Esta pesquisa tem por objetivo analisar a colaboração premiada a partir da teoria dos jogos, vez que esse instituto é utilizado nas investigações policiais para elucidação de práticas criminosas.

INtRODUÇÃO

A Constituição Federal possui um catálogo de direitos fundamentais e princípios que são garantidos a todos os indivíduos sem distinção, e que devem servir de base na elaboração de todas as leis infraconstitucionais, sob pena de serem declaradas inconstitucionais por ferirem a carta maior. Sendo assim, as normas do Direito Penal e Processo Penal devem observar esses princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal garantindo aos acusados da prática de crimes a garantia do devido processo legal, pois o que está em jogo é a restrição de direitos e liberdades individuais dos indivíduos.

O instituto da delação premiada surge como uma forma de investigação, regulamentado nos artigos 4º e 7º da Lei 12.850/2013, que serve para obtenção de provas que ajudam a esclarecer crimes de difícil resolução. Para isso o acusado deve confessar a prática do crime e delatar outros envolvidos, pois se o investigado apenas negar autoria, imputando-a a terceiro, não há que se falar em delação, mas em simples testemunho (LIMA, 2014).

Dessa forma, a delação é uma espécie de colaboração premiada e implica confissão do delator da prática de um crime, mas não basta apenas isso para que ocorra um acordo entre o acusado e o Estado, há uma troca, uma barganha no jogo processual, em que ninguém quer sair perdendo. Para tanto, há requisitos que devem ser preenchidos para que o tão sonhado prêmio seja concedido ao delator que pode ser redução da pena, perdão judicial dentre outros que estimularão o acusado a confessar. Por outro lado, o Estado consegue desvendar o crime, prender acusados e se munir de informações valiosas acerca da forma que organizações criminosas atuam, por exemplo. 

E nesse jogo, as garantias processuais são regras que nunca podem ser quebradas, devem ser garantidas ao acusado. Diante disso, questiona-se de que maneira é possível garantir o devido processo penal na delação premiada para o acusado em processo de colaboração, de modo a garantir a constitucionalidade do instituto, visto que a atualidade é marcada pela utilização mais frequente do instituto da delação premiada, fenômeno que merece um estudo mais detido. De plano, como anteriormente mencionado, é possível constatar que a colaboração envolve o desmantelamento de grandes e organizados esquemas criminosos, bem como que a sua utilização contribui para o trabalho mais efetivo dos entes públicos responsáveis pelo combate ao crime. Em razão disso, pensar criticamente a delação premiada, proposta desta pesquisa, revela-se de grande importância para toda a sociedade.

Nesse passo, considerar a delação premiada e a garantia do devido processo legal a partir da teoria dos jogos, implica necessariamente refletir sobre todo o processo penal e seus princípios, as suas regras e estruturas de funcionamento, seu julgador, que é o juiz, e seus jogadores, entendidos como acusados, advogados, promotores. Assim, para o acadêmico de direito, o estudo em tela se mostra de significante engrandecimento, vez que é possível a partir de um específico instituto abarcar de forma crítica o processo penal como um todo.

Ademais, a pesquisa se propõe ainda a analisar os institutos de despenalização previstos na delação premiada a partir da visão do acusado e os meios de garantir o devido processo penal, tema que desperta o interesse das pesquisadoras, pois conquanto a delação seja um instituto previsto desde a entrada em vigor a Lei nº 8.072/90 (LIMA, 2014) a regulamentação do instituto ainda é lacunosa acerca das garantias processuais, apesar de haver um regramento mais específico previsto na Lei 12.850/2013.

Para alcançar os fins propostos na pesquisa, será preciso contextualizar como o ordenamento jurídico brasileiro disciplina o instituto da delação premiada. Para tanto, num primeiro momento serão levantadas as diversas previsões do instituto na legislação nacional, enfatizando-se aquela prevista na lei que cuida dos crimes organizados.

Na seção seguinte, abordar-se-á o processo penal brasileiro a partir da teoria dos jogos, apontando a forma como é realizado o processo penal, as medidas cautelares existentes diversas da prisão, bem como a nova dinâmica de compreensão do processo penal visto como um jogo processual. Será analisado o papel dos jogadores, julgadores, o dilema do prisioneiro, o dilema do covarde, o jogo de guerra processual, os subjogos, o equilíbrio de Nash, payoffs e as regras do jogo processual, assim como o regime probatório e a teoria da informação.

Em continuação, serão apontadas as inovações que a Lei 12.850/13 trouxe acerca da regulamentação do instituto da delação premiada, de maneira que o indivíduo ao lançar mão desse instituto tenha asseguradas as garantias processuais no devido processo penal. Além disso, a partir da doutrina e das divergências nela existentes, serão trazidas questões acerca da legalidade e a ética da delação premiada no processo penal e o poder simbólico que a cerca.

1 O instituto da delação premiada no direito brasileiro

Antes de se adentrar na análise da delação premiada sob o prisma da teoria dos jogos, essencial entender como o ordenamento jurídico brasileiro disciplina o instituto da delação premiada e quais as previsões legislativas a respeito do tema.

Na doutrina, o instituto da delação premiada é estudado no capítulo destinado à prova, cumprindo esclarecer, inicialmente, o que vem a ser delação e como se constitui como meio de prova. Nesse sentido, Távora e Alencar lecionam que a delação se dá quando o interrogado confessa e declina o nome de outros comparsas, sendo imprescindível a submissão ao contraditório, inclusive com oportunidade de reperguntas, para que seja uma prova validamente considerada. A delação premiada, por sua vez, pode ensejar para o delator benefícios que serviriam como estímulos para a entrega dos demais comparsas (TÁVORA, ALENCAR, 2013). A delação e a delação premiada, com isso, pressupõem sempre uma confissão anterior, lembrando-se que, na ausência de hierarquia entre provas, a confissão deverá ser analisada conjuntamente com os demais elementos probatórios existentes. A confissão, por sua vez, não traz benefícios como na delação premiada, sendo apenas atenuante genérica.

A previsão do instituto se dá de forma esparsa na legislação, tem-se, por exemplo, a disposição do art. 159, §4º do Código Penal (CP), cujo benefício em caso de libertação do seqüestrado é a redução de 1/3 a 2/3 da pena. O mesmo benefício é previsto na Lei 8.072/1990 (crimes hediondos), sendo a concessão condicionada à eficácia no desmantelamento da quadrilha ou bando, em face da delação do participante.

Outra legislação que estabelece a possibilidade de delação premiada é a Lei 9.807/1999, que disciplina a proteção de vítimas e testemunhas. Nessa lei, há a possibilidade de perdão judicial, com extinção de punibilidade, desde que alcance algum destes três resultados: identificação dos demais partícipes, localização da vítima e recuperação total ou parcial do produto do crime. É possível ainda a concessão de redução de pena nos mesmos moldes das anteriores, quando o delator não se encaixar nos requisitos para a obtenção da delação mais atrativa, quais sejam: primariedade, voluntariedade, personalidade favorável.

Atualmente, a Lei 12.850/2013 que trata da organização criminosa, e revogou a Lei 9.034/1995 que disciplinava a matéria, traz maiores especificidades para regulação do instituto da delação premiada. Entre as exigências e características destacam-se que a colaboração deve ser efetiva e voluntária, pode ocorrer na fase preliminar, de inquérito policial e na fase processual, vez que é sempre submetida ao crivo judicial, deverá trazer resultados, bem como análise do caso concreto quanto à repercussão social (PIETRO, 2014).

A leitura de Valle (2007), a aludida lei foi direcionada ao combate de grandes e organizadas associações criminosas, em termos econômicos e territoriais. A crítica reside exatamente na ausência de definição clara do legislador acerca do termo associação criminosa (VALLE, 2007).

Em análise mais detida da referida lei, Pietro (2014) pontua como inovação a formalização do acordo de colaboração e enumera existência de três principais benesses para os delatores, quais sejam: o perdão judicial, a redução em 2/3 da pena privativa de liberdade e substituição por penas restritivas de direitos. O referido autor aduz sobre a primeira hipótese que:

O perdão judicial, que gera a extinção da punibilidade, mas não reincidência, nos exatos termos dos artigos 107, IX, e 120 do CP, poderá ser concedido a qualquer tempo, ainda que o benefício não tenha sido previsto na proposta inicial pelos legitimados. Trata-se, na verdade, segundo a melhor doutrina, de um poder-dever, a semelhança de outras hipóteses onde esse instituto também é previsto, bem como um direito subjetivo desde que o colaborador preencha todos os requisitos previstos em lei (PIETRO, 2014, p?).

Dessa forma, vislumbra-se que há um poder-dever do juiz para o acatamento da delação premiada, em ocorrendo o atendimento aos requisitos fixados pela legislação. Para a concessão da redução de pena, é preciso observar o momento oportuno quando da dosimetria da pena, não olvidando a análise quanto aos resultados efetivos alcançados pela delação premiada deferida. Se o instituto ocorre após a sentença, há diminuição de até metade da pena e possibilidade de progressão de regime (PIETRO, 2014).

Retomando-se o início desta seção, verifica-se que a Lei 12.850/13 aborda a tratativa da delação premiada como meio válido de prova, porém com ressalvas. Assim, o art. 4º, §6º, aduz que “Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador” (BRASIL, 2013), pelo que se infere deverá ser analisada em conjunto com as demais provas produzidas.

Frise-se que, apesar da existência de algumas críticas, há aspectos positivos na regulamentação da delação premiada na Lei 12.850/2013, especialmente em relação à segurança contra arbitrariedades causadas por carências legislativas. Diante dessas considerações, é fundamental entender o funcionamento do processo penal sob o prisma da teoria dos jogos, ponto abordado no tópico seguinte.

2 O processo penal sob a ótica da teoria dos jogos

O processo penal brasileiro pode ser modelado pela teoria dos jogos para mostrar como as decisões podem ser tomadas a partir do comportamento dos jogadores, julgadores e seus ganhos. De acordo com Rosa (2014) o jogo processual se estrutura em três planos que são o reconhecimento das normas processuais, os condicionantes externos e internos das informações probatórias, as táticas e estratégias do processo.

Sendo assim, o processo penal é um instrumento dinâmico em que o comportamento e estratégia de cada jogador podem influenciar de maneira decisiva o julgamento do processo, isso porque não existe um processo homogêneo para todos os casos, cada processo existente é uno, peculiar e cada estratégia utilizada deve levar em conta esse fatores, pois nem sempre o melhor ganha e para garantir que o resultado do jogo processual seja válido deve-se cumprir as regras do jogo, ou seja, as regras processuais que são segundo Rosa (2014) os jogadores (acusação, assistente de acusação, defensor, acusado), julgador (juiz, desembargadores, ministros), estratégia de cada jogador (uso do resultado),  tática das jogadas e payoffs (ganhos e perdas previsíveis).

Dessa maneira, podemos enxergar o processo penal como uma guerra autorizada pelo Estado, em que se busca a vitória pelo confronto entre os jogadores, ou seja, a absolvição ou a condenação do(s) indivíduo (s), assim a cooperação entre os indivíduos deve ser avaliada cuidadosamente a todo o momento, é o famoso dilema do prisioneiro que pode servir como estratégia para beneficiar o réu, ou então parte-se para o dilema do covarde em que como estratégia se pretende promover a desistência do outro jogador (corréu), sendo este considerado covarde, porque se ninguém ceder o resultado final será prejudicial para ambos os jogadores. Aqui o equilíbrio de Nash é de suma importância, pois o jogador deverá eleger qual a sua melhor estratégia para obter a recompensa processual almejada a partir das respostas dos outros jogadores, visualizando os possíveis resultados.

Nessa perspectiva, importante ressaltar a ampliação das garantias contra o poder arbitrário do Estado, tendo em vista os princípios que regem o processo penal brasileiro, tais como in dúbio pro reo, presunção de inocência que são aplicados a favor do acusado. E segundo Rosa (2014, p. 61) “os princípios constitucionais convertem-se em verdadeiras varinhas de condão”, pois o julgador pode fazer o que quiser, utilizando a proporcionalidade, daí a necessidade de aplicação desses princípios constitucionais pro reo, impedindo juízos que flexibilizem os direitos fundamentais de forma excessiva e desproporcional a favor da chamada segurança da coletividade.

Isso porque o que importa é uma decisão originada de um processo em que foi observado a ampla defesa e o contraditório, ou seja, seguiram-se as regras do jogo processual. Para tanto na dilação probatória em que vale a melhor estratégia, é importante verificar as preferências que o julgador possui, inclusive Rosa (2014, p. 85) afirma que o “julgador é um terceiro que nada sabe dos fatos, logo a incerteza do acontecido é ponto de partida e o risco de erros é uma variável não desprezável”. Assim, o jogador deve ter plena consciência das conseqüências dos passos dados ao avançar cada etapa do jogo (subjogos) porque não se pode “voltar atrás” e realizar novas audiências para substituir as que já ocorreram.

O processo penal exige a produção de provas, colheita de depoimentos, e está em jogo a liberdade do acusado, sendo assim é uma atividade que exige uma maior energia mental porque o julgador deve proferir decisões a partir do que está sendo apresentado a ele no decorrer do processo. De acordo com Rosa (2014) essas condicionantes devem ser observadas no momento em que o jogador faz o pedido de liberdade do acusado ou querer promover longas sustentações orais, em suma, deve-se escolher o melhor momento. Isso porque tudo pode influenciar a decisão dos julgadores, tais como o efeito Halo, ou seja, a primeira impressão é a que fica, se o réu aparentar ser uma pessoa honesta, terá vários efeitos positivo, mas se aparentar ser desonesto o mesmo não ocorre.

Essas impressões, ligadas ao inconsciente do julgador, são obtidas pelas vestes do acusado, maneira de falar, o mesmo ocorre também em relação aos advogados de defesa e acusação, por isso esses detalhes devem ser observados para quem quer obter êxito no jogo processual. Rosa (2014) menciona inclusive o fator glicose que influencia nas decisões dos magistrados, fazendo com que as decisões proferidas sejam intuitivas, mais rápidas devido à baixa taxa de glicose no organismo. Assim, um jogador estrategista pode levar balas e distribuir na audiência, mas tendo o cuidado para que isso não adquira uma conotação negativa, que não seja vista como uma forma de querer “comprar” o magistrado com bombons. 

Nesse contexto, a organização do discurso sobre os fatos que ocorreram no passado é uma importante estratégia a ser utilizada, atrelado a isso tem o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal que diz “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988) sendo assim, a qualidade das provas, da perícia, das testemunhas é de suma importância para os jogadores conseguirem o que desejam no processo.

Para tanto, deve-se fundamentar, pois a dilação probatória não é pura e simplesmente a narração de um fato pretérito, levando-se em conta que há aspectos que influenciam na qualidade dessas provas, em sua veracidade, tais como as “falsas memórias” (Santos, 2014, p. 231) que as testemunhas podem ter. Assim, a pertinência dos fatos que estão sendo narrados deve ser “clara, precisa e bem articulada” (ROSA, 2014, p. 95), de maneira que permita ao julgador compreendê-las, sem desconsiderar o que já foi efetivamente comprovado nos autos, pois isso enfraqueceria a narração.

É cediço que a busca da verdade real é uma ilusão no processo penal, acerca disso Lopes Jr. (2014, p. 409) afirma que:

Dessarte, há que se “des-cobrir” a origem e a finalidade do mito da verdade real: nasce na inquisição e, a partir daí, é usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma lógica de que “os fins justificam os meios”. Assim, no processo penal, só se legitimaria a verdade formal ou processual.

Sendo assim, quanto mais estruturada estiver a defesa ou a acusação quanto as provas a serem utilizadas, maior a probabilidade de êxito, pois na dinâmica probatória existente no processo penal o “jogador-acusador possui o dever legal de antecipar as informações que pretende trazer ao jogo, enquanto que o jogador-defensor organiza a estratégia e táticas a partir dos movimentos do jogador-acusador” (ROSA, 2014, p. 180). E essas informações reveladas no decorrer do processo devem ser assimétricas de maneira a impedir um cerceamento de defesa, fato este que constitui uma infração das regras do jogo processual, visto que as estratégias da defesa e da acusação são “simetricamente opostas” segundo Rosa (2014, p. 183), pois o processo penal se torna o palco do conflito, em que as armas são as informações ditas aos julgadores, com intuito de vencer o jogo processual.

Daí a importância do domínio da informação, ressaltando-se a proibição das provas ilícitas e as derivadas dela que constituem o que Rosa (2014) chama de doping processual, excetuando-se nesses casos o estado de necessidade. Apesar de estar em jogo a liberdade do indivíduo, não é admitido trapaças, o “jogo sujo, segundo Rosa (2014, p. 195) se garantindo o fair play (jogo limpo)” para que os atos processuais subsequentes tenham validade. E essa nulidade deve ser reconhecida pelo juiz, pois “todas as hipóteses de violação ao devido processo penal substancial serão declaradas nulas” (ROSA, p. 197, 2014). E caso o juiz não as reconheça por omissão, o atos terão validade, daí porque muitos jogadores se utilizam de blefes no processo, cartas nas mangas que apesar de constituírem ilícitos processuais não são assim reconhecidos pelo juiz e surtem efeitos no processo penal, sendo verdadeira táticas utilizadas pelos jogadores, como se fosse um jogo do tudo ou nada, quanto na verdade fere as garantias do devido processo penal.

No fim do jogo processual há as decisões que são a condenatória, extintiva ou absolutória conforme previsão do Código de Processo Penal, e dessas decisões cabem recursos, atendendo-se ao princípio do duplo grau de jurisdição. É neste momento segundo Rosa (2014) que as partes (jogadores) tem a oportunidade de rever erros na instrução probatória, nulidades, ou seja, realinha-se a tática.

Rosa (2014) aponta uma tática que pode ser utilizada pelo jogador recorrente que é saber, antecipadamente, quem são os julgadores. Isso auxilia na elaboração das táticas argumentativas, muda-se o lugar da partida, pois os julgadores encontram-se unidos em colegiado, daí a necessidade de novas táticas apesar de ser uma reafirmação do que já se encontra nos autos do processo. Tudo isso como uma forma da parte perdedora (sucumbente) tentar mudar o que foi dito na decisão de modo a tornar mais benéfica a situação do acusado.

Nesses casos, o jogador-defensor tem alguns benefícios legais a seu favor, tais como as alterações trazidas pela Lei n° 12.403/11 que ampliou o rol de medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão, sendo previstas nos artigos 319 e 320 do Código Penal. Segundo Lima (2014b) e Barros (2011) essas medidas tornaram mais excepcionais o encarceramento dos acusados, como exemplo pode-se mencionar a restrição da aplicação da prisão preventiva que com o advento da Lei n° 12.403/11 são para os crimes cuja pena máxima seja superior a quatro anos, independente da qualidade da pena reclusão ou detenção.

Então, o jogador-defensor lança mão dessas possibilidades previstas na lei para que consiga perante o julgador amenizar as perdas que teve no transcorrer do jogo processual, de maneira que o acusado responda o processo em liberdade, caso sua prisão temporária seja decretada, pois de acordo com Lima (2014b) as medidas restritivas de direito não serão aplicadas automaticamente da prática de determinada infração penal, visto que são condicionadas à presença do fumus comissi delicti e de uma das hipóteses que admitam a prisão temporária. Sendo que conforme análise do caso concreto, o juiz pode inclusive cumular as medidas restritivas previstas nos artigos 319 e 320 do Código Penal.

Além disso, a Lei 9.099/95 dos Juizados Especiais que prevê a solução de conflitos penais, que torna mais célere o desenrolar do processo em que se pretende a aplicação das medidas alternativas ao invés das penas privativas de liberdade, quando tratarem-se de infrações de menor potencial ofensivo.

No presente estudo, a delação premiada é um dos institutos despenalizadores previsto na Lei 9.099/95 e pode ser utilizado como tática no jogo processual, visto que se o acusado (delator) ao contribuir com a Justiça apontando os autores, partícipes da prática do crime e dando informações relevantes, inéditas que de fato contribuam para a solução do crime pode receber prêmios, tais como a absolvição, redução da pena de prisão ou aplicação das medidas restritivas de direito.

Assim, o importante no jogo processual penal é que os jogadores dominem as regras do jogo (processo penal) de maneira a garantir que sejam observadas todas as regras, as garantias constitucionais e, caso não sejam cumpridas, os jogadores apontem as ilicitudes perante o julgador para que este determine a nulidade dos atos processuais. Isso permite que a guerra processual seja limpa, sem doping, permitindo que as táticas adotadas sejam usadas da melhor maneira possível, juntamente com todo o acervo probatório signifiquem que a condenação ou absolvição proferida pelo julgador possa atender aos princípios processuais penais do nosso ordenamento.

3 A colaboração premiada na Lei 12.850/13 e o devido processo penal: uma análise à luz da teoria dos jogos 

     A lei 12.850/13 trouxe um regramento específico acerca da delação premiada, principalmente no que tange a sua eficácia dentro do ordenamento jurídico brasileiro tendo em vista a pobreza legislativa que tratava sobre esse instituto. Assim, a nova Lei das Organizações Criminosas, segundo Lima (2014a) não descuidou dos direitos e garantias fundamentais do delator. Isso porque nos artigos 4º e 5º da Lei 12.850/13 diz ser necessária a presença do defensor em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, além inúmeros direitos do colaborador (BRASIL, 2013).

Essa regulamentação se fazia necessária para evitar abusos do Estado acerca da celebração das delações, pois com o advento da nova lei há um regramento acerca da legitimidade para a proposta do acordo, o seu conteúdo e a homologação judicial do acordo firmado, além da garantia de que nenhuma sentença condenatória poderá ser proferida fundamentando-se apenas nas delações premiadas. Sendo necessária a dilação probatória, garantindo-se, desta forma, os princípios da ampla defesa e do contraditório dos envolvidos.

O artigo 4º da Nova Lei das Organizações Criminosas prevê que o juiz poderá a requerimento das partes a concessão do perdão judicial, reduzir em até 2/3 a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos do indivíduo que tenha colaborado de forma voluntária e efetiva com a investigação criminal ou com o processo criminal. Ademais, conforme preceitua Lima (2014a, p. 737) “ainda que a colaboração do agente resulte na obtenção de apenas um dos resultados prevista no artigo 4º da Lei 12.850/13, o agente fará jus aos prêmios legais”.

Mas esses prêmios estão condicionados a alguns fatores que são “a personalidade do colaborador, natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração” (LIMA, 2014a). Ou seja, a delação não é pura e simplesmente um relato em que se aponta os acusados da prática de um crime, porque ai se configuraria depoimento; mas são relatos mais ricos em detalhes e que levem ou ajudem a polícia na elucidação de crimes que são bem articulados e de difícil resolução, daí a necessidade da barganha que é feita nesse jogo processual em que o delator se encontra no dilema do prisioneiro e pondera as perdas e os ganhos que terá ao fornecer informações preciosas e ao mesmo tempo incriminadoras para a polícia.

Nessa perspectiva muito se discute acerca da constitucionalidade da delação premiada, pois segundo Filho (2014) há um desrespeito aos direitos fundamentais previstos na Constituição, pois o acusado que está preso temporariamente se utiliza da delação premiada como forma de obter sua liberdade, no dilema do prisioneiro em que o delator se encontra, a delação se transforma em uma moeda de troca com resposta imediata em que se abre mão de garantias constitucionais, tal como o habeas corpus, com o intuito de garantir a liberdade do acusado/ investigado.

Depreende-se, portanto, que a constitucionalidade do instituto se justifica pela dificuldade que o Estado possui na elucidação e repressão aos crimes que possuem uma articulação maior entre seus agentes e dificultam/impossibilitam a investigação realizada pelo Estado, por isso a concessão dos prêmios legais aos delatores. Sobre isso Valle (2012, p. 82) afirma que:

É dentro desse modelo estatal falho, da dificuldade em se contruirem métodos investigativos que sustentem um mínimo de persecução estatal condizente com as regras fundamentais da Constituição, que o direito penal de exceção, intervencionista e pouco garantista244 se alastra com o apoio incondicional do Movimento Lei e Ordem.

Quanto a esse aspecto de limitações de direitos fundamentais, é possível limitações decorrentes da colisão de um direito fundamental com outros direitos fundamentais ou bens jurídico-constitucionais, ainda que não previstos na constituição, desde que seja protegido o núcleo essencial dos direitos fundamentais, “sem privá-lo de um mínimo de eficácia” (SARLET, p. 420, 2015). Daí a importância da ponderação, razoabilidade e proporcionalidade em sentido estrito de maneira que o “Direito Penal respeite os Direitos Fundamentais” (ROSA, 2014, p.70).

 Em contrapartida, Azevedo (2014) defende a legalidade e moralidade da delação premiada, pois esse instituto promove a tutela de bens jurídicos pela descoberta precoce de infrações criminais, identificação da autoria ou participação de agentes, reduzindo assim as consequências do crime, sendo uma forma, portanto, de conservação das condições essenciais da vida em comunidade. Esse mesmo entendimento é compartilhado por Estrela (2010) quanto aos aspectos constitucionais da delação premiada, pois com o advento da Lei 12.850/13 houve uma maior garantia dos direitos constitucionais dos delatores nas investigações e nos processos.

Lima (2014) também acredita não haver violação a ética e nem a moral, pois a delação premiada, apesar de ser uma traição institucionalizada pelo Estado, possui grande valor no combate à criminalidade, além de que falar-se em ética do criminoso seria uma contradição. Ademais, o regramento existente na Lei 12.850/13 serve como uma forma de evitar o doping processual, garantindo-se um jogo limpo em que as regras do processo penal não sejam “quebradas”, afastando assim a nulidade de possíveis atos que possa vim a ser considerados ilícitos pelo julgador. Dessa maneira, não há porque considerar que a delação seja uma afronta à ética e à moral, visto que “parte da doutrina posiciona-se contrariamente à colaboração (ou delação) premiada, denominando-a, por isso, de extorsão premiada” (LIMA, 2014a, p. 730).

É cediço que no jogo processual a delação pode figurar como melhor estratégia para todos os investigados, ou seja, quando um dos investigados começa a delatar os envolvidos na prática do crime, visando os benefícios jurídicos (prêmios legais), às vezes o melhor para os envolvidos seria contribuir com a justiça, porque nesse caso o silêncio poderia ser prejudicial a eles. E se na fase processual essas delações realmente forem aceitas pelo juiz, e os acusados obtiverem os benefícios, a tendência seria a “viralização” da delação premiada de acordo com Gomes (2015). 

Assim, ainda que tal viralização aconteça é importante mencionar que nos jogos processuais tanto o jogador-acusador quanto o jogador-defensor querem obter vantagens com a delação premiada, assim esta deve ser realizada observando-se as garantias constitucionais do devido processo penal, pois o Brasil assinou diversos tratados internacionais, entretanto, segundo Giacomolli (p. 07, 2014) “a proteção dos direitos humanos, no âmbito regional, se perfectibiliza através da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos”, também conhecido como Pacto São José da Costa Rica que promove a garantia de direitos individuais dos indivíduos, inclusive os que estão sob a custódia do Estado, como é o caso dos delatores.

A instrumentalidade do processo penal se justifica para a elucidação de crimes, aplicação das penas, mas também serve como um instrumento para que os direitos e garantias individuais sejam mantidos, desse entendimento compartilha Lopes (2014, p.36) ao afirmar que o processo penal:

É uma especial conotação do caráter instrumental e que só se manifesta no processo penal, pois se trata de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e à pena, mas, principalmente, um instrumento a serviço da máxima eficácia das garantias constitucionais. Está legitimado enquanto instrumento a serviço do projeto constitucional.

Sendo assim, o indivíduo não pode ser coagido a delatar e a polícia não pode se utilizar do poder, da condição de superioridade que naquele momento possui em relação ao delator, ainda que de maneira simbólica, espécie de poder definido por Bourdieu (2010) como um poder quase mágico que permite obter o que é desejado sem o uso da força física, sendo ignorado como arbitrário. Então os acusados no dilema do prisioneiro em que se encontram não devem ser pressionados a delatar e nem a polícia pode criar expectativas falsas acerca dos prêmios legais, pois isso é poder do julgador, não do investigador. Além disso, o acusado tem direito ao silêncio que segundo Lima (2014a, p. 731) “desde que não haja nenhuma espécie de coação para obrigá-lo a cooperar, com prévia advertência do direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII), não há violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo”, visto que não deve ser forçado, mas nada impede que o delator possa ser aconselhado acerca do que pode vim a ganhar ou perder no jogo processual caso aceite realizar a delação. 

Inclusive o artigo 4º da Lei 12.850/13 diz que “nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade” (BRASIL, 2013). São as garantias constitucionais sendo observadas conforme preceitua Lima (2014), Lopes (2014), Giacomolli (2014) no processo penal, que antes de ser um instrumento de aplicação de penas, também serve como um meio de manutenção das garantias constitucionais. Ademais o artigo 7º da Lei 12.850/13 prevê que o juiz verificará a regularidade, legalidade e voluntariedade da delação (BRASIL, 2013) evitando-se com isso abusos de autoridade no afã dos investigadores obterem informações que os ajudem a solucionar o crime e encontrarem seus autores.

Nesse contexto, a eficácia da delação premiada não basta a mera confissão voluntária e espontânea, mas “deve ter sido possível a obtenção de algum resultado prático positivo, resultado este que não teria sido alcançado sem as declarações do colaborador” (LIMA, 2014a, p. 739). Dessa maneira a pena a ser recebida, caso as informações sejam relevantes e eficazes, não será igual ao dos demais acusados, trata-se da “individualização da pena”, princípio constitucional previsto no artigo 5º, XLVI, em que garante a todo acusado se for condenado receber a pena justa, livre de qualquer padronização imposta, evitando, assim, a arbitrariedade do estado-juiz na pena cabível a má elaboração das leis penais (NUCCI, 2014). O certo é que as informações prestadas pelo delator possuem valor probatório muito grande, inclusive o delator deve ser alertado pelas autoridades policiais sobre a possível pena a que estará sujeito, evitando quaisquer prejuízos ou possíveis arbitrariedades do Estado, inclusive a manutenção do caráter sigiloso das delações durante o curso das investigações, conforme previsão no artigo 7º da Lei 12.850/13. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Com esta pesquisa, buscou-se a reflexão acerca do processo penal visto a partir da teoria dos jogos. Destacou-se o instituto da delação premiada, especificamente na Lei 12.850/2013 dentro do jogo processual, trazendo ao debate críticas bastante construtivas.

Inicialmente, foi pontuado como o ordenamento jurídico brasileiro disciplina a delação premiada, de sorte que se constatou que sua previsão está dispersa em diversas legislações. A partir da instituição da Lei de crimes organizados, foram trazidas expressamente no texto normativo algumas especificidades e regulamentações.

Posteriormente, foi apresentado como o processo penal se rege por estratégias entre seus jogadores, enfatizando-se, porém, que deve haver garantias contra o poder arbitrário do Estado. Tais garantias remetem à observância do devido processo legal, ou seja, presença do contraditório e ampla defesa, de modo a assegurar o cumprimento às regras do jogo. Foi explicitado como a delação premiada pode ser encarada como uma tática desse jogo, vez que a contribuição do delator pode ensejar o recebimento de prêmios.

Foram travadas ainda importantes considerações acerca da constitucionalidade da delação premiada, especialmente em virtude dos desrespeitos aos direitos fundamentais, numa análise sob o prisma do dilema do prisioneiro. Foi constatado que há justificativa para a mitigação dos direitos, em face do resultado alcançado pelo instituto da delação premiada, especialmente porque atingem organizações criminosas de grande porte e bastante articulação, que se revestem de difícil investigação. Por essa razão, tem-se que a delação premiada deve, necessariamente, trazer resultados para sua validação.

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