São Paulo: Método, 2013, p. 52.

[36] SARLET, Ingo Wolfgang. Proibição do Retrocesso, IN: Dicionário de princípios jurídicos. Organizadores: TORRES, Ricardo; KATAOKA, Eduardo; GALDINO, Flávio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 1043.

[37] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

[38] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional 10. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 644.

[39] GONÇALVES, Antonio Baptista. A redução da maioridade penal e a relação da ressocialização prisional com os direitos fundamentais. Revista dos Tribunais, nº 912, v. 100, 2011, p. 310.

[40]DOMINGOS, Benedito. PEC 171/1993. Câmara dos Deputados, 1993. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=14493&ord=1>. Acesso em 27 de março de 2015.

[41] Ibid.

[42] Ibid.

[43] PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 3. Ed. São Paulo: Método, 2013, p. 3.

[44] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 5-6.

[45] Ibid., p. 12, 16 e 17.

[46] Ibid., p. 14.

[47] Ibid., p. 15.

[48] FERREIRA, Allan Hahneman. “Tolerância Zero” e “Lei e Ordem”: os ‘ditos’ e os ‘interditos’ do poder punitivo – Estado de Goiás de 2003 a 2009. CONPEDI, Ceará, Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI em Fortaleza, jun. 2010. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3853.pdf>. Acesso em 27 de abril de 2015.

[49] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 1 e 12.

[50] Ibid., p. 13.

[51] Ibid., p. 18 e 19.

[52] Ibid., p. 20.

[53] Ibid., p. 21.

[54] Ibid., p. 21.

[55] Ibid., p. 2 e 22.

[56] Ibid. p, 23-30.

[57] Ibid., p. 16.

[58] Ibid., p. 15 e 17.

[59] Ibid., p. 18.

[60] ACHUTTI, Daniel Silva. Justiça restaurativa e abolicionismo penal: contribuições para um novo modelo de administração de conflitos no Brasil. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 92-93.

[61] Ibid., p. 90-91.

[62] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 6.

[63] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 231.

[64] GRECO, 2015, loc. cit.

[65] Ibid., p. 6.

[66] Ibid., p. 6-7.

[67] BRASIL, Constituição, 1988.

[68] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 7 e 10.

[69] ACHUTTI, Daniel Silva. Justiça restaurativa e abolicionismo penal: contribuições para um novo modelo de administração de conflitos no Brasil. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 96.

[70] Ibid., p. 100, 103 e 104.

[71] NETO, José Cícero Landin. O abolicionismo e a ressocialização do condenado. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, nº 56, ago. 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5035>. Acesso em 16 de maio de 2015.

[72] ACHUTTI, Daniel Silva. Justiça restaurativa e abolicionismo penal: contribuições para um novo modelo de administração de conflitos no Brasil. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 104.

[73] SILVA, Luciano Nascimento. Manifesto abolicionista penal: ensaio acerca da perda de legitimidade do sistema de Justiça Criminal. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3556/manifesto-abolicionista-penal/3>. Acesso em 16 de maio de 2015.

[74] ACHUTTI, op. cit., p. 92-93.

[75] Ibid., p. 96.

[76] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 10-11.

[77] Ibid., p. 2 e 30.

[78] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolucionismos e eficienticismo: a crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão. Revista Sequência, Santa Catarina, nº 52, julho, 2006. Disponível em: <https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15205/13830>. Acesso em 04 de maio de 2015.

[79] Ibid.

[80] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 30, 31 e 32.

[81] FABRI, Arianne Bastos Garcia. A política criminal: uma análise sobre a evolução da ideologia penal. Jornal Eletrônico – Faculdades Integradas Vianna Júnior, Minas Gerais, ano V, edição 1, maio, 2013. Disponível em: < http://www.viannajr.edu.br/files/uploads/20130523_155718.pdf>. Acesso em 04 de maio de 2015.

[82] SANCHES, Samyra Haydêe dal Farra Naspolini. Direito Penal Mínimo e Direitos Humanos na política criminal de Eugenio Raúl Zaffaroni. CONPEDI, Ceará, Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI em Fortaleza, junho, 2010. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3579.pdf>. Acesso em 16 de maio de 2015.

[83] GONÇALVES, Antonio Baptista. A redução da maioridade penal e a relação da ressocialização prisional com os direitos humanos fundamentais. Revista dos Tribunais, nº 912, v.100, 2011, p. 308 e 309.

[84] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 18.

[85] Ibid., p. 30.

[86] BRASIL. Constituição, 1988.

[87] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 31.

[88] Ibid., p. 75.

[89] Ibid., p. 32.

[90] Ibid., p. 32.

[91] Ibid., p. 98 e 99.

[92] Ibid., p. 33 e 34.

[93] BRASIL. Constituição, 1988.

[94] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 34.

[95] Ibid., p. 6-7.

[96] FREIXO, Marcelo; PICCIANI, Jorge; CECILIANO, André. Projeto de Lei nº 77/2015. Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, 2015. Disponível em:<http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro1519.nsf/18c1dd68f96be3e7832566ec0018d833/f83374fe01ce01aa83257df8006d37d3?OpenDocument>. Acesso em 16 de maio de 2015.

[97] Brasil. Constituição, 1988.

[98] Ibid.

[99] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 34.

[100] Ibid., p. 35.

[101] BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

[102] FIGUEIREDO NETO, Manoel Valente; MESQUITA, Yasnaya Polyanna Victor Oliveira de; TEIXEIRA, Renan Pinto; ROSA, Lúcia Cristina dos Santos. A ressocialização do preso na realidade brasileira: perspectivas para as políticas públicas. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, nº 65, juho, 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6301>. Acesso em 20 de maio de 2015.

[103] GONÇALVES, Antonio Baptista. A redução da maioridade penal e a relação da ressocialização prisional com os direitos fundamentais. Revista dos Tribunais, nº 912, v. 100, 2011, p. 310.

[104] Ibid., p. 317.

[105] DIAGNÓSTICO de pessoas presas no Brasil e quantitativo da população carcerária. CNJ, Brasília, jun. 2014. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[106] Ibid.

[107] BOTELHO, Flávia Mestriner. Levantamento do Sistema Penitenciário em 2013. Instituto Avante Brasil, 9 fev. 2015. Disponível em: <http://d2kefwu52uvymq.cloudfront.net/uploads/2015/02/LEVANTAMENTO-SISTEMA-PENITENCI%C3%81RIO-2013-JUNHO2.pdf>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[108] Ibid.

[109] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 10.

[110] BOTELHO, Flávia Mestriner. Levantamento do Sistema Penitenciário em 2013. Instituto Avante Brasil, 9 fev. 2015. Disponível em: <http://d2kefwu52uvymq.cloudfront.net/uploads/2015/02/LEVANTAMENTO-SISTEMA-PENITENCI%C3%81RIO-2013-JUNHO2.pdf>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[111] ANUÁRIO do Fórum Brasileiro de Segurança Pública. Fórum Brasileiro de Segurança Pública. Ano 8, 2014. Disponível em: <http://www.mpma.mp.br/arquivos/CAOPCEAP/8o_anuario_brasileiro_de_seguranca_publica.pdf>. Acesso em 06 de junho de 2015.

[112] ARRUDA, Sande Nascimento de. Sistema carcerário Brasileiro: a ineficiência, as mazelas e o descaso presentes nos presídios superlotados e esquecidos pelo poder público. Revista Visão Jurídica. Ed. 59, 2011. Disponível em <http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/59/sistema-carcerario-brasileiro-a-ineficiencia-as-mazelas-e-o-213019-1.asp >. Acesso e, 23 de maio de 2015.

[113] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 175.

[114] DEMARCHI, Lizandra Pereira. Os direitos fundamentais do cidadão preso: uma questão de dignidade e de responsabilidade social. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, extraído pelo Jus Brasil, set. 2008. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/106771/os-direitos-fundamentais-do-cidadao-preso-uma-questao-de-dignidade-e-de-responsabilidade-social-lizandra-pereira-demarchi>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[115] BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

[116] BRASIL. Lei nº 12.433, de 29 de junho de 2011.

[117] SALINET, Roberta. ‘Passei no ENEM, mas Estado não me deixa estudar’, diz preso no RS. G1, 2 de fevereiro de 2012. Disponível em: <http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2012/08/passei-no-enem-mas-o-estado-nao-me-deixa-estudar-diz-preso-no-rs.html>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[118] Ibid.

[119] BOTELHO, Flávia Mestriner. Levantamento do Sistema Penitenciário em 2013. Instituto Avante Brasil, 9 fev. 2015. Disponível em: <http://d2kefwu52uvymq.cloudfront.net/uploads/2015/02/LEVANTAMENTO-SISTEMA-PENITENCI%C3%81RIO-2013-JUNHO2.pdf>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[120] BARRETTO, Rafael. Direitos humanos. Vol. 12. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 7 à 9.

[121] BRASIL. Constituição, 1988.

[122] Ibid.

[123] BECKER, Kalinca Léia. Uma análise econômica da relação entre a educação e a violência. USP, Piracicaba, mar. 2013. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/11/11132/tde-15032013-092954/pt-br.php>. Acesso em 25 de maio de 2015.

[124] Ibid.

[125] Ibid.

[126] BOTELHO, Flávia Mestriner. Levantamento do Sistema Penitenciário em 2013. Instituto Avante Brasil, 9 fev. 2015. Disponível em: <http://d2kefwu52uvymq.cloudfront.net/uploads/2015/02/LEVANTAMENTO-SISTEMA-PENITENCI%C3%81RIO-2013-JUNHO2.pdf>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[127] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 162.

[128] BARRETTO, Rafael. Direitos humanos. Vol. 12. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 9.

[129] BOTELHO, Flávia Mestriner. Levantamento do Sistema Penitenciário em 2013. Instituto Avante Brasil, 9 fev. 2015. Disponível em: <http://d2kefwu52uvymq.cloudfront.net/uploads/2015/02/LEVANTAMENTO-SISTEMA-PENITENCI%C3%81RIO-2013-JUNHO2.pdf>. Acesso em 23 de maio de 2015.

[130] GONÇALVES, Antonio Baptista. A redução da maioridade penal e a relação da ressocialização prisional com os direitos fundamentais. Revista dos Tribunais, nº 912, v. 100, 2011, p. 310.

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Jéssica Oliveira

Advogada Trabalhista e Cível. Sócia do Fagundes e Oliveira Advogados.

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