Ação de desapropriação:noções gerais com foco no procedimento

INTRODUÇÃO

A desapropriação é a forma pela qual determinado bem (móvel ou imóvel) passa da propriedade particular para o patrimônio público para anteder ao interesse maior, o interesse público.

Ao longo da história é possível ver o Estado tomando para si bens particulares, até mesmo de forma arbitrária. Atualmente, no entanto, a desapropriação é prevista no ordenamento jurídico de vários países mas de forma delimitada, ou seja, há segurança jurídica quando o Estado determina as hipóteses, o procedimento e as consequências (possíveis indenizações, por exemplo).

Embora o direito de propriedade tenha sido fortemente defendido desde 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, referido direito não é absoluto na medida em que qualquer propriedade deve cumprir sua função social, atendendo ao interesse público.

No Brasil o procedimento para desapropriação segue as mesmas regras gerais desde 1941, além de diversos outros diplomas legais atualmente vigentes. Em que pese este grande número de normas, a vasta jurisprudência deixam poucos pontos “discutíveis”, tornando o instituto bastante sedimentado, o que não significa que não possa ser melhorado.

Longe de procurar esgotar o tema, o presente estudo, fazendo um recorte na amplitude de questões que o envolvem, tratará das hipóteses de cabimento do instituto, seus procedimentos e suas peculiaridades.

1. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

1. Princípios, conceito e principais legislações vigente

Nos dizeres de Ricardo Marcondes Martins[1], propriedade é um conceito jurídico-positivo na medida em que se estabelece nos termos do conjunto normativo vigente e se trata de instituto jurídico, pois primeiro se configura no mundo jurídico para depois fazer parte do mundo fenomênico. Como direito institucional requer conformação legislativa, devendo o legislador estabelecer o conteúdo do direito garantido[2]. Esta conformação legislativa, no entanto, é limitada a três fatores: (1) o fato de não haver “palavra oca” no texto constitucional, devendo a palavra “propriedade” ser interpretada à luz de sua definição consagrada à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, ou seja, do conceito do art. 524 do Código Civil de 1916, então vigente[3]; (2) que todo direito fundamental tem natureza de princípio devendo ser garantido na máxima medida possível e sua limitação só se justificaria para garantir outros valores constitucionais; e (3) respeitar o núcleo essencial do direito fundamental que no caso da propriedade não se refere ao aspecto patrimonial ou econômico e sim à funcionalidade da coisa sob a ótica da aptidão natural associada à destinação social no contexto em que esteja inserida.

Ao conformar o direito de propriedade, respeitados os fatores citados acima, o legislador pode criar restrição ou limitação não indenizáveis ao direito de propriedade. Mais do que isso, afirma referido autor que “o sistema jurídico não admite apenas que o direito de propriedade seja limitado ou restringido. Ele pode ser sacrificado. Ao contrário das limitações ou restrições, os sacrifícios afetam o núcleo essencial do direito. Perceba-se: em decorrência do interesse público sobre o privado, implícita no texto constitucional, admite-se expressamente a afetação do núcleo essencial do direito de propriedade. Para tanto, o sistema exigem uma compensação financeira: a indenização”[4].

Neste sentido, desapropriação é a supressão do direito de propriedade mediante indenização, enquanto a limitação definitiva ou temporária do direito de propriedade configura servidão administrativa.

Podemos concluir, portanto, que direito de propriedade pode ser limitado em razão dos seguintes princípios constitucionais:

Princípio da supremacia do interesse público: embora sem previsão expressa no ordenamento jurídico, este princípio decorre implicitamente de várias previsões legais que impõem a prevalência do interesse da coletividade sobre o interesse particular. Nos dizeres de Celso Antonio Bandeira de Melo "a estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada do Estado e dela depende a ordem e a tranquilidade das pessoas”[5].

Princípio da função social da propriedade: princípio expressamente previsto nos artigos 5º, inciso XXIII e 170, inciso III da Constituição Federal os quais afirmam que a propriedade atenderá a sua função social. Para Celso Ribeiro Bastos, “a chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal”[6]. Portanto, é função do Estado regular a propriedade de forma a melhor servir o interesse de toda coletividade e não apenas do particular/proprietário. Referida função autoriza não só a determinação de obrigações de fazer, como obrigações de não fazer para impedir o uso egoístico e antissocial da propriedade[7].

O prefixo “des” designa ação contrária (negativa) ou privação de algo que, no vocábulo “desapropriar”, alcança o significado de retirar propriedade de alguém.

O art. 5º, inciso XXIV da CF/88 condiciona a desapropriação à existência de necessidade ou utilidade pública, bem como à prévia e justa indenização, ressalvados casos contrários previstos na própria Constituição.

A ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua desapropriação como “procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização”[8].

No conceito de Hely Lopes Meirelles “é a transferência compulsória da propriedade particular para o Poder Público ou seus delegados, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização e, ainda, por desatendimento a normas do Plano Diretor (desapropriação-sanção, art. 182, § 4º, III da CF), neste caso com pagamento em títulos da dívida pública municipal, aprovados pelo Senado Federal”[9].

Para Celso Antônio Bandeira de Mello desapropriação é o “procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um certo bem, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo nos casos de certos imóveis urbanos ou rurais, em que por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real”[10].

Já o doutrinador José dos Santos Carvalho filho define desapropriação como “procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si, por razões de utilidade público ou de interesse social, propriedade de terceiros, normalmente mediante pagamento de indenização”[11].

No entanto, Kiyoshi Harada[12], afirma que a Constituição prevê três formas de desapropriação: (i) a de propriedade que cumpre a função social; (ii) a de propriedade que não cumpre a função social, havendo diferença entre a urbana e a rural; e (iii) a de propriedade nociva à coletividade, concluindo que a conceituação clássica que não se aplica atualmente na medida em que nem todas prescindirão de prévia e justa indenização.

Podemos concluir, portanto, que desapropriação decorre de ato administrativo, pautado no interesse público, pelo qual o Estado transforma um bem de terceiro em bem público com fundamento na necessidade pública ou interesse social. Caso a propriedade cumpra com sua função social, deverá haver prévia e justa indenização.

A desapropriação é uma forma de aquisição originária da propriedade na medida em que a aquisição não está vinculada à situação jurídica anterior e o bem ingressa no domínio público livre de ônus, gravames ou relações jurídicas de natureza real ou pessoal.

Historicamente o instituto da desapropriação no Brasil foi previsto desde a Constituição do Império de 1824. Atualmente, as principais normas em vigor sobre desapropriação, obedecida a ordem cronológica, são:

• Decreto-Lei nº 3365 de 21/06/1941: Dispõe sobre desapropriação por utilidade pública;
• Lei n.º 4132 de 10/09/1962: Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação;
• Lei n.º 4504 de 30/11/1964: Dispõe sobre o “Estatuto da Terra” e dá outras providências;
• Decreto Lei n.º 1075 de 22/01/1970: Regula a imissão provisória na posse em imóveis residenciais urbanos;
• Constituição Federal de 1988: art. 5º, XXIV, 22-II, 182, §§ 3º e 4º-III, 184, 185 e 243;
• Lei n.º 8629 de 25/02/1993: Dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à Reforma Agrária previstos no Capítulo III, Título I, VII da CF/88;
• Lei Complementar n.º 76 de 06/07/1993: Dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social para fim de Reforma Agrária;
• Lei n.º 10257 de 10/07/2001: Dispõe sobre o “Estatuto da Cidade” que regulamenta a desapropriação urbanística (art. 8º) de competência do Município como instrumento de política urbana;
• Código Civil de 2002: art. 519 (coisa desapropriada não utilizada para o fim a que se destinaria), art. 1275-V (desapropriação é causa de perda da propriedade), art. 1911, parágrafo único (desapropriação de bem clausulado), art. 959, II e 960 (desapropriação de coisa hipotecada ou objeto de privilégio), art. 1258 (desapropriação de imóvel sujeito a condomínio edilício), art. 1425-V (desapropriação de bem dado em garantia), art. 1509, § 2º (desapropriação de imóvel dado em anticrese), art. 1376 (desapropriação de direito de superfície), art. 1387 (desapropriação é causa de extinção da servidão), art. 1409 (desapropriação de imóvel dado em usufruto), art. 1228, § 3º (desapropriação por necessidade ou utilidade pública).

1. A expropriação forçada e o direito alienígena

O direito de propriedade foi fortemente reconhecido a partir da Revolução Francesa com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789:

Artigo 17º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização.

Marcelo Figueiredo[13], ressalva, no entanto, que referido direito não se mostrou absoluto na medida em que há expressamente uma função social atrelada ao direito, chamando à cena a necessidade pública nos termos da lei. Também cita que a mesma ideia restou contida (i) no artigo 17 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948[14], (ii) no artigo 1º do Protocolo Adicional número 1 de 20/03/1952 à Convenção Européia para Proteção dos Direitos do Homem e de suas Liberdades Fundamentais[15] e (iii) no artigo 21 do Pacto de São José da Costa Rica de 22/11/1969[16]. Em quaisquer destes casos há o reconhecimento do direito de propriedade mas não de forma absoluta já que sempre haverá submissão ao interesse público, assegurando aos cidadãos prévia contraprestação econômica de seu direito pecuniário.

Referido autor menciona o fato do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ter decidido em 23/11/2000, que a ausência de indenização pela Grécia e o confisco de bens do monarca grego deposto (Constantino) rompia, em detrimento deste último, o justo equilíbrio entre a proteção da liberdade e as exigências do interesse geral.

Esclarece, ainda, que na Alemanha o direito de propriedade e o direito de sucessão hereditária são garantidos pelo artigo 14 da Constituição, com a ressalva que (i) a propriedade deve servir ao bem-estar geral. (ii) é lícita a expropriação efetuada para o bem comum, (iii) a expropriação pode ocorrer exclusivamente por lei que deve estabelecer o modo e a justa indenização pautada nos interesses da comunidade e dos interessados, bem como que (iv) o montante da indenização, em caso de controvérsia, pode ser questionado perante os tribunais ordinários.

Ramón Martín Mateo[17], afirma que na Espanha seria um absurdo falar em direito de propriedade com validade absoluta, havendo diversos regramentos a respeito de forma que o proprietário de uma casa não tem os mesmos direitos do proprietário de uma fazenda rústica; o proprietário do solo urbano sabe o que pode fazer em sua residência e o que não deve; há limites para edificar; não é permitido cultivo de produtos agrícolas em solo urbano, etc.

Marcelo Figueiredo afirma, ainda, que nos Estados Unidos da América o procedimento para tomar a propriedade privada para uso público é chamado de Condemnation ou Constructive taking ou Expropriation, no entanto, as Emendas 5ª e 14ª resguardam os cidadãos norte-americanos contra a expropriação sem a justa indenização.

Na América Latina, Marcelo Figueiredo encontrou similaridade nos regimes expropriatórios apesar das diferentes normas constitucionais nacionais.

1. Espécies

Diógenes Gasparini[18] estabelece duas espécies básicas de expropriação: uma, consubstanciada no inciso XXIV do artigo 5° da Constituição Federal chamada de ordinária e outra baseada nos artigos 182, § 4º, inciso III e 184 e parágrafos da Constituição, denominada extraordinária.

1. Ordinária

Como já citado acima, o artigo 5º, inciso XXIV da Constituição Federal condicionou a desapropriação a existência de necessidade ou utilidade pública sem fazer distinção entre tais requisitos.  Por outro lado, o Decreto-Lei nº 3365 de 21/06/1941 utiliza somente a expressão utilidade pública, cujas hipóteses vem previstas no respectivo artigo 5º:

Para Celso Ribeiro Bastos “há utilidade pública quando o bem, ainda que não imprescindível ou insubstituível, é conveniente para o desempenho da atividade pública”[19].

Para Kiyoshi Harada[20] este é o tipo de desapropriação que “atende a função social”, ressaltando que as hipóteses de interesse social estão elencadas na Lei 4132 de 10/12/1962.

Requisitos comuns para este tipo de desapropriação é a justa e prévia indenização em dinheiro, inclusive nas desapropriações que visam condicionar o uso da propriedade ao bem-estar social.

1. Desapropriação por necessidade pública ou utilidade pública

O Decreto-Lei 3365/41 regula a desapropriação por utilidade pública (art. 1º) e contém aspectos genéricos que servem de base para a conceituação e procedimentos das demais espécies, observadas modificações específicas, contendo taxativamente os casos considerados como “utilidade pública” (art. 5º)[21].

Para Kyoshi Harada a necessidade pública na desapropriação surge quando o Poder Público se defronta com um problema urgente e inadiável que só pode ser resolvido mediante transferência do bem particular para seu domínio. Já a utilidade pública aparece quando a incorporação da propriedade privava ao domínio estatal atende ao interesse coletivo que, encampado pelo poder político, converte-se em interesse público a ser satisfeito pelo regime da despesa pública. Afirma, ainda, que necessidade pública e utilidade pública são espécies de que é gênero o interesse público, ainda que a lei considere como sendo utilidade pública todas as hipóteses citadas acima.[22]

1. Desapropriação por interesse social

Atuando como um instrumento capaz de auxiliar o enfrentamento da desigualdade social brasileira, a desapropriação por interesse social visa promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar seu uso ao bem-estar social na forma do art. 147 da Constituição Federal.

As hipóteses que autorizam esta modalidade de desapropriação estão previstas no artigo 2º da Lei n.º 4132 de 10/09/1962[23]. É de 2 (dois) anos o prazo de caducidade da declaração de interesse social para que o expropriante possa efetivar a desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento (art. 3º). Os bens desapropriados serão objeto de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista (art. 4º), mas é claro que na hipótese de desapropriação para manutenção de posseiros (inciso IV) não há que se falar em venda ou locação.

O procedimento para desapropriar é o mesmo estabelecido pelo Decreto-Lei 3365/41.

1. Desapropriação urbanística por utilidade pública

No capítulo referente a “Política Urbana”, a Constituição Federal prevê que a política de desenvolvimento urbano deve ser executada pelo Poder Público Municipal conforme diretrizes fixadas em lei com objetivo de pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e do bem estar de seus habitantes (art. 182 da CF/88).

O plano diretor é obrigatório para cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes e deve ser aprovado pela Câmara Municipal como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana (art. 182, § 1º da CF/88). Considera-se cumpridora de sua função social a propriedade que atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, conforme plano diretor (art. 182, § 2º da CF/88).

Eventualmente, para promover o adequado desenvolvimento das funções sociais da cidade o Poder Público Municipal pode se valer da desapropriação de imóveis urbanos, a qual deve ser precedida de prévia e justa indenização em dinheiro (art. 182, § 3º da CF/88).

Desapropriação urbanística, reurbanização ou desapropriação para fins urbanísticos, portanto, é a intervenção estatal compulsória que almeja a alteração ou a elaboração de planejamentos voltados para a urbanização de cidades, por meio da inevitável supressão de alguns bens imóveis do patrimônio de seus respectivos proprietários.

Podemos concluir que a desapropriação urbanística é suportada pela “utilidade pública”, nos termos do artigo 5º do Decreto-Lei 3365/41 uma vez que serve como instrumento para Administração Pública poder executar projetos de urbanização ou reurbanização, o que pode afetar grande quantidade de pessoas.

Vale ressaltar que as edificações e as áreas que ultrapassam o que foi projetado são passíveis de alienação, cabendo preferência de compra aos expropriados[24].

Obviamente a desapropriação não é obrigatória num plano de urbanização, podendo os particulares desempenhar o proposto no planejamento oficial, evitando intervenção do Poder Público[25].

1. Desapropriação por Zona

Também chamada de "desapropriação extensiva" é preconizada pelo artigo 4º, do Decreto-Lei 3.365/41, através da qual a “desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda”.

E conceituada por Celso Antônio Bandeira de Mello da seguinte forma:

“Desapropriação por zona é a desapropriação de uma área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço, por abranger a zona contígua a ela, tendo em vista ou reserva-la para ulterior desenvolvimento da obra ou revende-la, a fim de absorver a valorização extraordinária que receberá em decorrência da própria execução do projeto”[26].

Para este tipo de desapropriação há o pressuposto de que determinada área, ainda que não utilizada diretamente na obra que deu origem ao plano de desapropriação pode, após conclusão do plano, ter valorização extraordinária.

Como ressaltado no artigo 4º do Decreto-Lei 3.365/41 é necessário que a declaração de utilidade pública (fase administrativa) detalhe qual a área será destinada à obra pública e qual área deverá ser desapropriada em razão da extraordinária valorização futura. Neste sentido, Seabra Fagundes bem afirma:

“O Estado, ao invés de cobrar do beneficiário um tributo correspondente ao aumento de valor, que a obra pública acarrete aos imóveis adjacentes, chama estes imóveis ao seu patrimônio pelo preço antecedente à realização da obra, e, alienando-os posteriormente, beneficia-se com a diferença entre o preço da aquisição e o de revenda”[27].

Ou seja, em razão de valorização extraordinária decorrente de obra pública o Estado tem a possibilidade de cobrar contribuição de melhoria ou de expropriar previamente a área contígua para depois revendê-la.

Alguns autores, dentre Celso Antônio Bandeira de Mello[28], questionam a constitucionalidade desta modalidade na medida em que se busca o lucro e não a utilidade pública e também porque o artigo 145, inciso III da CF/88 impõe a contribuição de melhoria como meio de se obter valorização à custa de obra pública e não a desapropriação. No entanto, a jurisprudência tem dado aval para esta modalidade[29].

1. Desapropriação para assegurar o abastecimento populacional

Esta espécie de desapropriação tem fundamento no artigo 5º, alínea “e” do Decreto-Lei nº 3365/41 o qual prevê a possibilidade de desapropriação por utilidade pública para garantir o abastecimento populacional e também no artigo 2º, inciso III da Lei Delegada nº 4 de 26/09/1962.

Neste caso o bem não é destinado ao patrimônio público de modo definitivo mas somente provisório.

1. Desapropriação para fins de construção

A desapropriação para fins de construção está prevista no artigo 5º, alínea “i” do Decreto-Lei 3365/41 com limitações impostas pelos §§ 1º e 2º do mesmo artigo.

Por ser uma espécie de desapropriação por utilidade pública, pressupõe a prévia e justa indenização em favor dos expropriados na hipótese de se pretender ampliar ou construir distritos industriais após prévia aprovação do Poder Público acerca do respectivo projeto de implantação o qual deve indicar o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas.

1. Extraordinária

Ao contrário da desapropriação ordinária a desapropriação extraordinária se destina às propriedades que não cumprem sua função social.

Há consideráveis diferenças nos requisitos para este tipo de desapropriação, notadamente o fato das indenizações, quando devidas, não serem pagas em dinheiro, mas em títulos da dívida pública.

1. Desapropriação para fins de reforma agrária

Prevista no artigo 184 da Constituição Federal a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária atinge o “imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”.

Os parágrafos de referido artigo preveem que: as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro (§1º); o decreto que declarar o imóvel como de interesse social para fins de reforma agrária autoriza a União a propor a ação de desapropriação (§2º); cabe a lei complementar estabelecer o procedimento contraditório para o processo judicial de desapropriação (§3º); o orçamento da União fixará anualmente o total de títulos da dívida agrária e o montante disponível para o exercício (§4º); e são isentas de impostos as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária (§5º).

Na esfera infraconstitucional, a Lei n.º 8629 de 25/02/1993 e a Lei Complementar n.º 76 de 06/07/1993 são as principais normas que disciplinaram a ação de desapropriação por interesse social para reforma agrária.

Não são suscetíveis a este tipo de desapropriação: (i) a pequena e média propriedade rural desde que seu proprietário não possua outra e (ii) a propriedade produtiva, sendo que a lei deve fixar normas para cumprimento dos requisitos relativos a sua função social (art. 185 da CF/88).

O artigo 186 da Constituição prevê os requisitos necessários para que uma propriedade rural atinja sua função social:

A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais em razão da reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 (dez) anos (art. 189 da CF/88).

Fazendo analogia ao artigo 10 do Decreto-lei nº 3365/1941 (que cuida da desapropriação por necessidade ou utilidade pública) a desapropriação pode se efetivar por acordo ou por ação judicial. O parágrafo 4º do artigo 5º da Lei nº 8629/1993 prevê a possibilidade de da aquisição de imóveis rurais por compra para programas de reforma agrária, sugerindo possibilidade de “desapropriação amigável” para tal fim. Nos dizeres de Pedro Roberto Decomain, a desapropriação mediante acordo configura verdadeiro contrato de compra e venda, o valor pressupõe justo posto que aceito mas é preciso avaliação criteriosa para evitar  gastos desnecessários de recursos públicos[30].

1. Procedimento para desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária

Abaixo os principais pontos da Lei Complementar 76 de 06/07/1993, com sumarização baseada na obra de Kiyoshi Harada[31]:

• : competência privativa da União através do INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária que faz parte do Ministério da Reforma Agrária. O art. 2º da LC nº 76/1993 repete a regra da CF/88 e dispõe da competência privativa da União, devendo ser precedida de decreto de interesse social.

Declaração de Interesse social: Referido decreto será expedido pelo Presidente da República e uma vez editada fica o expropriante legitimado a promover a vistoria e a avaliação do imóvel com auxílio de força policial, se preciso, se responsabilizando por eventuais danos causados por seus agentes. Considerando ser pressuposto desta desapropriação que o imóvel não rural não seja produtivo, é provável que seja necessária vistoria prévia à declaração de interesse social, essa é a possibilidade prevista no § 2º do artigo 2º da LC nº 76/1993. Uma vez expedido o decreto e realizada a vistoria pode ser dado início aos atos necessários à incorporação do imóvel rural ao patrimônio da União. O prazo para propositura da ação de ação de desapropriação é de 2 (dois) anos sob pena de caducidade, perante a Justiça Federal (art. 2º, §§ 1º e 2º, e art. 3º).

Desapropriação parcial: É facultado ao expropriado requerer, na contestação, a desapropriação de área remanescente que ficar reduzida à área inferior da pequena propriedade rural ou prejudicada em suas condições de exploração econômica caso seu valor seja inferior ao da área desapropriada (art. 4º da Lei Complementar 76 de 06/07/1993). Caso não seja possível a incorporação da área remanescente por falta de utilidade pública, Kiyoshi Harada, citando doutrina e jurisprudência a respeito, defende a possibilidade de indenização pela desvalorização da área[32].

Petição inicial: O artigo 5º da Lei Complementar 76 de 06/07/1993 prevê que além dos requisitos do Código de Processo Civil a inicial devem conter a oferta do preço e demais documentos elencados nos respectivos incisos. Vale ressaltar que por expressa ordem Constitucional a oferta deverá conter os valores da terra nua e das benfeitorias (úteis e necessárias) indenizáveis em dinheiro (art. 184, § 1º da CF/88).

Despacho inaugural: Nos termos do artigo 6º da Lei Complementar 76 de 06/07/1993, ao despachar a inicial, o juiz, de plano ou no máximo em 48 horas, mandará imitir o autor na posse, determinará a citação do expropriado para contestar e indicar assistente técnico se quiser, bem como expedirá mandado para averbação da desapropriação no registro de imóveis competente para ciência de terceiros. Se necessário, o juiz poderá requisitar força policial.

Há severa crítica doutrinária no sentido de que a imissão na posse no despacho inaugural fere o preceito constitucional de prévia e justa indenização em títulos da dívida pública, isto porque, exibir o comprovante de lançamento de títulos no valor ofertado não significa pagamento prévio já que o expropriado não está em posse deles. Além disso, referido ato pressupõe que a propriedade não é produtiva nem pequena, já que passível de desapropriação, sendo tais fatos dependentes de perícia (art. 9º da Lei Complementar 76 de 06/07/1993) e sujeitos ao contraditório.[33]

Levantamento da oferta: Nos termos do § 1º do artigo 6º da Lei Complementar 76 de 06/07/1993, inexistindo dúvida acerca do domínio, nem pesando ônus reais sobre o bem e inexistindo divisão, hipótese em que o valor da indenização ficará depositado à disposição do juízo enquanto os interessados não resolverem seus conflitos em ações próprias, poderá o expropriando requerer o levantamento de 80% da indenização depositada, quitado os tributos e publicados os editais, para conhecimento de terceiros (às custas do expropriante). Vale ressaltar que o valor da terra nua só será depositado em títulos da dívida agrária após a sentença que fixar o preço justo.

• : A citação do expropriando será feita na pessoa do proprietário ou de seu representante legal, obedecida a regra de representatividade da União, nos termos do Código de Processo Civil.[34]

Tentativa de conciliação: É facultada a designação de audiência de conciliação a se realizar nos 10 primeiros dias a contar da citação com objetivo de fixar a prévia e justa indenização. Devem estar presentes o autor, o réu, o Ministério Público, sendo que as partes ou seus representantes legais serão intimados via postal.  Havendo acordo, lavrado o termo e integralizado o preço acordado, no prazo de 10 dias o juiz expedirá mandado de registro imobiliário (art. 6º, §§ 3º, 4º, 5º e 6º da Lei Complementar 76/1993).

• : O expropriado pode contestar no prazo de 15 dias alegando matéria de interesse da defesa, vedada a apreciação quanto ao interesse social declarado (art. 9º da Lei Complementar 76/1993). Ao contrário do que ocorre com o procedimento do Decreto-Lei nº 3365/41 aqui há maior amplitude para defesa. Esta amplitude somada à citação de possíveis confrontantes acaba por comprometer a desejada celeridade processual objetivada por esta espécie de desapropriação[35].

Prova pericial e audiência de instrução e julgamento: Havendo contestação o juiz determinará a prova pericial que está limitada aos pontos impugnados do laudo de vistoria administrativa, designará o perito, formulará os quesitos, intimará as partes para nomearem assistentes bem como apresentarem quesitos em 10 dias e fixará o prazo de 60 dias para conclusão da perícia (art. 9º, §§ 1º e 2º da Lei Complementar 76/1993). Havendo acordo este será homologado por sentença, não havendo será designada audiência de instrução e julgamento no prazo de 15 dias a contar do término da perícia, devendo a sentença ser proferida nos 30 dias subsequentes. Na sentença o juiz deve fixar os valore da terra nua e das benfeitorias indenizáveis (arts. 10, 11 e 12 e §§ da Lei Complementar 76/1993).

• : A apelação do expropriado terá apenas efeito devolutivo. A apelação do expropriante terá duplo efeito. A sentença que condenar o expropriante em quantia superior a 50% do valor da oferta deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição (art. 13 e §§ da Lei Complementar 76/1993).

Valor da indenização: Deve ser depositado judicialmente em dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias e em títulos da dívida agrária para a terra nua. Em caso de reforma que amplie o valor sentenciado, o expropriante deve depositar a diferença no prazo de 15 dias (arts. 14 e 15 da Lei Complementar 76/1993).

Kioshi Harada entende que o depósito complementar imediato só pode se referir às benfeitorias, posto que se trata de propriedade que não atende a função social. Isto porque na desapropriação de propriedades que atendem a função social (regidas pelo Decreto-Lei nº 3365/41) o pagamento fica submetido ao regime dos precatórios o que pode se prolongar por décadas[36].

Levantamento do preço da indenização: A pedido do expropriado, após o trânsito em julgado da sentença, poderá ser levantada a indenização ou o depósito judicial, deduzidos o valor de tributos e multas incidentes sobre o imóvel, exigíveis até a data da imissão na posse pelo expropriante. Efetuado ou não o levantamento, ainda que parcial, da indenização ou do depósito judicial, será expedido em favor do expropriante, no prazo de 48 horas, mandado translativo do domínio para registro no Cartório competente, o qual deve ocorrer no prazo improrrogável de três dias, contado da data da apresentação do mandado (arts. 16 e 17 da Lei Complementar 76/1993).

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Ônus da sucumbência: As despesas judiciais e os honorários do advogado e do perito constituem encargos do sucumbente, assim entendido o expropriado (em até 20% sobre a diferença), se o valor da indenização for igual ou inferior ao preço oferecido, ou o expropriante (em valor fixo estabelecido pelo juiz), na hipótese de valor superior ao preço oferecido (art. 19 da Lei Complementar 76/1993). Referida regra consolidou a jurisprudência que entende ser possível a condenação do expropriante em verba honorária.

Outros aspectos: além dos aspectos acima, vale destacar:

• A ação expropriatória tem caráter preferencial e prejudicial em relação a outras relativas ao imóvel desapropriado com participação obrigatória do Ministério Público em qualquer instância (art. 18 da Lei Complementar 76/1993);
• O juiz pode arbitrar a qualquer momento o valor para desmonte e transporte de móveis e semovente que serão suportados pelo expropriante ao final (art. 20 da Lei Complementar 76/1993);
• Os imóveis desapropriados não poderão ser objeto de ação reivindicatória (art. 21 da Lei Complementar 76/1993), razão pela qual todos os ônus e direitos que recaiam sobre ele ficam sub-rogados no respectivo preço;
• A Lei nº 8629/93 fixa o prazo de 3 (três) anos, a contar do registro imobiliário em nome do expropriante para que seja dada ao bem a destinação aos beneficiários da reforma agrária;

Há pertinente crítica da doutrina especializada[37] no sentido de que apesar de ter adotado o rito sumário, o procedimento previsto na Lei Complementar 76/1993 pode ser mais moroso do que o procedimento mais genérico instituído pelo Decreto-Lei 3365/41. Isto porque, a discussão quanto à incorporação da área remanescente não ser apurada de imediato, a necessidade de citação dos confrontantes que tenham contestado a divisa na fase administrativa e a amplitude do direito de defesa são situações que acabam por retardar a finalização da ação de desapropriação para fins de reforma agrária. Além disso, é equivocada a premissa de que os prazos exíguos criados pela Lei Complementar 86/1996 sejam suficientes para agilizar o processo e o fato de que ao propiciar a imissão de posse in initio litis o legislador ignorou normas constitucionais (desapossamento da propriedade rural sem prévio depósito).

1. Desapropriação urbanística sancionatória (por descumprimento da função social)

Como dito no tópico que tratou da “desapropriação urbanística”, no capítulo referente a “Política Urbana”, a Constituição Federal prevê que a política de desenvolvimento urbano deve ser executada pelo Poder Público Municipal conforme diretrizes fixadas em lei com objetivo de pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e do bem estar de seus habitantes (art. 182 da CF/88).

Para tanto, o texto constitucional faculta ao Poder Público Municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir do proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento sob pena, inclusive, de desapropriação (art. 182, § 4º, III da CF/88).

Esta modalidade é a “desapropriação urbanística sancionatória”, isto porque, é aplicada como punição ao proprietário que não deu destinação adequada ao imóvel urbano, nos termos do plano diretor municipal. Nos termos do texto constitucional, referida desapropriação só pode ocorrer mediante pagamento em títulos da dívida pública cuja emissão deve ser previamente aprovada pelo Senado Federal com prazo de resgate de até 10 (dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Referido dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei Federal 10257 de 10/07/2001, conhecida como “Estatuto da Cidade”, a qual prevê, em seu artigo 8º que decorridos 5 (cinco) anos de cobrança progressiva do IPTU sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização adequada do imóvel a desapropriação sancionatória será possível mediante pagamento em títulos da dívida pública. O parágrafo primeiro do mesmo artigo repete a regra constitucional quanto ao fato de que deve o título da dívida pública ser previamente aprovado pelo Senado Federal, resgatável no prazo de até 10 anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas assegurando o valor real da indenização, no entanto, estipula juros legais de 6% (seis por cento) ao ano.

Para o Estatuto da Cidade, o valor da indenização deve refletir o valor base do IPTU, descontado o montante incorporado em função das obras realizadas pelo Poder Público e não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios (art. 8, § 2º, incisos II e III da Lei 10257/2001). Os títulos da dívida pública não estarão liberados dos pagamentos de tributos (art. 8, § 3º, incisos II e III da Lei 10257/2001). O Município deve dar o adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de 5 (cinco) anos a contar de sua incorporação ao patrimônio público (art. 8, § 4º da Lei 10257/2001).  O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório. No entanto, é responsabilidade do adquirente dar o adequado aproveitamento do imóvel (art. 8, §§ 5º e 6º da Lei 10257/2001).

1. Desapropriação confiscatória (art. 243 da CF/88 e Lei 8.257/1991)

O artigo 243 da Constituição Federal prevê a possibilidade de desapropriação de propriedades rurais ou urbanas, de qualquer região do País, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo na forma da lei. Referido artigo determina também que tais propriedades serão destinadas á reforma agrária e/ou a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo a outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o artigo 5º do texto constitucional.

Referida modalidade foi regulamentada pela Lei 8257/91 a qual colocou como principal objetivo da desapropriação confiscatória a destinação das terras expropriadas a colonos para cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, mantendo-se a lógica constitucional de que não haverá qualquer pagamento ao expropriado. Além disso, qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e afins será confiscado e reverterá em benefício de programas sociais que visem a recuperação de viciados, bem como para custeio de atividades de fiscalização, controle e prevenção e repressão ao crime de tráfico (art. 1º e parágrafo único da Lei 8257/91).

São consideradas plantas psicotrópicas as que permitem obtenção de substância entorpecente proscrita, plantas estas elencadas no rol emitido pelo órgão sanitário competente do Ministério da Saúde, sendo que o Ministério da Saúde poderá autorizar o cultivo de tais plantas para atender exclusivamente finalidades terapêuticas e/ou científicas (art. 2º e parágrafo único da Lei 8257/91).

Entende-se por cultura de plantas psicotrópicas o preparo da terra destinada à semeadura, plantio ou colheita (art. 3º, da Lei 8257/91). As áreas sujeitas à desapropriação confiscatória são as possuídas a qualquer título pelo expropriado (art. 4º, da Lei 8257/91).

O procedimento é determinado pela Lei 8257/91. Ou seja, recebida a inicial o juiz determinará a citação dos expropriados em 5 dias (art. 7º) e nomeará perito que deve apresentar laudo em 8 dias.

É permitido ao juiz determinar imitir liminarmente a União na posse desde que garanta o contraditória através da audiência de justificação (art. 10).

O prazo para contestação será de 10 dias a contar da juntada do mandado de citação aos autos (art. 8º). O juiz determinará audiência de instrução e julgamento para os 15 dias seguintes (art. 9º), sendo que cada parte pode indicar até 5 testemunhas (art. 11). A audiência só pode ser adiada por motivo de força maior devidamente justificado (art. 12) e se precisar ser postergada o será para, no máximo, os 3 dias seguintes. A sentença deverá ser proferida até 5 dias após a audiência (art. 13) da qual caberá recurso nos termos da lei processual vigente (art. 14).

Após trânsito em julgado o imóvel será incorporado ao patrimônio da União (art. 15), sendo que esta desapropriação prevalece sobre demais direitos reais e de garantia, não se admitindo embargos de terceiro (art. 17).

O não cumprimento dos prazos previstos em lei sujeita o funcionário público responsável, ou perito judicial, a multa diária a ser fixada pelo juiz (art. 20). O Código Civil é aplicado de forma subsidiária (art. 23).

Sob o aspecto procedimental, nesta modalidade não há fase administrativa, há prazos específicos e a matéria de defesa é ampla quanto ao cultivo ou não de plantas psicotrópicas.

1. Bens Inexpropriáveis

Nem todos os bens são expropriáveis, ou seja, passível de desapropriação.

Marcelo Figueiredo ressalta que os direitos em geral são desapropriados mas, evidentemente, não os direitos de personalidade, tais como a liberdade e a honra porque além de não terem conteúdo econômico são projeções da personalidade humana. O dinheiro também não é passível de desapropriação porque é o próprio veículo de pagamento do bem expropriado, ao contrário, no entanto, as moedas estrangeiras ou raras são passíveis de expropriação. Para este autor, pessoas não são desapropriáveis mas apenas os bens ou direitos acionários relativos a elas, isto porque, desapropriação pressupõe retirar de alguém a propriedade de um objeto jurídico[38].

Com relação às pessoas jurídicas (concessionárias de serviços públicos, fundações e empresas), no entanto, são desapropriáveis os bens ou certos direitos que estas detêm, e não elas. Exemplificando, não há falar em desapropriação — ou até extinção — de uma empresa, mas sim, em expropriação possível de suas ações[39].

Por outro lado, o próprio artigo 185 da Constituição Federal indica como bens não suscetíveis à desapropriação para fins de reforma agrária (i) a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra e (ii) a propriedade produtiva.

Há divergência com relação a “cadáveres”. José Carlos Moraes Salles entende não ser possível a desapropriação em razão de ordem moral e religiosa, bem como por não ser possível identificar o sujeito da propriedade. Já Carvalho filho entende que em situações excepcionais é possível a desapropriação para fins de pesquisa cientifica e proteção da sociedade.

Nos termos da Súmula 479 do STF não é possível desapropriar margens de rios navegáveis por pertencerem a domínio público. Se forem privadas, a desapropriação é permitida.

1. Procedimento da “Ação de desapropriação”

A desapropriação é um procedimento que vai da declaração do Estado até a transferência da propriedade.

1. Fase declaratória (administrativa)

A fase declaratória é consubstanciada na declaração e utilidade pública, que é “o ato pelo qual o Poder Público manifesta sua intenção de adquirir compulsoriamente um bem determinado e o submete ao jugo de sua força expropriatória”.[40]

A declaração de utilidade pública pode decorrer de ato administrativo emanado tanto do Poder Executivo (através de decretos) quanto do Poder Legislativo (através de leis), hipótese na qual os atos necessários à fase executória deverão ser adotados pelo Poder Executivo (arts. 6º e 8º do Decreto-Lei 3365/41).

Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que na declaração de utilidade pública devem constar: a) manifestação pública da vontade de submeter o bem à força expropriatória; b) fundamento legal em que se embasa o poder expropriante; c) destinação específica a ser dada ao bem; d) identificação do bem a ser expropriado. Além disso, são efeitos da declaração de utilidade pública: a) submeter o bem à força expropriatória do Estado; b) fixar o estado do bem, isto é, de suas condições, melhoramentos, benfeitorias existentes; c) conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as autoridades administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder; d) dar início ao prazo de caducidade da declaração.[41]

Vale mencionar que a declaração de utilidade não transfere a propriedade ao expropriante de forma que o expropriado pode continuar usando, gozando e dispondo do bem. No entanto, o expropriante não será obrigado a indenizar edificações ou benfeitorias voluptuárias realizadas pelo expropriado após tal ato administrativo (com relação às indenizações possíveis, vide tópico 2.2.2.9.1.).

A caducidade da declaração de utilidade pública ocorre em 5 anos para as desapropriações por necessidade pública (art. 10 do Decreto-Lei 3365/41) e em 2 anos para nas desapropriações por interesse social (art. 3º da Lei 4132/62).

Celso Antônio Bandeira de Mello, baseado nas lições de Arruda Alvim, dispõe que a citação válida afasta não só a prescrição mas também aos demais prazos extintivos previstos em lei[42].

Referida caducidade, no entanto, não implica em perda definitiva do poder de desapropriar o bem por ela liberado na medida em que pode ser renovada um ano após decorrido a caducidade da última declaração (art. 10, segunda parte, do Decreto-Lei 3365/41).

1. Fase executória

A fase executória corresponde às providencias concretas para efetivar a manifestação de vontade consubstanciada na declaração pública e pode ser extrajudicial ou judicial.

1. Resolução Extrajudicial

A fase executória se resolve pela via extrajudicial quando o expropriante e o expropriado entram em acordo com relação ao preço e pode, por isso, concretizar-se a aquisição compulsória mediante acordo no que respeita à indenização, operando-se, então, sem intervenção do Poder Judiciário[43].

1. Resolução Judicial

A expropriação tem o seu desfecho, via judicial, a partir do momento em que o Poder Público interpõe ação para desapropriar o bem de seu interesse. Neste momento o expropriante tira o Judiciário da inércia. A manifestação judicial poderá ser de dois tipos:

a)Homologatória, quando o proprietário do bem aceita, em juízo, a oferta pelo expropriante; aí, o juiz apenas homologa o acordo judicial; ou

b)Contenciosa, quando o proprietário e o expropriante não acordam em relação ao preço, que terá que ser fixado pelo juiz, após arbitramento[44].

1. Partes

No polo ativo figura o Poder Público das três esferas do governo, Federal, Estadual e Municipal. A desapropriação pode ser exercitada: pelo Executivo; pelo Legislativo; por entidades de caráter público; por Concessionárias de serviço público; por entidades de economia mista; e, excepcionalmente, por pessoas jurídicas de direito privado autorizadas por ato legal de autoridade competente[45]. No caso de desapropriação para fins de reforma agrária o pólo ativo será exercido pelo INCRA mediante Decreto do Governo Federal.

No polo passivo figura o particular, expropriado, que é o titular do direito real ou similar e também o próprio Poder Público inferior no caso de desapropriação de bens públicos (vide tópico 2.2.2.2).

Embora o Decreto-Lei 3365/41 nada fale sobre a intervenção do Ministério Público, os representantes do Parquet tem opinado pela intervenção obrigatória nos termos da legislação processual vigente em razão o interesse público envolvido[46].

1. Objeto

Nos dizeres de Marcos Prado de Albuquerque, o objeto é o “elemento angular da desapropriação, o bem jurídico a ser retirado de um patrimônio, nesse sentido objeto dela, tem importância elevada no trabalho de traçar o perfil do instituto. O bem apropriado, inserto em um patrimônio distinto daquele em que a necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse social indicam como exigível, é o condutor de condicionamentos ao instituto da desapropriação, em diversos sentidos, com repercussões no sujeito ativo e no sujeito passivo”.[47]

Para Celso Antônio Bandeira de Mello “pode ser objeto de desapropriação tudo aquilo que seja objeto de propriedade. Isto é, todo bem, imóvel ou móvel, corpóreo ou incorpóreo, pode ser desapropriado”.[48]

Vale ressaltar que os bens públicos podem ser desapropriados nas seguintes condições: (i) a União poderá desapropriar os bens dos Estados, Municípios e Territórios; e (ii) os Estados e Territórios poderão desapropriar os bens dos Municípios, o inverso não é possível e em qualquer dos casos o ato deve ser precedido de autorização legislativa (art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 3365/41). Além disso:

Os Municípios não podem desapropriar bens das autarquias federais e dos Estados e estes não desapropriam bens das autarquias da União, pois não teria sentido que tais entidades administrativas, tendo sido criadas como pessoas públicas, havidas como meio eficiente de realização de propósitos desta ordem, ficassem ao desabrigo da norma protetora. Seria inaceitável que a União e Estados, ao adotarem processos reputados mais eficientes de atuação, fossem onerados exatamente por isso, ao criarem entidades que coparticipam de suas naturezas no aspecto administrativo.

Outrossim, consoante dispõe o art. 2º, § 3º do Decreto-lei 33658, Municípios, Distrito Federal, Territórios e Estados não podem sem prévia autorização, expedida por decreto do Presidente da República, expropriar ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização.[49]

1. Competência

A competência para o procedimento da desapropriação é diferenciada em cada uma das fases:

1. Competência legislativa para legislar sobre desapropriação é da União Federal, conforme o artigo 22, II da CF/88;
2. Competência declaratória para declarar a utilidade pública ou o interesse social do bem com vistas à futura desapropriação;
3. Competência executória, para promover a desapropriação, ou seja, para providenciar todas as medidas e exercer todas as atividades que venham a conduzir à efetiva transferência da propriedade[50].

A Lei das desapropriações - Decreto-Lei 3365/41 – dispõe como deve ocorrer o processo judicial para desapropriação sendo completada, no que for omissa, pela lei processual civil vigente.

A Justiça Estadual será competente no foro onde se encontra o bem, exceto quando a União, ou entidade da Administração Indireta com vínculos federais, for autora ou tiver interesse, neste caso a competência será da Justiça Federal (art. 109, I da CF/88 e art. 11 do Decreto-Lei 3365/41).

1. Inicial

Além dos requisitos exigidos pela lei processual vigente, a inicial da ação de desapropriação deve conter a oferta do preço que o expropriante julga valer o bem, cópia do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações (art. 13 do Decreto-Lei 3365/41).

1. Imissão provisória na posse / Depósito / Registro de Imóveis

Imissão provisória de posse é a transferência da posse – e não da propriedade – do bem objeto da desapropriação já no início da lide ou quando a urgência justificar tal pedido[51].

Para os imóveis não residenciais, os requisitos para imissão provisória são alegação de urgência pelo expropriante e depósito judicial em favor do expropriado nos termos do artigo 15 do Decreto-Lei 3365/41, sendo certo que referida imissão deve ser registrada no registro de imóveis competente (art. 15, § 4º do Decreto-Lei 3365/41).

Para os imóveis residenciais habitados pelo proprietário ou por compromissário-comprador, os requisitos para imissão provisória são alegação de urgência pelo expropriante que deverá depositar o valor de sua oferta se esta não for impugnada pelo expropriado (art. 1º do Decreto-Lei 1075/70).

Kiyoshi Harada defende que o termo mais adequado para este instituto seria “imissão prévia” pois não há provisoriedade em razão do caráter irreversível da desapropriação.[52]

A Constituição Federal definiu a regra do depósito prévio para o pagamento do justo preço, ou seja, ao final, na consumação da desapropriação. O requisito da previedade, portanto, não está inserto no instituto da “imissão provisória” por força do artigo 5º, XXIV da CF/88, o qual é regulado pela legislação ordinária, obedecido o princípio do contraditório, sendo que tais normas foram declaradas constitucionais pelo STF.[53]

Como não é possível obter o justo preço ab initio, o legislador ordinário procurou regular os interesses antagônicos, assegurando ao expropriado um valor segundo critério objetivo da legislação tributária, o valor venal do imóvel que serve de base para o cálculo do imposto imobiliário – IPTU.[54]

A imissão provisória regulada pelo Decreto-Lei nº 3365/41 ocorre antes da citação do expropriado, mediante cumprimento dos requisitos ali previstos. Isto porque, embora o expropriado tenha direito à impugnação do preço oferecido, não tem legitimidade para impugnar o valor ofertado para fins de imissão até mesmo porque é medida que se impõe antes da instauração da lide.[55]

Todavia, na hipótese de não haver valor venal registrado ou mesmo nos casos de valor venal manifestamente ínfimo (que claramente não foi atualizado até o exercício anterior ao da desapropriação), é lícita a aplicação do caput do artigo 15 do Decreto-Lei 3365/41, devendo o juiz proceder o arbitramento da quantia a ser depositada para fins da emissão prévia. [56]

Já o procedimento para imissão provisória regulada pelo Decreto-Lei 1075/70 prevê que sempre que o expropriado impugnar a oferta do expropriante, o juiz fixará o valor provisório no prazo de 5 dias, valendo-se de perícia, se necessário.

 afirma que para qualquer das modalidades o depósito (do valor cadastral ou da oferta) deve ser prévio em respeito à regra do artigo 5º, XXIV da CF/88.

Poderá o expropriado, no entanto, demonstrar de modo objetivo e indiscutível que a alegação de urgência é inverídica, hipótese na qual o juiz pode negar a imissão provisória. A imissão é provisória na posse porque a propriedade o expropriante só adquirirá após pagamento da justa indenização fixada pelo juiz.

Os prédios residenciais urbanos habitados pelo proprietário ou por comissário comprados tem a imissão provisória na posse regulada pelo Decreto-Lei 1075/70. Para estes imóveis o expropriante deverá depositar o valor que estima adequado. Se o futuro expropriado discordar da oferta, deve impugná-la em 5 dias após intimado. O juiz nomeará perito, se necessário, cuja avaliação deve ser apresentada em 5 dias. Após, o juiz fixará o valor provisório em 48 horas. Se o valor arbitrado for superior ao dobro da oferta, o expropriante ficará obrigado a complementar o depósito até atingir metade do valor provisório fixado com limite de 2300 salários mínimos. O expropriado poderá levantar integramente o depósito e prosseguir na lide. Se o laudo fixar valor igual ou inferior ao da oferta, o expropriado poderá levantar 80% do depósito provisório ou metade do valor fixado no laudo provisório, prosseguindo na lide para apuração do valor do bem.

Neste sentido, afirma Marcelo Figueiredo:

Sintetizando, são condições básicas para a aplicação dessa regra excepcional: tratar-se de desapropriação por utilidade pública; ser o imóvel residencial urbano; estar o mesmo habitado pelo proprietário ou por promitente comprador, desde que a respectiva promessa de compra e venda esteja registrada no competente cartório de registro de imóveis; e, finalmente, que o expropriante deposite a diferença determinada pelo juiz[57].

Os demais bens terão a imissão provisória regulada pelo Decreto-Lei 3365/41 e o critério para depósito provisório é o valor do imóvel fixado para efeitos fiscais, ou seja, a base de cálculo para pagamento do Imposto Predial Urbano – IPTU (art. 15, § 1º, alínea “c” do Decreto-Lei 3365/41). O futuro expropriado pode levantar 80% do depósito provisório e prosseguir na lide para obter o valor que considera justo para indenizar o bem objeto da desapropriação. Referida previsão legal foi considerada constitucional pelo STF, nos termos da Súmula 652.[58]

Na hipótese do expropriado concordar com o preço fixado no laudo provisório, poderá então levantar toda a importância, consumando-se a desapropriação.

Quanto ao procedimento da imissão provisória, pertinente a crítica de Marcelo Figueiredo:

Ora, é consabido que a Administração Pública quase sempre tem a sua oferta impugnada pelo particular, pois propõe valores irrisórios pelos bens daquele. Também é notório que o perito costuma demorar muito mais que cinco dias para avaliar um bem, até porque, mesmo sendo orientado no sentido de definir um valor prévio — o que, a priori, custaria menos dispêndio de tempo — ele examina o bem com a idéia de atribuir-lhe um preço definitivo.

Destarte, o processo de desapropriação, inclusive na imissão provisória da posse, acaba tornando-se prolixo, ao passo que demora mais tempo do que deveria. Assim, a celeridade processual é severamente prejudicada, acarretando uma resolução tardia quanto à expropriação do bem, ao mesmo tempo que afeta o sistema num todo, devido à morosidade a que as ações de intervenção supressiva estão sujeitas.[59]

1. Citação / Revelia

O Decreto-Lei 3365/41 em seus artigos 16 e 17 detalha o procedimento da citação. Ressalta-se que a citação, em regra, deve ser feita por mandado na pessoa do proprietário dos bens, ressaltando que em algumas situações a citação de um coproprietário pode dispensar a citação do outro. Além disso, compete ao oficial de justiça que não encontrar o proprietário mas souber que ele está no território da jurisdição do juiz marcar desde logo a citação por hora certa para as próximas 48 horas, independente de nova diligencia ou despacho:

Decreto-Lei 3365/41: (...)

Art. 16.  A citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a dá mulher; a de um sócio, ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa no caso de condomínio, exceto o de difício de apartamento constituindo cada um propriedade autonôma, a dos demais condôminos e a do inventariante, e, se não houver, a do cônjuge, herdeiro, ou legatário, detentor da herança, a dos demais interessados, quando o bem pertencer a espólio.

Parágrafo único. Quando não encontrar o citando, mas ciente de que se encontra no território da jurisdição do juiz, o oficial portador do mandado marcará desde logo hora certa para a citação, ao fim de 48 horas, independentemente de nova diligência ou despacho.

A citação será por carta precatória quando a ação for proposta fora do domicilio ou residência do réu, ou mesmo quando ele estiver em lugar certo fora do território da jurisdição do juiz (art. 17 do Decreto-Lei 3365/41).

A citação será por edital se o proprietário não for conhecido ou estiver em local ignorado, incerto, inacessível, ou no estrangeiro, fato que deve ser certificado por dois oficiais de justiça (art. 18 do Decreto-Lei 3365/41).

A doutrina especializada critica as formas de citação do Decreto-Lei 3365/41 na medida em que se atingiria maior celeridade com as disposições genéricas da lei processual civil, utilizando-se prioritariamente a citação por correio e as regras do artigo 12 do Código de Processo Civil vigente:

“Na prática, temos nos deparado com alguns processos que consomem anos só para completar as citações. No caso de condomínio (prédio de apartamentos), a aplicação da literal disposição da lei específica determinando a citação de cada um dos proprietários da unidade autônoma, mesmo na hipótese de a desapropriação atingir apenas a parte comum, tem criado obstáculos quase insuperáveis. No caso, bastaria citar apenas o síndico na forma do artigo 12, IX do CPC. Temos conhecimento de um caso visando à desapropriação da parte comum de um grande Edifício situado à Av. Paulista, cujos autos chegam a mais de 20 volumes por causa das intermináveis citações de proprietários de unidades autônomas ou de seus múltiplos herdeiros determinadas pelo juiz da causa. O processo, até hoje, não se encontra em condições de ser saneado, arrastando-se por mais de duas décadas.[60]”

Vale mencionar que as regras de representação ativas e passivas previstas no artigo 12 do CPC/1973 sofreram poucas alterações e tem correspondência do no art. 75 do NCPC/2015[61]. Outrossim, a regra geral de que a citação deve ser feita pela correio, atualmente prevista no artigo 222 do CPC/1973 foi mantida pelo artigo 247 do NCPC/2015.

Completada a citação, a lei determina que o processo siga pelo rito ordinário (art. 19 do Decreto-Lei 3365/41).

1. Contestação (eventual ilegalidade e valor da indenização)

Por expressa previsão legal, é vedado ao Judiciário decidir no processo de desapropriação se há ou não situação de utilidade pública (art. 9º do Decreto-Lei 3365/41). Desta forma, a contestação deve se ater a algum tipo de vício que possa macular o processo e/ou a impugnação do preço, devendo qualquer outra questão ser discutida em ação própria (art. 20 do Decreto-Lei 3365/41).

Vale relembrar que a contestação na hipótese de desapropriação para fins de reforma agrária tem um rol mais amplo, como mencionado no item 1.3.1.7.1, supra.

A expressão “vício do processo judicial” abarca não só as nulidades previstas na lei processual como também o exame da legalidade do ato expropriatório. Neste sentido, vale lembrar que a inicial deve ser instruída com o “jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação” (art. 13 do Decreto-Lei 3365/41), ou seja, o juiz deve examinar a legalidade do ato administrativo, o que é vedado é a possibilidade do juiz avaliar o mérito de referido ato[62].

Pode-se concluir, portanto, que a limitação da defesa faz com que a ação de desapropriação jamais possa ser julgada improcedente.  O fato do réu ter uma pretensão formulada na contestação e não em reconvenção confere natureza dúplice à ação de desapropriação.

Pedro Roberto Decomain defende que, a ausência de contestação pode culminar nos efeitos da revelia, presumindo como adequado o valor apresentado pelo expropriante, proferindo-se julgamento antecipado da lide. Os efeitos da revelia não se aplicariam, no entanto, na hipótese de citação por edital ou com ora certa, quando seria necessário a nomeação de curador à lide e quando o expropriado por pessoa incapaz, quando estaria presente a indisponibilidade do direito[63].

Marcelo Figueiredo, citando também Edimur Ferreira de Faria, afirma que o Decreto-Lei 3365/41 deve ser interpretado à luz da Constituição de 1988 de forma que restringir a contestação à discussão do valor da indenização é incompatível com os princípios do devido processo legal e ampla defesa, de forma que o expropriado poderia trazer outros argumentos como o desvio de finalidade, a imprestabilidade do bem para o objeto do ato declaratório e o falso motivo[64].

1. Perícia

Sendo a divergência quanto ao valor da oferta o motivo que dá azo ao procedimento judicial da desapropriação, a perícia judicial para avaliação do imóvel é de suma importância. Isto porque, embora exista o principio da livre convicção do juiz, é fato que na ação expropriatória a convicção sobre o justo preço do bem esteja diretamente ligada ao laudo pericial produzido.

A teor do disposto no artigo 14 do Decreto-Lei 3365/41, ao despachar a inicial o juiz designará um perito para proceder a avaliação dos bens, podendo as partes indicarem seus respectivos assistentes técnicos.

Findo o prazo para contestação e não havendo acordo entre as partes sobre o preço, o perito deverá apresentar laudo ao menos 5 dias antes da audiência de instrução e julgamento. É permitido ao perito que requisite das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que entender necessários à elaboração do laudo (art. 23 e § 1º do Decreto-lei 3365/41).

As partes podem formular quesitos no prazo de 5 dias a contar da intimação da nomeação do perito, conforme artigo 421, § 1º do CPC/1973 o qual corresponde ao artigo 465 e parágrafos do NCPC/2015. Dentre as alterações da nova lei processual, vale destacar com relação ao artigo 465 do NCPC/2015 que o prazo para formulação de quesitos, indicação de assistente ou arguição de impedimento ou suspeição passará a ser de 15 dias a contar do despacho de nomeação do perito (§1º), deve o perito propor honorários em 5 dias (§2º) sobre os quais as partes devem se manifestar no prazo comum de 5 dias e quando a perícia se realizar por carta, a nomeação do perito e indicação de assistentes devem ocorrer no juízo ao qual foi requisitada a perícia (§6º). Lembrando que os prazos passam a correr somente me dias úteis.

O artigo 23, §2º do Decreto-Lei 3365/41 prevê que o perito pode solicitar prazo especial para apresentação do laudo. Havendo a dilação a requerimento do perito, aplicar-se-á a regra da legislação processual vigente que no artigo 433 do CPC/1973 prevê que o laudo deva ser entregue ao menos 20 dias antes da audiência de instrução e julgamento para que os assistentes possam apresentar sues pareceres no prazo comum de 10 dias após intimação das partes sobre o laudo pericial. Referido artigo encontra correspondência no artigo 477 e parágrafos do NCPC/2015, por esta nova legislação, as partes poderão se manifestar no prazo comum de 15 dias, podendo o assistente da parte contrária, em igual prazo, apresentar parecer (§1º), o perito deve responder aos pedidos de esclarecimentos e a eventuais pontos de divergência constantes nos pareceres dos assistentes no prazo de 15 dias (§2º).

As partes podem formular quesitos suplementares nos termos do artigo 425 do CPC/1973, bem como requerer esclarecimentos, bem como requerer esclarecimento do perito ou do assistente técnico em audiência de instrução e julgamento, hipótese em que deverão formular perguntas sovo forma de quesitos, sobre os quais os mesmos serão intimados com antecedência de 5 dia nos termos do artigo 435 do CPC/1973.

O artigo 425 do CPC/1973 tem correspondência no artigo 469 do NCPC/2015 o qual mantém a regra anterior adicionando o fato de que os quesitos poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência. Além disso, o escrivão dará ciência à parte contrária da juntada dos quesitos aos autos (§1º). Já o artigo 435 do CPC/1973 encontra correspondência nos parágrafos 3º e 4º do NCPC/2015, cuja única alteração significativa para este estudo é a alteração do prazo de antecedência na intimação do perito ou assistente(s) de 5 para 10 dias.

Ainda nos termos do artigo 23, §1º do Decreto-Lei 3365/41, o perito deve indicar no laudo além de outras circunstâncias que justifiquem sua conclusão, as condições indicadas no artigo 27 do mesmo Decreto-Lei, ou seja, o valor venal do imóvel, o preço de aquisição se for recente, a situação do imóvel mencionado seu estado de conservação e segurança, a valorização ou depreciação da área remanescente.

Além disso, é recomendável que constem separadamente o valor da indenização preconizada com a inclusão do remanescente e o valor da indenização sem a incorporação do remanescente inaproveitável, hipótese em que deverá consignar as verbas necessárias a sua readaptação (reconstituição de fachadas, por exemplo) porque sem estes elementos separadamente não será possível o exercício do direito de opção pelo expropriado e a decisão do juiz a respeito[65].

Kiyoshi Harada menciona que as antigas varas dos feitos da Fazenda Municipal de São Paulo, na década de 70, instituíram uma “comissão de peritos” para vistoria prévia de imóveis abrangidos por determinados planos de melhoramentos com a intenção de padronizar os valores unitários médios dos imóveis. Referida prática permanece em São Paulo quando se trata de desapropriação de grande área para implantação de melhoramentos e garante avaliações uniformes e, tanto quanto possível, próxima a realidade[66].

O mesmo doutrinador salienta que, na prática, a edição da Declaração de Utilidade Pública (DUP) gera dois efeitos: diminui o valor os imóveis que serão desapropriados e aumentam o valor dos imóveis do entorno que se beneficiarão da obra pública. A teor do disposto na segunda parte do inciso I, do § 2º do artigo 8º do Estatuto da Cidade (Lei nº 10257/01), o valor da indenização não considerará o montante incorporado em função as obras realizadas pelo Poder Público, sendo este o entendimento da jurisprudência dominante[67] (RESP nº 986.470-RN, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 30-06-2008).

Além deste ponto, o STJ tem sedimentado que o legislador determinou que a indenização, em regra, corresponda ao valor do imóvel apurado na data da perícia (avaliação judicial), conforme disposto expressamente no artigo 12, § 2º, da Lei Complementar 76/1993. No entanto, existem casos excepcionais em que o longo prazo entre o início da expropriação e a confecção do laudo pericial sugere a mitigação dessa regra. Ou ainda situações em que há relevante valorização, entre a imissão na posse e a perícia, decorrente de melhorias promovidas pelo expropriante, o que deve ser observado (AgRg no RESP 1.186.689-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/02/2011).

1. Sentença

Nos termos do Decreto-Lei 3325/41, na audiência de instrução e julgamento, não havendo acordo, o juiz proferirá sentença fixando o preço da indenização (art. 24), no entanto, se não se julgar apto, poderá designar outra audiência a se realizar em 10 dias, quando proferirá sentença (art. 24, p.ú.).

Kiyoshi Harada entende que já que o procedimento seguirá pelo rito ordinário quando completada a citação (art. 19 do Decreto-Lei 3325/41), há de se ponderar que havendo prova pericial uniforme, com adesão dos assistentes ao laudo do perito judicial, o juiz poderá proferir decisão sem a formalidade da audiência de instrução e julgamento mas para evitar alegação de nulidade deveria ouvir previamente as partes, nos termos do artigo 330, I do CPC/1973[68], sobre eventual julgamento antecipado da lide mas ressalta que há julgados reconhecendo a nulidade de sentença e determinado a realização do ato inútil (audiência de instrução e julgamento).

Quanto a natureza jurídica da sentença há divergência doutrinária:

Kiyoshi Harada[70], Pontes de Miranda, Diogo de Figueiredo Moreira Neto entendem que há duas espécies de sentença na desapropriação: uma “constitutiva mandamental” quando decreta a perda da propriedade e manda expedir o mandado de imissão na posse definitiva (art. 29 do Decreto-Lei 3325/41) e outra com natureza “declaratória” quando fixa a justa indenização (art. 27, § 1º do Decreto-Lei 3325/41)[71].

F. Whitaker afirma que a sentença é declaratória, atributiva e condenatória (custas e honorários) [72].

Miguel Seabra Fagundes ratifica a existência de duas sentenças (uma que fixa o preço e outra que autoriza a imissão) mas nega expressamente o caráter de sentença à homologação de acordo, aduzindo que seria mero ato administrativo. Já Pontes de Miranda reconhece a natureza de sentença ao ato do juiz que homologa acordo[73].

Deve constar da sentença o valor do principal e os acessórios em parcelas autônomas (art. 25), devendo o juiz arbitrar quantia módica para desmonte e transporte de eventuais maquinários instalados e em funcionamento (art. 25, p.ú).

Se decorrido mais de um ano entre a avaliação e a sentença, o juiz ou Tribunal deverá determinar a correção monetária do valor apurado conforme índice fixado trimestralmente pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República (art. 26, § 2º).

Por fim, o juiz indicará na sentença os fatos motivadores de seu convencimento e deverá atender a estimativa dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; a situação do bem, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos bens da mesma espécie nos últimos cinco anos e a valorização ou depreciação da área remanescente, pertencente ao expropriado (art. 27).

A transmissão da propriedade decorrente de desapropriação não ficará sujeita ao imposto de lucro imobiliário (art. 27, § 2º)

1. Indenização

Como dito acima, a indenização é pressuposto a maior parte das desapropriações em razão do comando constitucional. Neste sentido, um bom conceito de indenização é da Doutora Débora de Carvalho Baptista:

Indenizar é retribuir com certa quantia em dinheiro pela lesão causada a alguém. É a correlação entre o dinheiro e o dano que reflete o caráter indenizatório da obrigação. É a substituição da coisa na sua inteireza pelo seu equivalente pecuniário. A indenização busca a reposição patrimonial do indivíduo atingido, sendo o equivalente pecuniário da obrigação de ressarcir. [74]

Consoante o disposto no Texto Constitucional, a indenização deverá ser justa, prévia e em dinheiro, exceto em três casos peculiares: na desapropriação para fins de reforma agrária (art. 184 da Constituição Federal); e desapropriação confiscatória (art. 243 da Lei nº 5.257/91); e na desapropriação urbanística confiscatória (art. 182, §4º, III, da Constituição Federal), como detalhado nos respectivos tópicos.

A justa indenização, portanto, pressupõe a apuração também dos danos emergentes e dos lucros cessantes. Tais danos devem ser indicados de forma pormenorizada para que a indenização seja a mais completa possível (art. 25 do Decreto-Lei 3325/41).

Outrossim, o valor da indenização deve ser “contemporâneo da avaliação”, não se incluindo eventuais direitos de terceiro contra o expropriado (art. 26), serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação e as úteis quando aprovadas pelo expropriante (art. 26, § 1º). Neste sentido, a Súmula 23 do STF.[75]

Kiyoshi Harada diz que embora a constitucionalidade do artigo 26, § 1º do Decreto-Lei 3365/41 nunca tenha sido questionada nos tribunais, não há mais razão de se ater a tal proibição na medida em que, na prática, a maioria das construções não licenciadas previamente é regularmente indenizada com base em anistias municipais ou mesmo nos princípios de justiça social e ordem econômica previstos nos artigos 170 e 193 da CF/88[76].

O valor da indenização deve ser “contemporâneo ao da avaliação”, ou seja, o valor do laudo acolhido deve ser atualizado até o momento da sentença. Kiyoshi Harada afirma que a partir do advento da Lei nº 4686/65, que introduziu correção monetária das indenizações nas ações de desapropriação, pode-se dizer que o momento da avaliação deve ser contemporâneo até decisão extintiva do processo, que se dá com o pagamento da indenização.[77]

Celso Antonio Bandeira de Mello defende a possibilidade de se indenizar no bojo da ação de desapropriação o expropriado de fundo de comércio, o qual deve integrar o valor do bem, para que se cumpra o principio constitucional da justa indenização. Alega, no entanto, que se o fundo de comércio for de terceiro o valor não será levado em conta para fins de indenização do expropriado, devendo o terceiro ingressar com ação própria para pleitear sua perda, posto que o artigo 26 do Decreto-Lei prevê que no valor da indenização não se incluirão direitos de terceiros.[78]

Vale registrar que se extingue em 5 anos o direito de propor ação que vise a indenização decorrentes dos atos do Poder Público (art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei 3365/41).

Nos termos da Súmula 416 do STF, a demora no pagamento da indenização é punida com a incidência de juros, somente.

1. Honorários / Sucumbência

A sentença que fixar o valor da indenização em valor superior à oferta condenará o expropriante a pagar honorários advocatícios que serão fixados entre 0,5% e 5,0% do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do artigo 20 do CPC/1973, não podendo tal valor ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais) nos termos da Medida Provisória nº 183-56/2001 (art. 27, § 1º do Decreto-Lei 3365/41).

É importante salientar que o § 1º do artigo 27 do Decreto-Lei 3365/41 está suspenso em razão da liminar proferida na ADIN 2332-DF[79] na qual, por maioria de votos, entendeu razoável a suspensão por liminar por “não haver razoabilidade na imposição de um valor absoluto para o limite dos honorários advocatícios”, sendo que dois ministros se manifestaram no sentido de que medida provisória não pode dispor sobre matéria processual.

Com relação a norma processual geral, o § 4º do artigo 20 do CPC/1973, que prevê critério equitativo do juiz quando a causa possuir valor irrisório ou inestimável, está relacionado ao artigo 85, § 8º do NCPC/2015 com alteração significativa na medida em que mesmo mantendo o critério equitativo do juiz, remete aos incisos do § 2º do mesmo artigo os quais mandam observar (i) o grau de zelo profissional; (ii) o lugar de prestação do serviço; (iii) a natureza e a importância da causa; e (iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para realização do serviço.

Outrossim, o valor a que se refere o § 1º do artigo 27 do Decreto-Lei 3365/41 deve ser atualizado, a partir de maio de 2000, no primeiro dia de cada ano pelo IPCA do período.

Em que pese a miscelânea de critérios, vale mencionar que a jurisprudência do STJ tem repelido a fixação de honorários “por equidade” para minimizar o trabalho do advogado, vide RESP nº 130.430-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 15/12/1997 e RESP nº 18.647-PR, Rel. Min Humberto Gomes de Barros, DJU 17/12/1992.

Kiyoshi Harada entende que o melhor critério seria a aplicação do § 3º do artigo 20 do CPC/1973, o qual prevê percentual entre 10% a 20% sobre o valor da condenação a ser calculado sobre a base da Súmula 617 do STF:

SÚMULA 617 DO STF: A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.

Referido artigo do CPC/1973 corresponde ao artigo 85, § 2º do NCPC/2015 o qual acrescenta a hipótese do percentual entre 10% e 20% ser fixado sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtivo, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, observado os critérios já mencionados acima.

1. Correção

Correção monetária compõe o valor do principal na medida em que se limita a atualizar o poder aquisitivo da moeda, não configurando qualquer acréscimo. Na desapropriação foi inserida pela Lei 4686/65 que acrescentou o § 2º ao artigo 26 do Decreto-Lei 3365/41.

A correção monetária incide até o efetivo pagamento da indenização fixada e pode ser calculada a qualquer fase do processo, conforme Súmulas 561 do STF E 67 do STJ.[80]

A correção monetária incide também sobre a oferta depositada para todos os fins: dedução do principal, apuração da base de cálculo dos honorários e juros.

1. Juros Moratórios e Compensatórios

Os juros compensatórios são aqueles que o devedor deve pagar como meio de recompensa pelo uso do capital do credor, enquanto os juros moratórios são devidos em razão da mora, pela falta de pontualidade na devolução do dinheiro[81].

Os juros moratórios resultam de expressa previsão legal (art. 293 do CPC/1973 e Súmula 254 do STF) embora possam ser convencionados sobre seu percentual até o limite de 12% ao ano[82]. O artigo 406 do CC/02 determina que, quando não convencionados, “serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”, a qual, segundo o art. 161 do § 1º do CTN seria de 1% ao mês.

Nas ações de desapropriação, os juros moratórios sempre foram fixados em 6% ao ano. Primeiro por força do artigo 1.062 do CC/16 e do artigo 1º da Lei 4414/64, depois em razão o artigo 15-B do Decreto-Lei 3365/41, inserido pela Medida Provisória 2183/01:

 (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Ricardo Marcondes Martins[83] entende que por se tratar de lei especial não foi revogada pelo artigo 1º-F da Lei 9494/94 (com redação dada pela Lei 11960/09), o qual determina que “Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”. O mesmo é seguido pela jurisprudência:

RESP 883.784-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. J. 28/09/2010: No que toca ao termo inicial dos juros moratórios em sede de desapropriação, a questão já não encontra mais controvérsia nesta Corte, desde o julgamento do EREsp 615.018-RS em que se decidiu pela aplicabilidade da norma constante do art. 15-B do DL 3365/41, que determina a incidência dos juros de mora somente a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado, às desapropriações em curso no momento em que editada a MP 1577/97. Merece, ainda, acolhida o pleito de redução dos juros moratórios feito pelo recorrente, de 12% para 6% ao ano.

A partir do advento da Lei nº 4414/64 que submeteu a Fazenda Pública às normas do direito civil no que tange à condenação em juros moratórios, o correto seria computar os juros moratórios a partir da imissão prévia na desapropriação direta (com base na diferença entre o que foi depositado e o que foi fixado como preço justo) e a contar do desapossamento na desapropriação indireta, sendo a base de cálculo a diferença entre a oferta depositada e a indenização fixada.[84]

Com relação aos juros compensatórios, estes dependem de convenção das partes e seriam descabidos na desapropriação. No entanto, uma criação pretoriana da jurisprudência, inseriu esta modalidade como sucedâneo dos juros moratórios:

Isto porque o art. 3º do Decreto 22785/33 previa que a Fazenda Pública só deveria pagar juros moratórios a partir da sentença condenatória transitada em julgado, o que criava grande injustiça quando o expropriado era despojado de sua propriedade antes do processo expropriatório, na chamada desapropriação indireta. Por este motivo, a jurisprudência passou a conceder juros compensatórios desde o apossamento administrativo na desapropriação indireta.

Na desapropriação direta, portanto, os juros compensatórios passaram a ser computados a partir da missão provisória na posse, nos termos da Súmula 164 do STF[85] e da Súmula 69 do STJ, enquanto na desapropriação indireta passaram a ser computados desde o apossamento pelo Poder Público. [86]

No entanto, com o dito acima, a Lei 4414/64 passou a submeter o Poder Público ao pagamento de juros de mora nos termos da lei civil, acabando com previsão de que estes só seriam devidos após trânsito em julgado da sentença condenatória (Decreto 22785/33), desfazendo a injustiça que a jurisprudência tentava evitar na medida em que os juros de mora passaram a ser contados desde a citação na desapropriação indireta, nos termos do art. 1536, § 2º do CC/16 (não reproduzido pelo CC/02). Contudo, a incidência dos juros compensatórios se manteve na jurisprudência e foram exacerbados tanto pela incidência após a sentença quanto pela elevação da taxa legal ao dobro.

Isto porque a Medida Provisória n.º 2183/2001 incluiu o artigo 15-A ao Decreto-Lei 3365/41 o qual prevê que quando devidos os juros compensatórios estes serão de até 6% ao ano calculados sobre a diferença entre o valor fixado na sentença e a oferta inicial, devem cobrir somente perda de renda comprovadamente sofrida, bem como não serão devidos quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero[87]. No entanto, a liminar proferida em 13/09/2001 pelo STF, nos autos da ADIN Nº 2332-DF, suspendeu a eficácia da expressão “seis por cento ao ano” dando ao referido artigo interpretação conforme a Constituição, bem como suspendeu a eficácia dos respectivos §§ 1º e 2º.

Desconsiderando referida previsão legal, resta vigente artigo 591 do CC/02 o qual prevê que os juros decorrentes do empréstimo, quando convencionados, devem se limitar à taxa que se refere o artigo 406 do CC/02, permitida a capitalização anual. Ou seja, como explicado acima, a taxa limite seria de 12% ao ano, conforme Súmula 618 do STF[88] e 408 do STJ[89].

No entanto, a jurisprudência tende a corrigir referida distorção levando em consideração os julgados que entenderam válidas as inserções da Medida Provisória 2186-56/2001 até sua suspensão pela liminar proferida na ADIN Nº 2332-DF.[90]

Embora a acumulação dos juros moratórios e compensatórios seja mantida pela jurisprudência sob a alegação de que os compensatórios são devidos pela perda antecipada da posse e os moratórios pelo atraso no cumprimento da obrigação, Kiyoshi Harada defende ser descabida na medida em que na desapropriação (i) os juros compensatórios sequer seriam devidos em razão da ausência de convenção entre as partes e (ii) o que desencadeia a incidência dos juros é a perda do bem sem prévia e justa indenização.

Além disso, ao cumular 6% de juros moratórios com 12% de juros compensatórios, a jurisprudência cria um teto anual de 18%, propiciando rendimento inexistente no mercado financeiro e especulações para compra de imóveis atingidos por desapropriação.[91]

1. Custas processuais

Nos termos do artigo 30 do Decreto-Lei 3365/41 as custas serão pagas pelo autor se o réu aceitar o preço da oferta em qualquer fase processual, caso contrário serão pagas pelo vencido ou em proporção na forma da lei.

Kiyoshi Harada explica que o vencido é a parte que não teve acolhido por sentença o valor por ela defendido e que não é comum, na prática, a divisão proporcional das custas já que a maioria dos juiz imputa o ônus totalmente ao expropriante a menos que a diferença seja gritante[92].

Aplicando-se subsidiariamente a lei processual tem-se que caberia a cada parte prover as despesas que realizou ou requereu (art. 19 do CPC/73) e ao autor adiantar os custos dos atos determinados pelo juiz ou Ministério Público (art. 19, § 2º do CPC/73).

Vale salientar que nos termos do artigo 34 do Decreto-Lei 3365/41 compete ao expropriado a publicação de editais para levantamento do preço. Embora caiba ao expropriante ressarcir as despesas feitas pelo expropriado, não é sua obrigação antecipar tais valores, pois a (i) publicação de editais, a (ii) a apresentação de certidões de propriedade e de quitação de débitos fiscais são providencias de responsabilidade do expropriado para que possa levantar o preço[93].

Quanto à desapropriação para fins de reforma agrária, nenhum valor é exigido pelo registro de títulos, segundo Medida Provisória 2.183 (com redação dada ao art. 26-A, da Lei nº. 8.629/93).

1. Recursos / Efeitos

O recurso cabível para atacar a sentença na ação de desapropriação é a apelação.

Por força do artigo 28 do Decreto-Lei 3365/41, a apelação interposta pelo expropriado terá efeito meramente devolutivo. No entanto, a apelação interposta pelo expropriante terá duplo efeito.

A Lei 6071/74 acrescentou o § 1º ao artigo 28 do Decreto-Lei 3365/71 o qual prevê que a sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição. Nesta hipótese, pendente remessa de ofício, ainda que o expropriante não tenha apelado, o expropriado não poderá dar início à execução.

Aplicam-se à apelação as disposições da lei processual civil vigente. Ou seja, é possível recurso adesivo, o preparo deve ser comprovado pelo apelante sob pena de deserção, do acórdão cabem embargos declaratórios, embargos infringentes contra decisão não unânimes e também recurso especial e/ou extraordinário a depender da matéria envolvida.

A competência estadual para julgamento da apelação é do Tribunal de Justiça e no âmbito federal é do Tribunal Regional Federal.

1. Desistência da desapropriação

A desapropriação se inicia com a expedição de ato administrativo discricionário e não há impedimentos para que este possa ser revogado. O mesmo pode ocorrer na hipótese de desapropriação fundada em lei (iniciativa administrativa do poder legislativo).

No entanto, a administração só pode desistir até o momento da incorporação do bem expropriado ao patrimônio público. Ou seja, até a data da tradição para os bens móveis e até o transito m julgado da sentença ou do registro do título resultante do acordo.

1. Desapropriação indireta (Esbulho? Inconstitucional?)

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, desapropriação indireta é a designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua consequente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório.[94]

Sobre a ilicitude do desapossamento, Bessone leciona que:

Não há lei regulamentando a matéria, nem mesmo para definir-lhe os requisitos essenciais. Tudo cai, assim, no terreno do arbítrio. A combinação dos incisos XXII e XXIV do art. 5º da Constituição Federal evidencia que só a lei pode dispor sobre qualquer forma de desapropriação, sob pena de ofensa à garantia constitucional da propriedade. Se não há lei regulamentando, a chamada ‘desapropriação indireta’ constitui extravagância, ainda que placitada pelos mais altos Tribunais do País.[95]

O artigo 159 do CC/02 concede ao expropriado o direito à ação ordinária de indenização contra o expropriante, desde que comprove (i) o domínio por certidão expedida pelo Registro de Imóveis; (ii) o pagamento dos respectivos impostos sobre o bem; e (iii) mesmo que tenha havido declaração expropriatória, se o apossamento ocorreu sem o devido processso legal, cabe a ação em razão da ocupação ilegal.[96]

O prazo para a propositura da ação indenizatória é de 15 anos[97] em face do Poder Público não dispor de justo título e boa-fé no ato de desapropriar, o que caracteriza uma forma de usucapião extraordinário.

Obviamente, além de ser obrigado a pagar o valor principal, o expropriante terá de arcar com o pagamento de juros moratórios de 6% ao ano a partir do trânsito em julgado, juros compensatórios de 12% ao ano desde a data da ocupação, custas e despesas processuais, honorários advocatícios, salários de peritos, correção monetária, publicação de editais, entre outras questões necessárias que norteiam a ação que objetiva o ressarcimento pecuniário a que o particular faz jus.

1. Retrocessão (art. 519 do CC/02)

A retrocessão é o direito do expropriado de exigir de volta seu bem caso ele não tenha o destino para o qual foi desapropriado. A jurisprudência, no entanto, afirma que não caberá retrocessão se ao bem tenha sido dada outra utilidade pública que não a constante nos termos da declaração de utilidade pública que deu origem à desapropriação[98].

Caberá retrocessão, portanto, quando houver desvio de finalidade pública, ou seja, quando ao bem expropriado é dada destinação de interesse privado, por exemplo, quando houver a  transferência do bem desapropriado para o patrimônio de particulares sem se alcançar o fim da desapropriação. Neste caso, a retrocessão será assegurará a garantia constitucional do direito de propriedade[99].

O artigo 35 do Decreto-Lei 3365/41 prevê que os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não pode ser objeto de reinvindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação devendo qualquer ação neste sentido, julgada procedente, ser resolvida em perdas e danos.

Marcelo Figueiredo, seguindo o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, defende que a retrocessão tem natureza mista porque ao expropriado cabe pleitear tanto a restituição do bem como perdas e danos. Isto porque, a retrocessão é “em princípio um direito real, podendo ocorrer, no entanto, de o bem expropriado, no estado em que se encontra, em razão de alterações nele realizadas, ou, em face de sua deterioração ou perda, não mais atender às expectativas do antigo proprietário, permitindo-lhe pleitear o ressarcimento por perdas e danos”[100].

Vale mencionar que nos termos do artigo 5º, §3º do Decreto-Lei 3365/41 ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão.

1. Tredestinação

Tredestinação é destinar o bem expropriado a outra finalidade que não a planejada inicialmente. A tredestinação "ilícita" tem a ver com a retrocessão, se caracterizando por ser uma real desistência da expropriação. Isso ocorre, conforme já foi exposto, nos casos em que o Poder Público pratica desvio de finalidade ou transmite o bem a terceiros (quando não é possível). Nesta senda, a intervenção supressiva acaba se tornando ilegítima, até porque foge ao seu objetivo originário. Giza-se que a demora na utilização do bem não configura tredestinação.

De mais a mais, há também a tredestinação "lícita", na qual a Administração dá uma destinação diversa da projetada na ação expropriatória, tal como na ilícita, porém, com mantença do interesse público. Nesse sentido, Carvalho Filho aclara que "o motivo expropriatório continua revestido de interesse público, tendo-se alterado apenas um aspecto específico situado dentro desse mesmo interesse público[101]. Logo, não há falar em ilicitude, neste caso específico, eis que o fim da expropriação foi desviado, mas não o seu atributo ensejador (o interesse público).

1. Prescrição (Decreto 20.910/32 e Art. 189 do CC/02)

A ação de retrocessão prescreve no prazo de cinco anos, consoante Decreto nº. 20.910/32, o qual consignou a prescrição quinquenal a favor da Administração. Segundo dispõe o art. 189, do Código Civil Brasileiro, a contagem deste prazo se inicia no momento em que o Estado se definir pela desistência demonstrada na consecução das metas da expropriação do bem — ato este que resulta em violação ao direito dodominus — e não quando do encerramento da desapropriação.

O instituto da desapropriação é bem antigo no Brasil e também no direito alienígena com sua essência mantida ao longo do tempo.

Entende-se por sua essência a submissão de determinado bem ao interesse público com ou sem prévia e justa indenização a depender da modalidade da desapropriação.

A extensa jurisprudência existente ainda precisa evoluir quanto aos juros aplicáveis, evitando-se juros de 18% ao ano (moratórios somados aos compensatórios), nos termos citados no item 2.2.2.9.4. No entanto, a vasta jurisprudência existente confere certa segurança jurídica na interpretação das diversas normas relativas ao processo de desapropriação[102].

Sob a ótica procedimental faz sentido a existência de um “procedimento especial” para desapropriação notadamente – mas não exclusivamente – em razão da possível imissão provisória na posse, prévia indenização e restrição dos pontos contestáveis.

Não se pode perder de vista que o intuito do procedimento especial é viabilizar a desapropriação de forma ágil e justa. No entanto, algumas amarras – como a amplitude de regras para citação – impedem o desenrolar célere fazendo com que alguns processos perdurem por longo tempo em detrimento ao interesse social e do próprio desapropriado.

Algumas regras do Novo Código de Processo Civil, especialmente com relação à citação e às intimações, se aplicadas ao processo de desapropriação podem auxiliar num desempenho mais eficaz que resguarde os interesses envolvidos.

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