Imagine o seguinte caso: se um estuprador, no mesmo contexto geográfico e temporal, pratica sexo oral, penetração anal e conjunção carnal com a vítima, haverá mais de um crime, ou apenas um estupro?
Analisando o caso em tela, podemos responde-lo de duas formas. A corrente majoritária da doutrina e da jurisprudência, acredita que o estupro praticado no mesmo cenário, contra a mesma vítima, havendo a pratica de conjunção carnal e outro ato libidinoso, resulta no cometimento de um delito único. Ou seja, a estrutura do tipo penal do crime de estupro é mista alternativa, desse modo, mesmo praticando mais de uma conduta do tipo penal, no caso, mais de um ato libidinoso, há a prática de um único crime.
Em contrapartida, para a posição minoritária da doutrina e jurisprudência, no caso de o sujeito, no mesmo contexto de fato, constranger a vítima à conjunção carnal e a prática de ato libidinoso diverso, estará caracterizado um tipo misto cumulativo. Aqueles que defendem essa posição, como Abrão Amisy Neto, baseiam-se na gravidade das condutas praticadas. Em outras palavras, aos adeptos dessa posição a prática de conjunção carnal e qualquer outro ato libidinoso, contra a mesma vítima, no mesmo cenário, resultaria na configuração de dois crimes, resultando em um concurso material de crime.
Outrossim, importante destacar que os tipos mistos cumulativos possuem uma determinada forma. Neles, as condutas são bem definidas, todas com verbo e objeto, sendo dividias com clareza. Destaca Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Crimes Contra a Dignidade Sexual (pág. 36), que esta forma visível dos tipos mistos cumulativos não estão presentes no crime de estupro, em sua nova redação, após a Lei nº 12.015/2009.
Ademais, conforme disciplina Rogério Greco, antes da edição feita pela lei supracitada, que revogou o delito de atentado violento ao pudor (artigo 214, CP), nos casos em que o agente tinha por finalidade realizar a conjunção carnal com a vítima e praticar outros atos libidinosos, deveria responder por ambas as infrações penais, aplicando-se a regra do concurso de crimes.
Portanto, a discussão sobre a natureza do tipo e da questão de haver crime único ou concurso material no caso em questão, possui duas vertentes, sendo a majoritária adepta a teoria de que o crime de estupro é crime único, possuindo natureza mista alternativa. Já em oposição a este entendimento está a minoria da jurisprudência e doutrina, defendendo a ideia de que o delito possui natureza mista cumulativa, caracterizando um concurso material de crimes.
Acredito ser mais coerente a primeira corrente, visto que o fato do estupro ser considerado um crime único não significa que o criminoso terá uma pena fixada no mínimo legal, ou que ela não seja compatível com a sua conduta delitiva. Muito pelo contrário, deve o julgador valer-se da individualização da pena, aplicando a penalidade correta ao agente que praticou a conduta. Assim, a prática de vários atos libidinosos contra a vítima deve resultar na fixação de pena justa, provavelmente acima do mínimo legal.
Talvez considerar o crime de estupro no caso avaliado como um concurso material de crimes não seja a melhor solução, pois essa classificação não quer dizer que o criminoso será punido de forma mais justa do que se considerarmos o delito praticado como um crime único.
Bibliografia
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. 5ª ed. Editora Forense, Rio de Janeiro. 2014.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 11ª ed. Niterói, RJ. Impetus, 2014.
