CAPITULO III
Possibilidade Jurídica do pedido de indenização por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro.
Em matéria processual a primeira das condições da ação é a possibilidade jurídica do pedido, isto é o pedido da tutela jurisdicional deverá ter por objeto uma pretensão, um interesse que legalmente mereça aquela tutela, porque é assegurado e previsto em lei. A exemplo do divórcio, o cônjuge antes de sua admissibilidade na legislação brasileira, não podia propor a competente ação, embora reunisse as demais condições que credenciava a requerer a tutela jurisdicional, porque tal pretensão não encontrava guarida na lei. Neste capítulo demonstraremos, portanto a possibilidade de haver a indenização por danos morais onde as partes figurantes têm prerrogativas especiais, a de serem cônjuges. Para que essa demonstração fique clara em nosso raciocínio, estudaremos em primeiro lugar o conceito de dano moral e o surgimento do mesmo em nossa legislação, para termos a idéia de como faremos para aplicá-lo ao caso especificado em nosso trabalho.
Ates de demonstrarmos nossos fundamentos para a possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro, temos que mencionar os três requisitos do prejuízo, o ato culposo do agente, o nexo causal entre o referido ato e o resultado lesivo. (C.C, art. 159). E em princípio, o autor para obter ganho de causa no pleito indenizatório tem o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos supra (CPC, art. 333, I). Contudo, defendemos neste trabalho que não só o ato culposo do agente faz parte do tríplice requisito para demonstração do prejuízo, mas sim também o ato doloso de ofender o bem jurídico de outrem.
1 Conceito de dano moral
Todas as lesões pressupõem a existência de bens. Se considerarmos que configurado o dano moral haverá de configurarmos a perda do equilíbrio entre o ofensor e o ofendido, este, sujeito à reparação, precisaremos examinar qual o bem atingido. Não recai o dano a algo que não tenha relevância, mesmo que exista um conceito abstrato sobre o mesmo.
A pessoa humana encontra-se no centro da esfera denominada responsabilidade civil por danos morais. A dificuldade em calcar o tema danos morais em alicerces sólidos foi durante grande tempo a necessidade de se conceituar o dano, sendo que seu conceito sempre esteve ligado a diminuição, desvantagem e supressão.
Segundo Marcius Geraldo Porto de Oliveira (5) "A pessoa ao sofrer o dano moral permanece intacta do ponto de vista material". Poderíamos concordar com o ilustre magistrado se considerarmos o dano moral somente como um ataque à moral e que este ataque não trouxesse um prejuízo físico ao lesado. No entanto, o prejuízo moral pode surgir de um dano físico à pessoa lesada; bem como a lesão moral pode trazer prejuízo notório ao físico desta, através das sensações e desprazeres e sofrimento como demonstraremos a seguir.
O conceito de dano moral trazido ao leitor deste trabalho baseia-se no fato de que a moral de um ser humano é um bem jurídico. E no momento em que se lesa o homem em seu íntimo, gera-se o dano. Sendo assim, o sofrimento, a apatia, o padecimento íntimo, a depressão, a humilhação, a vergonha, a tristeza, a tensão nervosa, o estado de melancolia, o desânimo, entre outros fatores, advindos da dor causada pelo ofensor, devendo assim, serem ressarcidos de forma a proporcionar meios adequados para a recuperação do lesado. Buscamos conceituar um desses males, a depressão, e para isso faremos uso das palavras do escritor David Viscott (6) que assim assevera:
Depressão é o sentimento de estar "esquisito" infeliz, melancólico, "na fossa". Como culpa da depressão ocorre quando a raiva fica recolhida e voltada para o interior de nós mesmos. Neste caso , a raiva se torna rancor e começa a roubar da vida o seu significado. Para que o mundo de alguém seja um lugar habitável, gasta-se energia, e a pessoa deprimida tem pouca energia para investir (...)
Não existe qualquer definição exata para o processamento da dor no cérebro, como componente do corpo, ou na mente, entende-se esta como estado de consciência. Somente o que se sabe é que as dores são sensações muito desagradáveis, ou que são experiências desagradáveis, internas, qualitativas e subjetivas. É uma incógnita para ciência o fato de saber se ela ocorre no cérebro, no corpo físico ou na consciência.
A afirmação de forma genérica de que a indenização por danos morais repara a dor, sem um mínimo de definição de como ocorre a dor física ou moral na pessoa humana, pode levar ao risco de imprecisão. Neste caso, a responsabilidade civil deverá ser examinada em conjunto com os estudos da consciência, sem perder a objetividade jurídica do tema.
Além do ataque à honra ou a moral do ser humano, todo sofrimento experimentado por alguém no corpo ou no espírito através de atos ilícitos também são fatores geradores de dano moral. Fazendo uso das palavras de Arnoldo Medeiros da Fonseca, "dano moral, na esfera do direito é todo sofrimento resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico" (Repertório Enciclopédico do direito Brasileiro" vol. 14, pág.242, apud Wladimir Valler. A reparação do dano moral no direito brasileiro, 1997 : 33). Obtemos das palavras citadas por Fonseca que as lesões aos direitos estranhos ao patrimônio material de valor pecúniar não se tratam de danos físicos ou materiais e sim uma lesão a um bem pessoal concernente à integridade psicológica do ser humano. Ressalta YUSSEF SAID CAHALI (7):
é possível distinguir-se, no âmbito dos danos a categoria dos danos patrimoniais, de um lado , dos chamados danos morais, de outro, esclarecendo que a caracterização do dano extrapatrimonial tem sido deduzida na doutrina sob forma negativa, na sua contraposição ao dano patrimonial. Dano moral é, portanto, aquele sem qualquer repercussão patrimonial, ou seja, é o dano a que não correspondem as características do dano patrimonial.
A este argumento de Cahali, concluímos que a doutrina não dá ao dano moral a mesma condição de reparação de um dano material. E em nosso pensamento, nem deveria, pois ambos tem características distintas. Um atinge ao patrimônio físico (objeto), passível na maioria das vezes ser reparado em menor tempo e com mais facilidade; ao outro um dano pessoal, subjetivo que prejudica o ser humano em sua integridade psicológica que pode levar muito tempo para ser sanado.
A ilicitude do dano moral, e aqui verificaremos que o dano assumirá a forma antijurídica quando infringe o campo jurídico alheio, sem haver nenhuma justificação que tenha respaldo legal. Este encarregado de estabelecer quais os interesses merecedores de proteção dentro da consciência da sociedade.
Em nosso ordenamento jurídico, todos estão subordinados à Lei que impõe sua força de ação, onde até mesmo aquele que a ignore ou não possua seu entendimento completo como os incapazes, estará sujeito a seus efeitos. O dano moral que conceituado aqui por nós é, portanto aquele que atinge o ser humano em seu íntimo de forma ilícita ou antijurídica, lhe causando prejuízos morais e psicológicos através de lesões físicas ou puramente psíquicas, bem como àqueles que dependem de forma direta ou indireta do lesado ou com este tenha ligação afetiva.
2 O Dano Moral no Brasil
Trazemos a este trabalho os nomes de juristas que defenderam o dano moral no Brasil como Carvalho de Mendonça, Pedro Lessa, Orozimbo Nonato. Em nosso direito anterior não existia uma lei expressa para tratar do tema dano moral. Entretanto alguns trechos do Código Penal de 1850, superficialmente tratavam sobre a liquidação por perdas e danos, observando-se uma postura favorável ao princípio da ressarcibilidade. Foi fundada na Consolidação de Teixeira de Freitas, no artigo 22, encontrou-se o amparo ao dano moral que mencionava "a indenização será a mais completa que for possível; e em caso de dúvida, será a favor do ofendido" (Valle, Christiano Almeida do. Dano Moral, 1996: 23). Afirma-se nesta lei, mais precisamente no artigo 804 que a restituição do equivalente da coisa perecida, seria ela avaliada pelo preço ordinário e pelo da afeição.
Observou-se também nesta lei que a reparação do dano moral concedida a um dos cônjuges em caso de um repúdio injusto, nos artigos 86 e 87 desta. Menciona Cristiano de Almeida do Valle (8) que:
Aos cônjuges era lícito, em escritura de esponsais, fixarem a quantia que servisse de compensação à parte lesada. Na falta de estipulação tudo ficava ao arbítrio do juiz.
Se havia delito de injúria, o artigo 338 do Código Penal de 1832 mandava que a mesma sentença que condenasse o réu na pena, o condenasse também nas reparações de injurias e prejuízos.
Também o código penal de 1890, artigo 276, mandava que, nos casos de defloramentos, bem como nos estupros de mulher honesta, a sentença que condenasse o criminoso, também o obrigasse a dotar a ofendida. A lei nº 2681, de 7 de junho de 1912, referente à responsabilidade civil das estradas de ferro, determinou que, "no caso de lesão corpórea, ou deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias, especialmente a inviabilidade para o trabalho ou profissão habitual, além das despesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente.
Como observamos acima mesmo anteriormente ao projeto de Beviláqua, já se questionava mesmo que timidamente a respeito de indenização por danos morais. Daí em diante com o novo código civil pode observar-se certas hipóteses de indenização, contudo tais indenizações se referiram ao dano material a exemplo as ofensas à saúde, aplicando-se multa, duplicada se decorresse de aleijão ou deformidade, dote se a mulher fosse solteira ainda em condições de se casar, aos delitos de violência carnal e ultrage ao pudor, incide a indenização, ficando esta ao arbítrio do magistrado, conforme a eqüidade.
O tema dano moral está contido no campo da Responsabilidade Civil onde um ato por ação, omissão, um dano, o nexo de causalidade estão presentes sempre para se estabelecer à situação de Responsabilidade Civil; já a culpa, poderá estar presente ou não havendo a dependência de existir a responsabilidade subjetiva ou objetiva. Ao estudarmos o dano moral no Brasil, tomaremos como base o período após 1916, quando entra em vigor o Código Civil brasileiro. No entanto a reparação civil contida nos artigos 76, 159, 1059 e 1.60 desta lei ordinária não apresentou grande contribuição em defesa aos direitos auferidos àquelas vítimas de danos morais.
Nos artigos 1.537 a 1553 encontramos disposições referentes à liquidação das obrigações advindas de atos ilícitos, não trazendo ainda nenhuma menção expressa ao ressarcimento do dano extrapatrimonial. O artigo 1543 apresenta uma característica típica de dano extrapatrimonial quando fala em "(...) estimar-se-á pelo preço da afeição (...)."
Encontramos também no artigo 1.538 que trata de lesões corporais e estas acarretarem em aleijão ou deformidade, se este mal recair sobre mulher solteira ou viúva ainda capaz de casar; e no artigo 1.548 ocorrendo ofensa à honra da mulher por defloramento, sedução, promessa de casamento ou rapto; no artigo 1.547, por crime de calúnia, difamação ou injúria e ainda no artigo 1.550, por ofensa à liberdade pessoal, apresentam algumas hipóteses de reparação de dano moral. No entanto os danos demonstrados acima apresentam o valor da indenização sendo fixado e calculado tomando-se por base a multa criminal contida na legislação penal.
Encontramos nas legislações extravagantes preceitos tão importantes quanto aqueles apresentados no Código Civil Brasileiro; tas como o artigo 84 da Lei 4.417 de 1.962, Código Brasileiro de Telecomunicações que se refere de forma específica à estimação do dano moral; o artigo 49 da Lei 5250 de 1.967, Lei de Imprensa; a Lei 4737 de 1665 que estabelece a possibilidade de indenização por danos morais a membro de partido político, em caso de difamação ou calúnia; o artigo 122 da Lei 5.988, Lei dos Direitos Autorais admitindo a reparação por danos extrapatrimoniais pela ofensa aos direitos morais do autor.
Com o advento da Constituição de 1.988 a reparabilidade do dano moral é encontrada no Capítulo "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", onde no artigo 5º, inciso V e X declara ser, in verbis: Art. 5º, V. "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem". Art. 5º, X. "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
A Constituição Brasileira superou a consagração genérica da tese de indenização por dano moral. Os preceitos constitucionais refletem-se no direito a resposta e nos direitos à honra, imagem, resposta e intimidade. Deixou evidente que o precipício da indenização ficou doravante consagrado para todo e qualquer caso. Não cabe, portanto, nenhuma dúvida de que a menção contida na Constituição Federal não é taxativa e sim enunciativa.
Outra Lei extraordinária de suma importância para demonstrar o dano moral no direito brasileiro é o Código de Defesa do Consumidor, pioneiro após a Constituição de 1.988 a prever explicitamente em seu artigo 6º, incisos VI e VII, atribuindo ao consumidor o amparo legal à prevenção e a reparação de danos morais. Ainda existem dúvidas por parte de alguns juristas quanto a questão do cabimento do dano moral e sua reparabilidade; a jurisprudência no Brasil por vezes não acolhe a doutrina e os magistrados parecem temer a sentenciar em prol a sua aplicabilidade principalmente no Estado de São Paulo.
O desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo José Osório de Azevedo Júnior, ao publicar um texto cujo tema era "O dano moral e a sua avaliação" (9) mencionou que os prováveis motivos para o que ele chama de "provável timidez do juiz" seria: um positivismo jurídico exacerbado (...) de juízes formados numa linha positivista" e segundo ponto estaria "na dificuldade de avaliar o dano moral (...) o juiz fica tentado a não avançar". No entanto, segundo Sônia Maria Teixeira da Silva (10), este quadro vem mudando nos últimos anos, a reparação por danos morais "no Brasil vem caminhando firme com sentenças e acórdãos respeitáveis favorecendo-a".
Segundo a advogada Maria Cristina da Silva Carmignani (11), ao escrever um texto sobre a evolução histórica do dano moral, mencionou que "A moderna jurisprudência, em total consonância com os dispositivos legais insertos na Carta Magna, vem declarando o pleno cabimento da indenização por dano moral (RTJ 115/1383, 108/287, RT 670/142, 639/155, 681/163, RTJESP 124/139, 134/151)".
3 Caracterização da Possibilidade de indenizar
Discutiremos agora se o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges é admitido no direito objetivo, se este pedido encontra amparo na legislação e se poderemos invocar ou não a tutela jurisdicional do Estado. Não há na Lei ordinária ou extraordinária qualquer menção exclusiva à reparação por danos morais entre cônjuges; portanto para que este pedido seja possível usaremos a analogia, os conceitos e as informações adquiridas no decorrer deste trabalho.
Faremos então a seguintes questões: Porque o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges seria um pedido possível juridicamente? Cabe indenização por danos morais no ambiente familiar a exemplo de adultério, agressão, nulidades, anulação ou rompimento de casamento? Em princípio sim, colocamos em primeiro lugar que a Constituição Federal no artigo 5º inciso V, garante a todos a indenização por danos materiais, morais ou à imagem; motivo este, já suficiente para a possibilidade do pedido. Mas o que se soma a este fator, é que juntamente ao abalo da moral, está presente também na maioria dos casos o ataque à honra do cônjuge; tanto subjetiva quanto à objetiva obtendo-se amparo também na constituição Federal no inciso X que diz: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
A dor é natural em todo rompimento, humilhação e agressão. Afasta-se geralmente a idéia de culpa; mas o dano moral é em regra decorrente da culpa. Devemos admitir o dano moral no Direito de Família, em caso de culpa grave quando uma das partes sofre pesada humilhação e sofrimento.
Em segundo lugar, a Lei não proíbe a formulação deste pedido, também porque se associa o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges a qualquer outro pedido por indenização por dano moral e como já visto a lei brasileira assim como praticamente em todo o mundo o direito tutela a integridade moral do ser humano. Cabe ao Juiz verificar a viabilidade do pedido formulado em juízo em face ao direito positivo em vigor. A possibilidade jurídica do pedido aponta a exigência de que deve existir de forma abstrata no ordenamento jurídico brasileiro, um tipo de providência como a que se pede através da ação. E diante do ordenamento jurídico em vigor o exame será feito de forma ideal e abstrata. Se este pedido é adequado ao direito material, e se eventualmente corresponderia a pretensão do autor; aquele pedido que não encontra amparo no direito material positivo a ação será improcedente.
Ao propor a ação o autor formula o pedido e este tem dois efeitos, o mediato e o imediato; este é feito contra o Estado detentor do poder jurisdicional e aquele é contra o réu que responderá pela providência ao direito material. A possibilidade jurídica do pedido enseja-se no pedido imediato, ou seja, o consentimento de que em torno da pretensão do autor o direito positivo se instaure a relação processual.
Um exemplo de pedido juridicamente impossível seria aquele em que o autor (filho) pleiteie em juízo uma indenização cível em face ao absolvido no tribunal do júri por unanimidade, ficando caracterizado que este não foi o causador da lesão que levou ao óbito da vítima (pai). Neste caso, a lei não permite que a lide existente entre as partes seja trazida a juízo; temos então a impossibilidade jurídica do pedido.
A demonstração da possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais fica clara se formularmos a seguinte questão: o réu, cônjuge delinqüente poderia demonstrar na ação de indenização, que bater em sua mulher e ofende-la em sua dignidade nenhum "dano" lhe causará? A ofensa à dignidade do cônjuge inocente constitui o dano moral, injusto e caberá ao culpado o dever de indenizar. Todavia está demonstrado neste capítulo que a questão norteadora do mesmo encontra uma afirmativa, de que o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges é juridicamente possível.
