Sumário. 1. A Dicotomia: Direito Público versus Direito Privado; 2. Coexistência do Direito Público e do Direito Privado; 3. Enfoque Constitucional no Direito Pátrio; 4. Direito da Personalidade enquanto Direito Fundamental.
1.A Dicotomia: Direito Público versus Direito Privado
É tradição doutrinária a divisão do direito positivo entre público e privado, e é antiga a concepção de que estes campos sempre se afastaram, percorrendo sempre caminhos divergentes.
Segundo destaca MARCOS DE CAMPOS LUDWIG [1], a distinção entre esses ramos do direito realmente seria antiga, entretanto a noção de dicotomia é um fenômeno historicamente recente.
A distinção do direito positivo remonta ao direito romano, constituindo-se de forma pacífica entre os doutrinadores daquele tempo [2].
Naquele momento histórico, os jurisconsultos definiam, segundo leciona ARNOLDO WALD [3], o ius publicum (direito público) como aquele que se refere aos interesses do Estado, e o direito privado como sendo o referente aos interesses particulares; relações de direito público seriam, então, aquelas em que o Estado intervém e as de direito privado aquele travadas entre particulares.
O fato é que a distinção apresentada no direito romano não era suficiente para delimitar as fronteiras desses dois ramos do direito; mas ainda assim, a distinção persistiu e, inclusive, foi com fulcro nela que os institutos básicos do direito foram elaborados. [4]
Na Idade Média, os conceitos estabelecidos pelo direito romano teriam padecido frente às confusões propostas pelo feudalismo, mormente quanto à organização do poder estatal e a confusão entre soberania e propriedade; somente com a Revolução Francesa, os conceitos novamente foram delineados, reformando a divisão entre o direito público e o privado. [5]
Cria-se, apenas nesse momento, a dicotomia do direito positivo [6], e várias teorias desenvolvem-se para tentar afirmar uma perfeita distinção entre o direito público e o privado, tarefa que se torna cada vem mais árdua, como adiante se verá.
Uma primeira distinção envolveria a patrimonialidade, no caso do direito privado, em contraposição a problemas de ordem superior tratados pelo direito público [7]; entretanto, é cediço que essa visão é muito antiga e, não menos certo, é que esta mesma permeou nosso direito privado por muitos anos. [8]
Ainda se tenta afirmar a distinção entre os ramos do direito pelo critério subjetivo, tomando por norte a participação ou não do Estado nas relações jurídicas, como previa o direito romano: participando o Estado, ou sendo sujeito na relação, o direito seria público; caso as relações adviessem apenas de particulares, tendo apenas estes como sujeitos, estaríamos tratando do direito privado [9]
Entretanto, não podemos nos filiar a um critério que toma apenas em consideração a presença do Estado nas relações jurídicas, pois podem existir, por exemplo, no direito privado, normas em que se torna patente a presença do Estado.
Também não procede a distinção que atribui ao conteúdo do direito público, normas sempre cogentes – de ordem pública – enquanto que ficaria legado ao direito privado, normas facultativas – dispositivas [10]; é cediço que tanto no direito público como no direito privado, as normas se misturam, permeando todo o sistema tanto com disposições de ordem pública quanto facultativas. [11]
ANACLETO DE OLIVEIRA FARIA [12] ainda enfatiza outra corrente, pouco convincente quanto às últimas apresentadas, tratando da distinção entre o direito público e o privado em que no primeiro, haveria desigualdade nas relações jurídicas, como o primado da justiça distributiva; no segundo, as partes encontram-se em absoluta igualdade, subordinadas aos princípios da justiça comutativa.
Relata o autor, que seria imprópria a alegação nesse sentido, tendo em vista que, ente outras coisas, deixaria de fora alguns ramos do direito, como por exemplo o direito internacional, que não se adequaria a nenhum daqueles argumentos, já que seu âmbito é de mera coordenação. [13]
PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO [14] entendem por direito público como o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade; já como direito privado entendem como o conjunto de preceitos reguladores dos indivíduos entre si.
De outro lado, SÍLVIO DE SALVO VENOSA [15], ao ter que optar por alguma diferenciação entre os dois ramos, prefere anotar que: "melhor será considerar como direito público o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, do Estado com relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania, isto é, poder de império. Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que é de seu peculiar interesse".
Destaca ARNOLDO WALD [16] que o direito privado é o conjunto de normas que compõem os conflitos de interesses entre os particulares, enquanto o direito público regula as relações entre os Estados, e entre o Estado e os particulares.
Já para ANACLETO DE OLIVEIRA FARIA [17] considera-se direito público – tendo em vista a visão clássica do direito romano – aquele que se refere ao interesse ou à utilidade do poder público; o direito privado, o que se refere ao interesse dos indivíduos.
Ultrapassadas as particularidades iniciais sobre o tema, para melhor delimitação de nosso estudo, focado na dicotomia do direito positivo, estaremos usando a Constituição Federal como representação do direito público; por outro lado, o Código Civil como expressão do direito privado. [18]
Entretanto, a dicotomia clássica do direito positivo vem perdendo campo, dando lugar a novas interpretações destes dois ramos do direito, demonstrando o seu entrelaçamento e interação, a evidenciar que não se afastam, nem se repelem, ao contrário devem coexistir, principalmente porque, não importa o foco – se do direito público ou do privado – a intenção é sempre a mesma, regular todas as relações jurídicas da melhor maneira para a preservação da dignidade da pessoa humana.
2.Coexistência do Direito Público e do Direito Privado
Paulatinamente, caem as barreiras que dividem de forma intransponível o direito público do privado; a dicotomia perde campo, recebendo críticas e dando espaço à tendência de publicização do direito privado e privatização do público. [19]
Note-se que só será admitida a discussão em torno desses processos de publicização do privado e privatização do público quando se aceita a dicotomia entre esses ramos do direito; sem esse reconhecimento perde sentido falar-se em processos opostos de invasão, interferência ou algo semelhante. [20]
Enfim, as críticas têm fundamento no fato de que o homem vive, naturalmente, em sociedade e, bem por isso, não se poderia admitir de modo absoluto que existam interesses contrastantes entre o individual e o social. [21]
Assim, os interesses do direito público e privado devem caminhar convergindo a um mesmo objetivo; não devem de maneira alguma divergir, seguindo rumos distintos, e não é demais ressaltar que no fim desse caminho comum que o direito público e o direito privado devem seguir, está a dignidade da pessoa humana, cerne de todo o sistema jurídico positivo. [22]
É patente que nos últimos tempos o direito privado tem abraçado conceitos essencialmente públicos, como a contemplação de normas de ordem pública, preceitos de interesse geral, respeito à função social [23]; aliás, atribui-se ao fim da Primeira Guerra Mundial o desenvolvimento das relações entre direito privado e constitucional, e a incomunicabilidade, agora, dá lugar à complementaridade e dependência. [24]
Demonstra MARCOS DE CAMPOS LUDWIG [25] que toda vez que se tratar, valorativamente, da primazia do público sobre o privado, fala-se em publicização do privado; salienta o autor que, por outro lado, com o mesmo critério valorativo, quando fosse valorizada a supremacia do privado sobre o público, estaríamos diante da privatização do público. [26]
Cria-se, nesse contexto, a antidicotomia desse direitos, que estabelece a complementaridade entre direito público e o direito privado. Mesmo porque, é certo que o Direito Civil, enquanto clara expressão da ordem jurídica privada, jamais poderá distanciar-se dos ditames da Constituição Federal.
Evidente, de mais a mais, que se deve tomar extrema cautela com a submissão do Código Civil à Constituição Federal, sob pena de esvaziamento de todo o conteúdo e autonomia da norma de direito privado, em prol da aplicação sem limites desta em detrimento daquele.
E não podemos, entretanto, compreender esse fenômeno de complementaridade como uma fusão da esfera pública com a privada, tendo em vista que a falta de limites entre o público e o privado considera-se como uma característica do totalitarismo. [27]
Desta forma os processos de publicização do direito privado e privatização do direito público exigem um redimensionamento dos valores fundamentais do direito privado [28] – mormente o que reflete no ser humano –, alterando, sobremaneira, o modo de interpretação das esferas pública e privada.
3.Enfoque Constitucional no Direito Pátrio
O movimento humanista, que atravessava o século do Iluminismo, não só fazia do homem o condutor da vida política, dando tamanho ímpeto ao indivíduo e à razão de que é portador que este, tornado o único agente da potência e da autoridade políticas, era saudado, em sua autonomia, como criador das normas da ordem jurídica e destinatário de sua proteção. [29]
SIMONE GOYARD-FABRE [30], salientado aspectos do constitucionalismo moderno aduz que, no século XVI, a palavra Constituição era utilizada conjuntamente com a metáfora "corpo político" para designar a organização do Poder.
Daí em diante, sua evolução culmina com a idéia de "lei fundamental", que se consubstancia num corpo de normas superior a todas as outras, determinando sua regularidade ou irregularidade e, em conseqüência, sua validade ou invalidade jurídica.
Segundo a autora, "a Constituição, ao definir as bases sobre as quais se estabelece o estatuto orgânico do Estado, é, portanto, a regra ‘fundamental’ que a potência estatal impõe sobre si mesma (...) o governo só exerce um poder real na medida em que este é constitucional". [31]
Desta forma só se estabelece a supremacia do Direito e do poder do Estado, se sua estrutura fundar-se na democracia; o Estado deve espelhar-se em sua constituição democrática.
Esta, como superior – lei das leis –, se concretiza por um documento escrito que prevê a organização e, de outro lado, sua própria limitação, em conseqüência da tendência trazida pelo Iluminismo que se arrastou pelos séculos; só assim será aceito e não será considerado arbitrário.
Nesse passo, NORBERTO BOBBIO [32], ressalta que "o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições democráticas modernas. A paz, por sua vez, é o pressuposto necessário para o reconhecimento e a efetiva proteção dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional. Ao mesmo tempo, o processo de democratização do sistema internacional, que é o caminho obrigatório para a busca do ideal da ‘paz perpétua’, no sentido kantiano da expressão, não pode avançar sem uma gradativa ampliação do reconhecimento e da proteção dos direitos do homem, acima de cada Estado."
Prossegue o autor salientando que os "Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais; haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como alternativa, somente quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo".
Acentua MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO [33] que é por meio da Constituição que se busca instituir o governo que não é arbitrário, organizado segundo normas que não pode alterar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem; assim, deve a Constituição estar à frente de todas as demais normas a ela sujeitas, buscando, cada vez mais, a proteção do sujeito contra, inclusive e principalmente, seu próprio poder.
Nesse sentido, se até 2002, estava em vigor um Código Civil que não contemplava a tutela aos direitos da personalidade, a Constituição, como veremos, alçou a dignidade humana ao centro do sistema jurídico, dando ensejo a uma ampla esfera de direitos civis constitucionais, tutelando, sobremaneira, os direitos e garantias individuais. [34]
Isso porque nossa Constituição Federal, como característica das constituições oitocentistas, embora se funde no princípio de dimensão pública, preocupa-se expressamente com prevalência dessas garantias e direitos individuais, optando por estas em detrimento da supremacia de seu próprio poder.
E nesta opção, permite-se, no campo do direito provado, de forma específica no direito civil, que o princípio da dignidade da pessoa humana ofereça uma reconstrução conceitual ao termo pessoa.
A tarefa é dada de forma específica ao direito civil tendo em vista o fato de que as constituições do século XX já o terem posto – ou deixado suposto – o princípio da dignidade da pessoa humana como estruturante da ordem constitucional. [35]
Desta forma, tendo em vista o não tratamento, mormente em nosso sistema pátrio, pelos direito da personalidade no corpo do Código Civil, esses direitos sofreram parcial processo de constitucionalização [36]; e foi com a Constituição de 1988 que os direitos da personalidade foram alçadas à norma fundamental.
4.Direito da Personalidade enquanto Direito Fundamental
Percorridos os caminhos da inicial distinção e dicotomia, estabelecemos a coexistência entre os ramos do direito positivo e salientamos as implicações dos processos de publicização e contitucionalização do direito privado e privatização do público; culminaremos, agora, com os questionamentos sobre a natureza do direito da personalidade enquanto direito fundamental.
A doutrina não nos parece pacífica ao posicionar os direitos fundamentais e os direitos da personalidade um em função do outro; dividem-se para defini-los ora o segundo como espécie do primeiro, ora como direitos com o mesmo conteúdo, mas mesmo assim diversos, entre outras conclusões, que veremos adiante.
De início, traremos à colação a teoria que trata dos direitos em enfoque usados como palavras análogas que tem o mesmo significado.
O doutrinador português RABINDRANATH V. A. CAPELO DE SOUSA [37] considera que os direitos reconhecidos pelo Código Civil e pelas Constituição portugueses tratam de forma idêntica os dois direitos, compartilhando, exatamente, o mesmo conteúdo.
Entendemos que não se pode admitir tal argumento, tendo em vista que nem todo direito fundamental é também da personalidade e, bem por isso não podem ser considerados análogos, já que, em determinados pontos, se distanciam.
Nesse passo, como ressalta GILBERTO HADDAD JABUR [38], alguns direitos são fundamentais, mas não personalíssimos.
Conclui o autor, que os direitos não são exatamente os mesmos, mas que possuem semelhante gênese e conteúdo e, mais, que os direitos personalíssimos – denominação por ele utilizada, em que pese o fato de acharmos mais conveniente a expressão direitos da personalidade – seriam expressões dos direitos fundamentais em face dos particulares, mas não, exatamente, uma esfera ou ramo daqueles, o que demandaria, além da diversidade de destinatário, descoincidência de substância. [39]
Citamos, ainda, o posicionamento que considera os direitos da personalidade como decorrentes dos direitos fundamentais e, na esteira, PAULO NADER [40] relata que ambos visam proteger unicamente a condição humana, com fulcro em sua personalidade, não se confundindo com os direitos humanos – que preferimos sejam chamados de fundamentais – mas deles se desprendem.
Nesse passo, os direitos da personalidade seriam espécies dos quais os direitos humanos ou fundamentais seriam o gênero. [41]
Com mesmo entendimento, HERMANO DUVAL [42] enfatiza que sob a denominação de "garantia dos direitos individuais" é que se instalam no século XIX os direitos de personalidade; arremata que os mesmos seriam como uma gama dos direitos humanos [43].
É de ressaltar, enfim, que os direitos da personalidade, embora tenham seu embrião na Declaração de Direitos francesa de 1789, são direitos autônomos e, em verdade, não se pode negar que foi, sem dúvida, no direito público que, inicialmente, os direitos da personalidade foram reconhecidos para, depois, ingressarem no direito positivo privado, mormente se estiver em foco nossa sistemática jurídica.
Entretanto, é necessário reconhecer que, ainda tendo o mesmo conteúdo e o mesmo suporte – a dignidade da pessoa humana – os direitos aqui citados são postos em campos diversos e não devem ser confundidos, sob pena, como já ressaltado, de um possível esvaziamento desses campos.
Bem por isso, como ressalta GILBERTO HADDAD JABUR [44], os direitos da personalidade – repise-se que o autor os chama de personalíssimos – receberiam a denominação de direitos subjetivos privados, enquanto que os fundamentais seriam subjetivos públicos.
Enfatiza o autor que alguns dos direitos da personalidade, se examinados em relação ao Estado (e não em relação aos outros indivíduos), ingressam no campo das liberdades públicas, consagradas pelo Direito Constitucional. [45]
Para EDILSOM PEREIRA DE FARIAS [46], o raciocínio deve ser inverso: ao tratar da interelação desses direitos ressalta que possuem "duplo caráter". Isto porque, como prossegue, se constituem como direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, são direitos da personalidade, os direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem todos paulatinamente entendidos, de início, como "direitos subjetivos da personalidade", com eficácia prevalente no âmbito "inter privado", para só mais tarde alcançar a estrutura constitucional. Mas conclui, em que pese a estreita relação entre esses direitos, ambos pertencem a planos distintos do direito. [47]
Segundo nos ensina ANACLETO DE OLIVEIRA FARIA [48], ainda que alguns desses direitos tenham a dupla natureza de públicos e privados, são direitos distintos e não devem ser confundidos, já que os primeiros devem proteger os indivíduos da atuação do próprio Estado e os segundos teriam o objetivo de tutelar esses interesses frente aos demais particulares.
Acreditamos que os direitos fundamentais e da personalidade tem, efetivamente, conteúdos similares que devem convergir para afirmar e tutelar a dignidade da pessoa humana.
Mas não exatamente os mesmos, como acima demonstrado, pelo que apontamos os fundamentais como aqueles reconhecidos para proteger o indivíduo contra a ação do Estado – mormente no que diz respeito às liberdades públicas – e os da personalidade como aqueles que teriam por sujeito passivo não o Estado, mas outro particular, no âmbito das relações privadas.
