O art. 10, § 3.º, IV, da revogada Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997 (Lei do Porte de Armas), previa a reincidência como qualificadora dos crimes descritos no art. 10, caput, e § 1.º, impondo pena de reclusão, de 2 a 4 anos, além de multa, o dobro do tipo simples (detenção, de 1 a 2 anos). A figura típica não definia crime autônomo, pois não possuía elementares próprias [1]. Descrevia, em local inadequado, uma qualificadora, tendo em vista que impunha, abstratamente, mínimo e máximo da pena [2]. Era muito estranho, já que os outros incisos do § 3.º retratavam delitos autônomos. Para a aplicação da agravação específica, era necessário que a sentença condenatória irrecorrível anterior tivesse reconhecido a prática de crimes contra a pessoa, contra o patrimônio ou o tráfico ilícito de drogas. Só exasperavam a pena as condenações com trânsito em julgado prolatadas na vigência da Lei n. 9.437/97.

Em nossas críticas, observávamos que o fato anterior, objeto da sentença condenatória transitada em julgado, podia não manter nenhuma relação com arma de fogo [3]. Imagine que o autor tivesse sido condenado irrecorrivelmente por estelionato. A Lei determinava a agravação obrigatória da pena. Não se mostrava justo que a reincidência, nesse caso, elevasse tão intensamente a sanção do crime posterior [4]. Além disso, fugia completamente do sistema criminal brasileiro a existência de uma circunstância agravante genérica, transformada em qualificadora de um delito especial, aumentando de tal forma a pena [5].

A Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, corrigindo o erro da norma anterior, não contém dispositivo semelhante contemplando a reincidência como qualificadora ou causa de aumento de pena dos crimes de porte de arma de fogo e correlatos. Apreciando as duas Leis – as de n. 9.437/97 e n. 10.826/2003 – verifica-se que a posterior é mais benéfica, uma vez que não prevê a qualificadora anteriormente tipificada. Trata-se de novatio legis in melius (art. 5.º, XL, da CF; art. 2.º, parágrafo único, do CP) com efeito retroativo incondicional, aplicando-se inclusive aos fatos definitivamente julgados (art. 2.º, parágrafo único, parte final, do CP) [6]. Suponha-se que um réu, autor de posse ilegal de arma, tenha sido irrecorrivelmente condenado a 2 anos de reclusão, além de multa, em face da reincidência, nos termos do art. 10, caput, e § 3.º, IV, da revogada Lei. n. 9.437/97. Com o advento da Lei nova mais benéfica, cumpre que seja reduzida a pena de acordo com os parâmetros punitivos impostos pelo art. 12 da Lei n. 10.826/2003, detenção, de 1 a 3 anos, e multa, subsistindo a reincidência como agravante genérica, ressalvada outra eventual circunstância exasperadora da pena reconhecida pela sentença anterior e não extinta pela Lei posterior.

Se o Juiz ou o Tribunal ainda não proferiu condenação, compete àquele ou ao órgão colegiado efetuar, na sentença ou acórdão condenatório, a adequação penal. Se, contudo, a sentença ou acórdão já transitou em julgado, a competência é do Juiz da execução, de acordo com o art. 66, I, da Lei de Execução Penal [7] (Súmula n. 611 do STF). Nesse caso, a competência não é do Tribunal, ao qual compete apreciar a espécie somente na hipótese de haver recurso da decisão do Juiz de Primeira Instância (art. 197 da LEP).


Notas

1 Nesse sentido: TJRS, ACrim n. 700.0000.9563, rel. Des. Carlos Roberto Lafego Caníbal, RT 772/672.

2 Nesse sentido: TJRS, ACrim n. 700.0000.9563, rel. Des. Carlos Roberto Lafego Caníbal, RT 772/672; TJSP, 3.ª Câm. Crim., ACrim n. 288.773, rel. Des. Gonçalves Nogueira, RT 778/586.

3 JESUS, Damásio de. Crimes de porte de arma de fogo e assemelhados. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 74.

4 Nesse sentido, tratando de estelionato e adotando nossa posição: STJ, 5.ª T., HC n. 14.917, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 4.6.2002, p. 197, e RT 793/558.

5 Nesse sentido: GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Porte de arma: inaplicabilidade do art. 10, § 3.º, da Lei n. 9.437/97. Boletim do IBCCrim, São Paulo, 70/6, set. 1998.

6 Nesse sentido: RTJ 83/1003 e 95/814.

7 Lei n. 7.210/84.


Autor

  • Damásio E. de Jesus

    Damásio E. de Jesus

    advogado em São Paulo, autor de diversas obras, presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

    atuou durante 26 anos no Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo se aposentado em 1988 como Procurador de Justiça. Teve papel significativo em trabalhos importantes realizados para o Ministério da Justiça, a Prefeitura da Cidade de São Paulo, a Câmara dos Deputados, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo. Com vasto reconhecimento internacional, atuou também como representante brasileiro nas várias sessões organizadas pela Organização das Nações Unidas (ONU) em todo o mundo, onde já discutiu variados temas, a maioria abordando a prevenção ao crime e a justiça penal, os crimes de corrupção nas transações comerciais internacionais, o controle de porte e uso de armas de fogo, entre outros.

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JESUS, Damásio E. de. Reincidência como qualificadora dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e análogos na revogada Lei das Armas de Fogo e o Estatuto do Desarmamento. A questão da retroatividade da lei posterior mais benéfica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 349, 21 jun. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5358>. Acesso em: 20 fev. 2018.

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