4. ANÁLISE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FRENTE AOS DANOS PUNITIVOS E SUA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO
Antes de tratar sobre o Direito do Consumidor propriamente dito e os danos punitivos, apresento o voto do Desembargador Sérgio Renato Tejada Garcia, proferido no âmbito do Agravo de Instrumento nº2009.04.00.031046-6/SC, falando sobre a interpretação das leis à luz da Constituição:
Destarte, é regra de interpretação do direito constitucional que seus textos não são interpretados com base na legislação infraconstitucional, ao contrário, é o texto constitucional que lhe informa, não apenas a sua validade, mas também a aplicação.[34] [grifei]
E é com base nesta idéia que o Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado e aplicado, buscando sempre visar a prevalência das garantias constitucionais.
Conforme Sérgio Cavalieri Filho, para
promover a defesa do consumidor (Constituição Federal, art. 5º, XXXII) importa estabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo, profundamente abaladas por aquele descompasso entre o social e o jurídico, ao qual nos referimos (Código de Defesa do Consumidor, art. 8º, III). Em outras palavras, a vulnerabilidade do consumidor é a própria razão de ser do nosso Código do Consumidor; ele existe porque o consumidor esta em posição de desvantagem técnica e jurídica em face do fornecedor.[35]
O Código de Defesa do Consumidor, prevê em seu artigo 4º, caput, que, a Política Nacional das Relações de Consumo, visa a garantir o respeito à dignidade do consumidor, a proteção de seus interesses econômicos, bem como a melhora na sua qualidade, sendo que na atual conjuntura, o que mais se verifica é o caminho inverso.
Para demonstrar esta situação, apresenta-se trecho do artigo publicado no site do Conselho Nacional de Justiça, sobre o convênio firmado entre este e empresas de alguns setores, que possuem um número significativo de demandas judiciais:
O presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Ministro Gilmar Mendes assinou nesta terça-feira (04/08) três termos de cooperação técnica que visam a redução de processos na área tributária, bancária e de telefonia. Os termos foram assinados durante a abertura da 87ª sessão plenária do CNJ, em Brasília. A expectativa é de que milhares de processos possam ser extintos e julgados. De acordo com o ministro, é preciso rever a cultura judicializante e tratar de forma efetiva e contundente a enorme demanda judicial. “Precisamos de medidas de gestão e racionalização ou em algum momento vamos ter que decretar a falência da máquina judicial porque ela não conseguirá atender essa demanda”, afirmou.”[36] [grifei]
Não resta dúvida e é notório que, os bancos e empresas de telefonias abarrotam o Poder Judiciário de ações por suas atitudes de desrespeito ao consumidor, forçando instituições, como o CNJ, a promover acordos de cooperação, devido ao descaso destas empresas com o dever de submissão as Leis.
Outro fato triste, que demonstra a exacerbada falta de respeito com o consumidor, foi um caso oriundo da Comarca de Uruguaiana, julgado recentemente pela Terceira Turma Recursal de Porto Alegre/RS, cuja parte da ementa transcreve-se:
RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. MAU ATENDIMENTO. SISTEMA CALL CENTER. USUÁRIO HIPERTENSO. ÓBITO. NEXO CAUSAL E DANO COMPROVADOS. DANOS MORAIS RECONHECIDOS. INDENIZAÇÃO FIXADA NO LIMITE MÁXIMO PERMITIDO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS (QUARENTA SALÁRIO MINIMOS). JUIZO DE EQUIDADE. I – Nexo causal e dano. A autora, não obstante a propositura do pedido no balcão dos Juizados Especiais, isto é, sem acompanhamento técnico, por meio da juntada de certidão de óbito, faturas, testemunhas, laudo para solicitação de internação hospitalar, nota de internação do paciente, planilha de prescrição médica do paciente, planilha de evolução do paciente, exames laboratoriais, reclamação protocolada perante o PROCON e outros, logrou demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da ré (mau atendimento via sistema call center) e o falecimento de seu esposo, hipertenso que, há mais de ano, tentava o cancelamento do serviço identificado como “Br Turbo” e a cessação das cobranças, sem êxito, vindo, depois de aguardar por mais de 45 minutos na linha telefônica, a sofrer um mal súbito (enfarte) que o levou à morte. Dessa feita, e corroborado o contexto favorável à pretensão autoral com a ausência de prova em contrário pela demandada, é reconhecida a responsabilidade da ré pelo infortúnio ocorrido ao esposo da requerente. [...] PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. RECURSO INOMINADO PROVIDO.[37] [grifei]
Atitudes como estas devem ser punidas severamente pelo Poder Judiciário, aplicando-se sanções pecuniárias que, efetivamente os coíbam de continuar a praticar atos abusivos reiterados e que sirvam de exemplo para outros fornecedores.
Chega um momento em que arestos, que contemplam expressões como “quantum indenizatório foi arbitrado em patamar excessivo, merecendo minoração, a fim de se adequar aos parâmetros adotados pelas Turmas Recursais, em casos análogos”[38] e “O valor arbitrado para fins de reparação por dano moral se amolda à orientação doutrinária e jurisprudencial para situações da espécie”[39], causa-nos uma sensação de impunidade, pois as indenizações são “padronizadas” em casos análogos, mas sua real finalidade nunca é alcançada, que é coibir a reiteração de práticas lesivas ao consumidor, o que nunca acontece.
Hilbert Maximiliano Akihito Obara diz que “cresce a responsabilidade dos operadores jurídicos, especialmente dos magistrados, que forçosamente devem tornar não vantajosa (sob a fria análise do exclusivo objetivo do lucro) a reiteração das condutas ilícitas por meio de condizente condenação”.[40]
Desta forma, vê-se no instituto dos danos punitivos uma forma de coibir praticas abusivas intentadas contra os consumidores, e assim, efetivar a proteção ao consumidor prevista constitucionalmente.
4.1 EFETIVA COIBIÇÃO E REPRESSÃO CONTRA AS PRÁTICAS ABUSIVAS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Quando da criação do Código de Defesa do Consumidor, com suas regras e princípios, se visava equilibrar a relação de consumo, protegendo o consumidor. Sérgio Cavalieri Filho trata muito bem dessa finalidade:
O que se busca através dessas novas regras e princípios – repita-se – é o restabelecimento do equilíbrio nas relações de consumo. Não sendo possível colocar milhões de consumidores em uma sala de aula para que tomem conhecimento dos seus direitos, o Código estende sobre todos uma espécie de manto jurídico protetor, para compensar a sua vulnerabilidade. Aí esta, em síntese, a finalidade do Código do Consumidor.[41]
Uma das metas do Código de Defesa do Consumidor está estampada no artigo 4º, inciso VI deste diploma legal, que transcreve-se:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995);
[...]
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;[42] [grifei].
É nesta linha de pensamento que os danos punitivos devem ser interpretados e aplicados, visando a coibição das práticas abusivas por parte dos fornecedores de bens e serviços.
Para alguns doutrinadores, a possibilidade de aplicação dos danos punitivos, deveria estar ligada a aferição de culpa ou dolo, e se essas forem altamente reprováveis, conforme aduzem Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler:
É preciso, pois, distinguir: (i) uma coisa é arbitrar-se indenização pelo dano moral que, fundada em critérios de ponderação axiológica, tenha caráter compensatório à vítima, levando-se em consideração – para fixação do montante – a concreta posição da vítima, a espécie de prejuízo causado e, inclusive a conveniência de dissuadir o ofensor, em certos casos, podendo mesmo ser uma indenização “alta” (desde que guarde proporcionalidade axiologicamente estimada ao dano causado); (ii) outra coisa é adotar-se a doutrina dos punitive damages que, passando ao largo da noção de compensação, significa efetivamente – e exclusivamente – a imposição de um pena, com base na conduta altamente reprovável (dolosa ou gravemente culposa) do ofensor, como é próprio do direito punitivo.”[43]
Maria Celina Bodin de Moares, que assume uma posição contrária a aplicação dos danos punitivos, faz a seguinte crítica:
Para que se verifique a amplitude do caráter punitivo da reparação pelo dano moral na jurisprudência brasileira, dois critérios, mais do que outros, devem ser levados em consideração: de um lado, a gradação da culpa e, de outro, o nível econômico do ofensor. Haverá, de fato, verdadeira punição se se arbitrar a reparação do dano considerando-se não o que se fez (rectius, o que se sofreu), mas quem o praticou.”[44]
Alguns doutrinadores entendem que a aplicação dos danos morais, e mais evidente, dos danos punitivos, coaduna-se com a idéia de pena privada, o que é inadmissível no direito brasileiro. Mas Yussef Said Cahali demonstra que tal relação não existe:
E nesses termos afasta-se aquela ampla digressão doutrinária em que se envolveram os autores, uns pretendendo identificar, exclusivamente quanto aos danos morais, o caráter de pena privada da reparação; no que são contestados por outros, na medida em que a idéia de pena privada não legitimaria ou não bastaria para explicar o fundamento da reparação do dano moral.[45]
Para a aplicação dos danos punitivos, Adalmo Oliveira dos Santos Júnior ressalta que “o foco não é primordialmente o dano, e sim a conduta do agente, não importando a qualidade da lesão”.[46] [grifei]
No caso do trabalho em tela, a busca é configurar a aplicação dos danos punitivos em condutas, que se tornam reiteradas, lesionando um determinado grupo de clientes, e que, evidenciam que o fornecedor está tendo algum tipo de lucro com este tipo de conduta.
Mauro Caum Gonçalves faz o seguinte raciocínio:
EV - É mais fácil e rentável para grandes conglomerados praticar a desobediência civil contra milhares de pessoas e se tornarem réus de ações indenizatórias demoradas movidas apenas por dezenas dos lesados?
CAUM - Não tenho a menor dúvida que sim! Pelo comportamento que esses conglomerados adotam, é mais vantajoso arriscar a lesão em massa e responder apenas a uma meia dúzia de processos. A propósito, eu desenvolvo um raciocínio em termos de Brasil inteiro: se de cada um milhão de pessoas lesadas em R$ 1,00 diariamente - o que dará R$ 1 milhão de reais por dia, ou R$ 30 milhões ao mês - apenas 1% desse universo, ou 10 mil pessoas, forem reclamar à Justiça reclamar e ganharem, cada uma, 10 mil reais, isso vai totalizar R$ 10 milhões. É fácil concluir que vai ter proporcionado ao violador, por baixo, 20 milhões de ganhos ao mês. E não estou falando do lucro justo que essas grandes empresas possam ter.[47]
Maria Celina Bodin de Moares admite a possibilidade de aplicação dos danos punitivos ou de uma figura semelhante em determinados casos:
É de admitir-se, pois, como exceção, uma figura semelhante à dano punitivo, em sua função de exemplaridade, quando for imperioso dar uma resposta à sociedade, isto é, à consciência social, tratando-se, por exemplo, de conduta particularmente ultrajante, ou insultuosa, em relação à consciência coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, não incomum, de prática danosa reiterada.”[48] [grifei]
E, ainda complementa, in verbis:
É de se aceitar, ainda, um caráter punitivo na reparação de dano moral para situações potencialmente causadoras de lesões a um grande número de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relação de consumo quando no Direito Ambiental.”[49] [grifei]
Caroline Vaz compartilha do mesmo entendimento, fazendo referência que, a aplicação dos danos punitivos deve estar relacionada a um dano que atinja a coletividade, in verbis:
Aí esta o enfoque: a análise para a aplicação das prestações punitivas e dissuasórias deve ser um dano que atinja toda a coletividade, dada a gravidade da conduta do lesante, bem como a extensão do prejuízo.[50]
Caroline Vaz, vai mais além, quando trata da fixação do quantum em relação as prestações punitivas:
as indenizações por danos morais, por exemplo, são efetivamente suportadas pelo próprio causador do dano, de forma que as prestações punitivas e desestimuladoras funcionarão com muito mais eficácia, pulverizando-se entre os agentes causadores dos danos e incidindo diretamente sobre suas finanças.”[51]
Este é objetivo a ser alcançado, desestimular práticas, que acabam se reiterando, com o emprego dos danos punitivos, pois se vê que a adoção de um caráter punitivo e pedagógico nas indenizações de danos morais, além de não guardar relação com o instituto dos danos punitivos, não está alcançando o seu objetivo, que é evitar a propagação de atos lesivos por parte dos fornecedores de bens e serviços.
Este objetivo deve nortear as decisões judiciais quando se tratar de relações de consumo, pois, assim estar-se-á primando pela efetiva coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, conforme posto no inciso VI do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor.
Sérgio Cavalieri Filho entende que, existe a possibilidade de aplicação de uma indenização punitiva, e que, isto, se enquadra nas situações, que ocorrem dentro das relações de consumo, in verbis:
A indenização punitiva do dano moral deve ser também adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável – dolo ou culpa grave – e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilícito ou incorrer em reiteração da conduta ilícita.[52] [grifei]
Luiz Fernando Boller, magistrado de carreira na Justiça de Santa Catarina, em entrevista cedida ao site do Espaço Vital, faz a seguinte ponderação sobre o combate a impunidade em relação as grandes corporações, in verbis:
Com o agigantamento das instituições, as ferramentas meramente processuais passaram a não mais surtir efeito, fazendo-se necessária a imposição de penalidade patrimonial, único meio de vencer a renitência dos vencidos em se submeter ao mandamento judiciário. Entretanto, tem se verificado que nem mesmo a imposição de significativas penalidades pecuniárias vem surtindo o desejado efeito, pois os lucros das empresas assumem proporções nunca dantes vista. No caso que decidi, a manutenção da pena que, hoje, supera os R$ 100 mil, revela-se necessária tanto à garantia de eficácia do que foi determinado pelo Judiciário, e, não, do que é de vontade do vencido. Penso que a minha decisão também servirá de desestímulo em situações análogas. Assim, num cenário onde os lucros são milionários e as administrações tornaram impessoal o relacionamento com os clientes, o único meio de combater a impunidade civil é a intervenção efetiva do Estado, por meio dos mecanismos legais que já existem e, se bem aplicados, são suficientes ao intento".[53]
Neste sentido, visando a vedação e repressão de práticas abusivas e reiteradas contra o consumidor, é razão de existência de danos punitivos, para penalizar pecuniariamente o ofensor e desestimulá-lo a proceder novamente com tais atos.
4.2 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR FRENTE A COBRANÇAS DE DÍVIDAS: ANÁLISE DOS ARTS. 42, 43 E 45 DO CDC
Neste ponto, será analisada a questão da cobrança de dívidas e a exposição do consumidor a situações de ridículo, ameaça ou constrangimento, bem como, a situação da utilização indevida de cadastros de consumidores.
Os fornecedores possuem uma ferramenta que os propicia escolher a quem vender e denunciar os que não honraram com seus compromissos, que são os cadastros de consumo. Estes instrumentos devem ser usados com razoabilidade, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
Resta, então, estabelecer um juízo de razoabilidade e proporcionalidade sobre o uso desses cadastros, cuja existência não configura ilicitude alguma, tanto que o Código do Consumidor os prevê e os reconhece como necessários (CDC, art. 43), mas cuja utilização injustificada pode gerar danos morais graves, merecedores, portanto, da submissão ao regime da responsabilidade civil pelos atos ilícitos (CC, art. 186).”[54]
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, também coadunam com o mesmo entendimento de Humberto Theodoro Júnior:
Todavia, até mesmo pelas conseqüências de tal inscrição, esta deve ser realizada com “cuidados de ourives”, de forma a evitar uma lesão aos direitos do consumidor, caso ela ocorra de forma indevida, seja pela efetiva satisfação do débito, seja pela sua eventual discussão judicial ou outro motivo relevante.”[55]
O uso indevido destes cadastros, negativando o nome de um consumidor indevidamente, configura abuso do direito[56].
A negativação indevida do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito, além de atingir a esfera patrimonial do indivíduo, pois o obsta de alcançar determinado bem, agride também sua esfera pessoal, composta pela honra, dignidade e personalidade. Neste mesmo sentido se manifesta Yussef Said Cahali:
Mas, afirmada constitucionalmente a reparabilidade do dano moral, com reiteração no art. 186 do CC, a jurisprudência esta se consolidando no sentido de que o “abalo de crédito” na sua versão atual, independentemente de eventuais prejuízos econômicos que resultariam do protesto indevido de título, comporta igualmente ser reparado como ofensa aos valores extrapatrimoniais que integram a personalidade das pessoas ao seu patrimônio moral.[57]
E, ainda complementa o autor:
Mas, não se ponde em dúvida que o chamado “abalo de crédito” ainda conserva o seu resquício originário de lesão ao patrimônio econômico do ofendido, admitido, agora francamente, também o dano moral que resulta do protesto indevido de título, tem-se permitido a acumulabilidade das duas indenizações, oriundas da mesma causa; o que, aliás, tem respaldo da Súmula 37 do STJ.[58]
O abalo de crédito fere a dignidade da pessoa humana, em bens tutelados pelo nosso ordenamento, como a honra, a imagem e a personalidade, e devem ser indenizados, conforme leciona Maria Celina Bodin de Moraes:
Ao optar por fazer decorrer o dano moral dos sentimentos e dor e humilhação, da sensações de constrangimento ou vexame, teve a jurisprudência acertada intuição acerca de sua real natureza jurídica. Normalmente, o que nos humilha, ofende, constrange, o que nos magoa profundamente, é justamente o que fere a nossa dignidade. O dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade que foi instituída e tem sua fonte na Constituição Federal, em particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado com o princípio geral de respeito à dignidade humana).[59]
Quanto ao art. 45 do Código de Defesa do Consumidor, que fora vetado, o mesmo fazia menção a uma multa vinculada a proporção do dano causado. Sua redação era a seguinte:
As infrações ao disposto neste Capítulo, além de perdas e danos, indenização por danos morais, perda dos juros e outras sanções cabíveis, ficam sujeitas à multa de natureza civil, proporcional à gravidade da infração e à condição econômica do infrator, cominada pelo juiz na ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo.
Sobre a mensagem do veto, tem-se o que segue:
O art. 12 e outras normas já dispõem de modo cabal sobre a reparação do dano sofrido pelo consumidor. Os dispositivos ora vetados criam a figura da "multa civil", sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua destinação e finalidade.[60] [grifei]
O dispositivo vetado, analogicamente criava uma figura de danos punitivos nos casos de uso indevido do cadastro de inadimplentes. Tal medida visaria coibir abusos por parte dos fornecedores.
Outro dispositivo vetado no Código de Defesa do Consumidor e que trazia a idéia e a possibilidade de aplicação dos danos punitivos era o art. 16, sendo que sua redação apregoava o seguinte:
Se comprovada a alta periculosidade do produto ou do serviço que provocou o dano, ou grave imprudência, negligência ou imperícia do fornecedor, será devida multa civil de até um milhão de vezes o Bônus do Tesouro Nacional - BTN, ou índice equivalente que venha substituí-Io, na ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo, a critério do juíz, de acordo com a gravidade e proporção do dano, bem como a situação econômica do responsável.[61]
Luiz Claudio Carvalho de Almeida faz as seguintes considerações sobre o art. 16 do Código de Defesa do Consumidor, e que fora vetado:
Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, mister se faz consignar que, a priori, houve a intenção do legislador em consagrar como regra geral a possibilidade de utilização dos punitive damages em seu art. 16, que acabou vetado. Porém o veto não pode ser interpretado como banimento completo da idéia de utilização da indenização civil com efeito de pena.”[62]
Deveria ser verificado, como bem salientou o doutrinador citado acima, que, existiu a intenção do legislador em trazer para o ordenamento brasileiro a idéia de danos punitivos, buscando assim, uma efetiva proteção do consumidor, que é a proposta do Código de Defesa do Consumidor.
