Acordo de leniência: instrumento que viabiliza a eficácia...

INTRODUÇÃO

Não há dúvidas que a corrupção traz consigo enormes prejuízos aos cofres públicos e, portanto, é entendida como um fenômeno social complexo e é por isso que muito se tem debatido sobre o tema, inclusive em âmbito internacional, visto que o caso em questão, a corrupção em si, atingiu repercussões que causam prejuízos exorbitantes a economia e ao bem-estar da sociedade de diversos países, de forma que, atendendo ao clamor social, como as manifestações de junho de 2013, o Congresso aprovou a Lei n° 12.846/13, conhecida popularmente como Lei Anticorrupção.

No primeiro capítulo, são tecidas considerações introdutórias sobre a corrupção, seu conceito, suas causas, consequências, as formas pelas quais ela comumente se manifesta, bem como se analisa quais os mecanismos de prevenção, controle e responsabilização já existentes no mundo jurídico.

No segundo capítulo, as principais inovações trazidas pela Lei Anticorrupção são apontadas, sobretudo, quais são os atos lesivos praticados pelas pessoas jurídicas que ensejam sanções por meio da responsabilidade objetiva, aplicados tanto pela esfera administrativa quanto judicial. Além disso, diante à insegurança jurídica, muito se tem debatido a respeito, tendo em vista que a regulamentação dessa lei é extremamente recente, embora sua vigência seja de mais de 1 (um) ano.

No terceiro capítulo, analisa-se, dá-se ênfase no acordo de leniência, que é uma inovação trazida pela mencionada lei, demonstrando seus benefícios e defeitos e quais são seus reflexos no combate da corrupção.

Constatou-se que o tema em destaque é atual, relevante e de interesse social muito grande na seara do Direito, mais especificamente na área do Direito Administrativo, pois essa lei traz consigo diversas inovações, dentre elas, a possibilidade de Responsabilidade administrativa e judicial das pessoas jurídicas por atos contra a Administração Pública e, portanto, ela viabiliza o cumprimento dos princípios do Direto Administrativo e que rege a Administração pública, como por exemplo, princípio da moralidade.

Há de se destacar ainda, que este artigo científico tem o intuito de esclarecer dúvidas e prestar informações de qualidade em relação ao tema abordado, portanto, esperamos suprir as necessidades de informações a respeito das mudanças a serem trazidas pela Lei n° 12.846/2013, de forma que, estas se apresentem por meio de uma leitura clara e agradável para os interessados.

Em virtude dos aspectos supracitados, este artigo possibilitará ainda ao leitor ter ciência da grande relevância deste tema para o Direito, pois, devido a uma visão dogmática-legalista, os operadores de Direito tendem a deixar de lado os problemas da sociedade. Sendo assim, são essenciais artigos que incentivem a importância desta quebra de “neutralidade axiológica” e promova uma urgência de atitudes que tenham o fim de tornar as garantias constitucionais em direitos efetivos para todos.

1 Análise da corrupção no Brasil.

A atividade da Administração Pública é norteada por vários princípios, sobretudo, pelo princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. O primeiro se refere a posição de superioridade do interesse público diante do interesse particular e o segundo se refere a impossibilidade do administrador dispor do interesse público a fim de favorecer a si ou outrem (DI PIETRO, 2012, p. 65).

Sabe-se que para realizar as suas atividades e visando o interesse coletivo, é muito comum a formação de contratos administrativos com empresas de iniciativa privada. Ocorre que para a realização dessa espécie de contrato, é necessário o preenchimento de diversos requisitos, que para muitos autores, são entraves burocráticos que apenas estimulam a corrupção.

O conceito de corrupção é complexo e seu conceito pode variar a depender da perspectiva no qual é empregado, embora o senso comum, já associe corrupção com ilegalidade que reduz o investimento no país e o agravamento das desigualdades sociais. Nesse sentido, esse é o entendimento de Carlos Henrique Brandão, Desembargador do Estado de São Paulo:

“o processo lesivo ao erário conta com o corruptor e o corrupto, uma verdadeira parceria público-privada, na qual o dinheiro é dilapidado e os cofres se ressentem dos ilícitos, no entanto, demoram para constatar as irregularidades.”

A história da humanidade se confunde com a corrupção e, portanto não é um fenômeno recente e se caracteriza por contrariar os padrões mínimos exigidos, no sentido de que os agentes públicos devem possuir boa-fé e administrar os cofres públicos visando o interesse coletivo.

No que se refere a Administração Pública, a corrupção pode ser conceituada como “o uso do Poder Público para proveito, promoção ou prestígio particular, ou em benefício de um grupo ou classe, de forma que constitua violação da lei ou de padrões de elevada conduta moral” (RIOS, 1987, p. 85) e é por trazer tantos prejuízos que o Estado deve combater e punir as práticas que a envolvam, sobretudo, pelo fato de a falta de punição apenas estimula cada vez mais a prática.

Nota-se que cada vez mais a corrupção está banalizada e tolerada e por vezes, é considerada como algo normal e rotineiro, sobretudo, diante da ausência de intensa fiscalização pelos órgãos públicos. Nesse sentido Kátia Paulino Santos e Arley Felipe Amanajás (2012) ressaltam que só uma fiscalização do poder pela sociedade pode realmente acabar com a corrupção generalizada e que o povo deve ser o maior interessado no combate a esses crimes, pois são os trabalhadores os maiores prejudicados.

Sem dúvidas, embora a fiscalização não seja intensa como deveria, o Ministério Público, na condição de fiscal da lei, por vezes enfrenta a corrupção e a improbidade administrativa, utilizando-se de leis que trazem em seu bojo sanções àqueles que violam os os normativos legais e prejudicam os cofres públicos.

Quanto às causas que estimulam esse comportamento antiético dos agentes públicos e políticos, além da ausência de fiscalização intensa pelos órgãos responsáveis, o certo comodismo dos cidadãos de acharem esse fenômeno normal e rotineiro, destaca-se também o excesso de poder conferido a alguns detentores de cargo público.

Sabe-se que certos atos da administração pública são discricionários, ou seja, são tomados levando-se em conta os critérios de oportunidade e conveniência e são, portanto, carregados de juízo de valor. Ocorre que, esses critérios são levados em consideração, por vezes, os interesses particulares daquele que tem o poder de decidir.

É importante ressaltar que o poder discricionário conferido aos agentes, não o exime de cumprir a lei, pelo contrário, diante da impossibilidade do legislador de prevê nas leis todas as situações do dia a dia, o legislador permitiu que o administrador diante de duas ou mais alternativas, tenha a liberdade de escolher a que melhor atende a supremacia e o interesse público. Nesse sentido,

Ressalta-se, por pertinente, que o poder discricionário não significa que o administrador não deva cumprir a lei, pelo contrário, a ela ele ainda está subordinado, no entanto tem certa “liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, o administrador poderá optar por uma delas, escolhendo a que em seu entendimento preserve melhor o interesse público” (MARINELA, 2007, p. 124, grifo nosso).

No tocante as formas de corrupção, Pollyana Dill (2012) assevera que elas se revelam das formas mais variadas e podem mudar de acordo com o contexto histórico, nível de educação, cultura, região, etç. Podemos citar como exemplo de corrupção, os crimes de responsabilidade, o enriquecimento ilícito, os atentados aos princípios da administração pública, bem como as condutas as condutas cotidianas que a própria moral condena, como o cinismo, o relaxamento dos princípios, a desordem política, o desrespeito às regras, a desorganização.

Em contrapartida, embora o índice de corrupção no Brasil seja crescente, não se pode afirmar que isso seja por inexistência de leis que visam combate-la, pois não se pode esquecer que a própria Carta Magna de 1988, a Constituição da República, prevê mecanismos que auxiliam no controle de práticas antiéticas e lesivas ao patrimônio público.

Infelizmente, a inúmera existência de leis não impedem a ação desmedida e irresponsável dos agentes públicos e políticos que no exercício funcional de suas atividades desobedecem aos mandamentos legais, sobretudo o princípio da moralidade pública, que legitima os seus atos. Conforme Ângela Giovanni Moura (2014, p.6):

"os impactos negativos que a corrupção imprime à sociedade, minando a dignidade dos indivíduos, corroendo a democracia e deteriorando os serviços públicos prestados pelo Estado" são vultuosos, e, se não forem alvo de controle, enfraquecerão ainda mais os valores éticos da sociedade. (MOURA, 2014, p. 6).

O Procurador Regional da República, Humberto Jacques de Medeiros (2006) assevera quanto aos mecanismos de prevenção, combate e controle interno e externo da corrupção são de responsabilidade institucional dos Tribunais de contas e secretarias de controle do Poder Executivo. Já na esfera legislativa, têm-se as comissões parlamentares de inquérito, conhecidas como CPI´s e a própria produção normativa como instrumento de combate.

Dentre as leis existentes que combatem a corrupção, podemos citar a Lei da Ação Popular, de 1965. A Lei que regulamenta o crime de responsabilidade, de 1950. A Lei da Ação civil Pública, de 1985. A Lei das Licitações e contratos, de 1993. Podemos citar ainda o mecanismo compliance que serve de como controle e responsabilização das atividades realizadas pelo Terceiro Setor quando fazem contratos com a Administração Pública.

Desse modo, percebe-se que legislação não falta para atuar no combate a esse fenômeno social que afeta todos os países e que, fato, precisa-se é uma intensa fiscalização tanto dos órgãos responsáveis quanto pela própria sociedade.

2 Principais inovações da Lei n° 12.846/13 – Lei Anticorrupção.

Como já mencionado no capítulo anterior, a corrupção é entendida como um fenômeno complexo (MORETTINI e CASTELA, 2013) e não há dúvidas que ela traz consigo enormes prejuízos econômico-sociais e por isso, o Brasil junto às convenções internacionais da Organização das Nações Unidas – ONU, Organização dos Estados Americanos - OEA e, principalmente, da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, o país assumiu o compromisso de combatê-la e para tanto, aprovou o projeto de Lei n° 6.826/2010, que resultou na publicação da Lei n° 12.8468/13, conhecida popularmente como Lei Anticorrupção e recentemente, a regulamentou por meio de decreto federal.

A Lei anticorrupção trouxe consigo o firme propósito de combater os atos lesivos contra a administração pública por meio da responsabilização objetiva das pessoas jurídicas, seja na esfera administrativa ou judicial.

Sabe-se que quando o Estado criminaliza certas condutas, ele faz a fim de proteger os bens jurídicos essenciais para o convívio harmônico em sociedade. Pois bem. Pollyana Dill (2012) assevera que a lei anticorrupção também visa proteger um bem jurídico, que é o patrimônio público, seja ele nacional ou internacional, bem como visa a proteção de bens imateriais consubstanciados nos princípios que regem a administração pública, além da moralidade pública.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p.79) assevera que o princípio da moralidade, embora intrínseco a Administração Pública, deve ser observado não só pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública, pois é muito comum nos contratos de licitação esse princípio ser violado.

Assim, segundo Di Pietro (2012, p.79) deve-se observar se o comportamento dos envolvidos, mesmo que consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios da equidade, da justiça e da honestidade, pois se assim acontecer, o princípio da moralidade estará sendo violado.

Quanto às inovações trazidas à ordem jurídica por esta Lei, podemos citar primeiramente a possibilidade de responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas. Sabe-se que o Direito Penal Brasileiro responsabiliza as pessoas físicas por suas condutas apenas subjetivamente, ou seja, deve ser comprovado o dolo ou a culpa na conduta.

Em contrapartida, com a nova Lei, as pessoas jurídicas podem ser punidas por suas condutas lesivas, dispensando-se a comprovação de dolo ou culpa na intenção de lesar o patrimônio público, antes, apenas os agentes corruptores eram punidos. Agora, não só as pessoas naturais responsáveis serão punidas como também a pessoa jurídica que praticar as condutas lesivas.

Outra inovação trazida no bojo da Lei n° 12.846/13 é a previsão de severas sanções, como em determinados casos, a dissolução compulsória da pessoa jurídica. Além disso, podem ser aplicadas multas que podem alcançar valores consideráveis de ate R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

Outro aspecto interessante é o incentivo a colaboração com os órgãos de controle, por meio da celebração dos acordos de leniência que estimulam a cooperação em troca de isenção de algumas sanções, assim como redução do valor de eventual multa a ser aplicada.

O jurista Aury Lopes Jr. (2014) citado por Pollyana Dill (2012) destaca que este acordo é uma espécie de delação premiada – instituto do direito penal que reduz a pena do criminoso quando entrega seus comparsas e que se caracteriza por um compromisso com a transparência e a ética no setor público, no firme propósito de romper com o círculo vicioso da corrupção que ronda o serviço público.

É necessário ainda apontar quem são os sujeitos que possuem competência pra apurar a responsabilidade das pessoas jurídicas (os sujeitos ativos) e quem são os sujeitos passivos de responsabilização (sujeitos passivos), seja na esfera administrativa ou judicial.

Na esfera administrativa, cabe a autoridade máxima de cada órgão apurar a responsabilidade, sendo possível a delegação dessa competência, mas é vedada a subdelegação (Art.8 e 10, da Lei 12.846/13). Já na esfera judicial, é competente as Advocacias Públicas, ou órgãos de representação judicial, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito de suas atribuições, bem como o Ministério Público, que também é competente para ajuizar a demanda judicial (Art. 19, da Lei 12.846/13).

Já em relação ao sujeito passivo, que são aquelas pessoas jurídicas sujeitas a eventual responsabilidade, a Lei cita as sociedades empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, as fundações públicas e privadas, as associações de entidades ou de pessoas, e as sociedades estrangeiras.

Em continuidade, sabe-se que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente se praticarem atos lesivos a administração pública, passamos agora a analisar no que consiste esses atos lesivos.

A Lei Anticorrupção elenca apenas no art. 5° esse tema, vejamos:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ouestrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidospelo Brasil [...].

A Lei acrescenta ainda que constitui ato lesivo passível de responsabilização, dentre outros atos:

I – “prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada”;

II – “comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei” e “III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados”.

IV - No tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
[...]

V – “dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional”.

Quanto ao processo de responsabilização, na esfera administrativa, o art. 8° prevê a instauração do processo administrativo, mediante ofício ou provocação, sendo possível também a delegação dessa competência, uma única vez, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa – para o direito de resposta, a Lei prevê o prazo de 30 dias a partir da intimação da pessoa jurídica. Sendo que é possível a aplicação de sanções imediatas a pessoa jurídica mesmo que ainda não se tenha instaurado o processo administrativo.

A comissão possui um prazo de 180 (cento e oitenta) dias para concluir o processo administrativo a partir do momento que o instituir, sendo necessária ainda a apresentação de relatórios conclusivos que apontem a materialidade e autoria dos eventuais atos lesivos praticados pela pessoa jurídica. Além do mais, é possível concomitante ao processo administrativo, o ajuizamento da demanda judicial para apurar os atos lesivos, não se falando, em bis in idem.

3 Acordo de leniência: Instrumento que viabiliza a eficácia dos objetivos da Lei Anticorrupção.

Como já mencionado no capítulo anterior, o acordo de leniência é uma espécie de delação premiada – instituto do direito penal que reduz a pena do criminoso quando entrega seus comparsas e que se caracteriza por um compromisso com a transparência e a ética no setor público, no firme propósito de romper com o círculo vicioso da corrupção que ronda o serviço público.

É importante ressaltar que o acordo de leniência não se trata de “um passar a mão na cabeça dos infratores” por parte do Estado, todavia o acordo de leniência é um verdadeiro instrumento por excelência de viabilidade da Lei Anticorrupção, pois percebeu-se que diante da complexidade que envolve a Corrupção, muitas vezes as investigações mais perspicazes não conseguem trazer as provas necessárias para responsabilizar os envolvidos, que muitas vezes saem impunes.

A previsão de sanções potenciais graves não bastaria, porém, para produzir efeitos dissuasivos intensos. De fato, pouco adianta prever sanções exemplares se vige um clima de impunidade, não raro resultante da reconhecida incapacidade estatal de investigar e descobrir indícios de infrações complexas. É daí que se entende a inserção da leniência na Lei Anticorrupção. Sua função é dúplice (MARRARA, 2013, grifo nosso).

Assim, nota-se que a mera previsão de sanções mais graves não basta para produzir os efeitos pretendidos pela Lei, é necessário o uso dessa moeda de troca como incentivo a delação. Nesse sentido, Marrara (2013) acentua:

“Mas não é só isso. A leniência deflagra um efeito preventivo geral. Ao oferecer benefícios ao ‘infrator-amigo’, o Estado introduz um vírus de instabilidade nas relações entre potenciais infratores.”. O acordo é, então, trazido pela Lei Anticorrupção nos artigos 16 e 17, em termos quase que exatos aos postos no artigo 35-B da Lei n.º 10.149/2000, lei esta que instituiu pela primeira vez o acordo de leniência no Brasil. (MARRARA, 2013, grifo nosso).

Válido ressaltar ainda que a concessão desses acordos não é aleatória, devem-se observar alguns requisitos, que estão dispostos no art. 16, §1° da Lei Anticorrupção, que são eles: Primeiramente, “a pessoa jurídica deverá ser a primeira a manifestar o interesse em cooperar para a apuração do ilícito; deverá, também, cessar completamente o envolvimento na infração investigada a partir da data da celebração do acordo, bem como a participação na prática do ato lesivo deverá ser admitida e a cooperação com as investigações, plena e permanente; e, bem assim, deverá comparecer a todos os atos processuais, sempre que solicitada, às suas próprias expensas, até o encerramento”.

A competência para celebrar o acordo é da autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública, sendo necessária ainda a efetiva colaboração nas investigações e com o processo administrativo, de forma que, de fato, se prove a autoria e materialidade dos atos lesivos.

Desse modo, somente se preenchidos os requisitos e alcançado os resultados almejados é que poderá ser concedida a isenção de algumas sanções administrativas e com redução de até 2/3 de eventual aplicação de multa, bem como podem ser isentadas “publicação extraordinária da decisão condenatória e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos da Administração Pública direta e indireta”.

Corroborando o entendimento de que o acordo de leniência não visa proteger os infratores, a Lei assevera que mesmo se concedido o acordo e comprovado a autoria e materialidade do ato lesivo, isso não exime a pessoa jurídica de reparar integralmente os danos que causou. E caso descumpra o acordo, a pessoa jurídica fica impossibilitada de efetuar um novo acordo de leniência pelos próximos 3 (três) anos.

Ocorre que embora preveja esses benefícios, Pollyana Dill (2012) assevera que eles ainda não são tão vantajosos a ponto da pessoa jurídica admitir sua participação num dano ao patrimônio público e, portanto, ainda precisa ser revisto, até porque não há com a previsão do acordo na esfera administrativa, uma extinção de punibilidade, mas apenas uma redução na sanção de até dois terços, além de que, mesmo colaborando, a pessoa jurídica ainda pode ter sua personalidade jurídica compulsoriamente dissolvida.

Dill (2012) acrescenta ainda que outro impasse é que para a concessão do acordo de leniência, é necessário que a pessoa jurídica admita sua participação no dano, fato, que viola disposição constitucional que assevera que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

CONCLUSÃO

Percebe-se que devido as manifestações populares ocorridas no País em meados do ano de 2013, a Lei Anticorrupção, sancionada e publicada logo após as, surgiu como mais uma tentativa de combater a corrupção, já alastrada no âmbito da Administração Pública, até porque o seu projeto de lei já aguardava aprovação no Congresso desde fevereiro de 2010.

Neste artigo, o primeiro capítulo tratou de analisar a corrupção no Brasil, seu conceito, suas causas, consequências e formas que comumente se apresenta. E sem dúvidas, chega-se a conclusão que ela é uma inversão de valores e que está cada vez mais sendo interpretada como normal e rotineira na vida de milhares de brasileiros.

Num segundo momento, estudou-se as principais inovações da Lei n° 12.846/13 – Lei Anticorrupção, sobretudo quanto a responsabilização da pessoa jurídica, as multas aplicáveis, os sujeitos ativo e passivo, do processo administrativo e judicial, etc.

Por fim, tratou-se no terceiro capítulo, do acordo de leniência como instrumento que viabiliza a eficácia da Lei Anticorrupção, seu conceito, seus benefícios e defeitos e quais são os requisitos para que ele possa ser concedido ou suspenso.

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Acordo de leniência: instrumento que viabiliza a eficácia dos objetivos da Lei n° 12.846/13

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