RESUMO:Limites ao regulamento no Direito Brasileiro. Principia comentando a instituição do Poder Regulamentar na Constituição Federal. Analisa as formas de controle do Poder Regulamentar, bem como, suas principais características. Estuda a prática potencialmente nociva da delegação legislativa disfarçada, cada vez mais presente no âmbito nacional, alertando para as consequências dessa prática. Conclui com o entendimento de que é necessária a manutenção dos princípios que regem o Poder Regulamentar, principalmente no que tange ao da indelegabilidade, de modo a garantir a segurança jurídica.
Palavras-chave: Regulamento. Poder Regulamentar. Administração Pública. Direito Administrativo. Princípios.
LIMITS TO THE RULES IN THE BRAZILIAN LAW: Legislative delegation disguised
ABSTRACT:Limits to the rules in the Brazilian law. Starts commenting the institution of Statutory Power on Federal Constitution. Analyzes the Statutory Power’s forms of control, as well as, its main features. Studies the potentially harmfull practice of legislative delegation disguised, increasingly present at the national circuit. Warns of the consequences of this practice. Concludes with the consensus that it is necessary to maintain the principles governing the Statutory Power, especially the principle of “indelegabilidade”, in order to ensure legal certainty.
Keywords: Rules. Statutory Power. Public Administration. Administrative Right. Principles.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo doutrinário e jurisprudencial acerca dos limites ao regulamento no Direito brasileiro, adentrando sobre a delegação legislativa disfarçada, forma inconstitucional que, de maneira especial e abominável, está cada vez mais presente no país.
Precipuamente, tece comentários introdutórios acerca do Poder Regulamentar instituído no Texto Magno em seu art. 84, IV, elencando suas características principais, como a sua acessoriedade e dependência referentes à competência legislativa. Ressalta que essa competência privativa do Executivo é indelegável.
Busca-se uma análise teórica sobre as consequências que essa recente prática pode acarretar ao ordenamento jurídico do Brasil, elencando as exceções ao princípio da indelegabilidade expressas na Carta Magna. Procura-se estabelecer quais são as formas de controle da extensão do Poder Regulamentar trazidas pela Constituição, como forma de manter a sua estrutura e preservar, a priori, dois dos seus princípios basilares: o princípio da legalidade e o princípio da separação de poderes.
Por fim, alerta para as consequências trazidas ao ordenamento jurídico e aos administrados que a violação destes princípios tais quais insegurança jurídica, o abuso de poder, e restaria à imprecisão se permaneceria a “ocorrência da afirmação absoluta da preponderância da lei ou reconhecimento da supremacia do regulamento” [3].
2 BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DO REGULAMENTO
Sendo o Poder regulamentar o benefício confiado à Administração Pública de expedir atos gerais para dar complemento às leis e tornar possível sua efetiva aplicação. Sua circunscrição é somente de norma complementar à lei, por isso não pode, a Administração, alterá-la a ensejo de estar regulamentando-a. Se o cometer, estará efetivando abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Melo define o regulamento:
Ato geral e (em regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.
A Constituição de 1988 prevê, expressamente, a edição de regulamentos em seu art. 84, VI delimita, então, o sentido da competência regulamentar do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que compete ao Presidente da República, privativamente, expedir decreto e regulamentos para dar fiel execução às leis. Ressalta-se que essa competência não é passível de delegação (CF, art. 84, parágrafo único).
Na posição de princípio constitucional, a indelegabilidade é produto direto, de modo implícito, do princípio da separação de poderes (CF, art. 2º), o qual decorre a concepção de que se os três Poderes tivessem a possibilidade de delegar uns aos outros as atribuições que lhes são próprias, não assegurando ou estando no Texto Magno, destarte, a tripartição por ele apregoado.
Outrossim, os atos administrativos que regulamentam as leis não podem ultrapassar as questões nelas dispostas sobre direitos e obrigações dos administrados, pois isso é vetado em um dos postulados basilares de nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5°, II).
É pacifico o posicionamento doutrinário de que o regulamento não pode violar a lei, devido a sua inferioridade hierárquica em relação à lei. Entretanto há divergências quanto à instauração do propósito complementar concernentes a omissões legislativas por meio de regulamento. Nesse ínterim, retira-se das posições adotadas pela jurisprudência e da doutrina quatro orientações principais. Neste sentido, Marçal Justen filho explana:
A primeira corrente entende que, em determinadas situações, a ausência de disciplina legislativa pode ser suprida por meio de regulamento.
A segunda posição defende a possibilidade de dispositivo legal atribuir expressa competência ao Poder Executivo para disciplinar inovadoramente certos temas por meio de regulamento.
A terceira orientação admite que a sumariedade da disciplina constante de uma lei propicie ao Poder Executivo o suprimento por meio de um regulamento.
A quarta concepção afirma que o regulamento deve ser estritamente subordinado à lei, sem que se admita qualquer inovação ou acréscimo às normas contempladas por ela.
Existe inclinação do STF no sentido de que, em situações estabelecidas, será aceita a produção de atos administrativos normativos vinculados diretamente à Carta Magna, mesmo na ausência de uma lei.
3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O PODER REGULAMENTAR
Para desempenhar as atividades que lhe são cabidas, a Administração Pública dispõe de formas técnicas-administrativas espessas na disposição de atos infralegais, dentre os quais, frisa-se os unilaterais, gerais e normalmente abstratos, que detêm de par com a ocorrência de serem expedidos por órgão diverso do Legislativo, os quais se determina de regulamentos.
O poder regulamentar é de natureza derivada, pois somente é praticado a partir de lei existente. Já as leis, formam atos de natureza originária emanados diretamente da Constituição. Dessa forma, é à lei que é conferida a competência para ditar as condições de aquisição e restrição de direito. Ao regulamento somente poderá ser conferida a especificação delas e sendo verificado o cumprimento dos requisitos pré-indicados.
Dessa forma, a segurança jurídica trazida pelo princípio da legalidade, o qual assegura que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, perderia seu caráter de medida assecuratória constitucional se fosse conferida a outrem a função de disciplinar sobre as condições a serem estabelecidas, ficando, desse modo, seu valor condicionado às decisões infraconstitucionais.
E, em consequência disto, o administrado ficaria obrigado a fazer ou deixar de fazer algo momento em virtude de lei, momento de regulamento, ficando a mercê do arbítrio do Legislativo, ou seja, conforme a decisão do legislador ordinário. Porém, cumpre esclarecer, que tal hipótese não é admitida juridicamente, porque este estaria se justapondo ao constituinte e desobedecendo a hierarquia entre a Carta Magna e lei.
É relevante anotar o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello o qual dispõe que:
[...] conjugando-se o disposto no artigo citado (5º, II) com o estabelecido no art. 84, IV, que só prevê regulamentos para "fiel execução das leis", e com o próprio art. 37, que submete a Administração ao princípio da legalidade, resulta que vige, na esfera do Direito Público, um cânone basilar-oposto ao da autonomia da vontade, segundo o qual: o que, por lei, não está antecipadamente permitido à Administração, está, ipso facto, proibido, de tal sorte que a Administração, para agir, depende integralmente de uma anterior previsão legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar.
Outrossim, a aparelhagem constitucional formadora do princípio in voga atribui ao regulamento a característica de ato de estrita subordinação e, ainda, dependente da lei. Portanto, no ordenamento jurídico brasileiro só podem existir os regulamentos conhecidos como executivos.
4 PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E O PODER REGULAMENTAR
O legislador não pode, com exceção das hipóteses contidas expressamente na Constituição, e com fundamento principiológico clássico de separação de poderes, delegar aos órgãos administrativos seu poder de fazer as leis. Isto é, o Poder Regulamentar legítimo não deve disfarçar a atividade da função legislativa consequente da delegação inconstitucional advinda do Poder Legislativo.
Concernente a isso, Celso Antônio Bandeira de Melo enseja que:
Por isto, a lei que limitar-se a (pretender) transferir ao Executivo o poder de ditar, por si, as condições ou meios que permitem restringir um direito configura delegação disfarçada, inconstitucional. Deveras: as funções correspondentes a cada um dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) são, como regra, indelegáveis. Disto se ressalva, tão-só, a hipótese de “leis delegadas”- pela própria Constituição previstas no art. 59, IV, mas editáveis apenas em decorrência do procedimento legislativo regulado no art. 68 e segundo as condições e limites ali estabelecidos.
Destarte, o princípio constitucional da indelegabilidade decorre de forma direta do art. 2° da Constitucional Federal, o qual dispõe que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Atuando de forma a dar proteção aos administrados, pois qualquer dos Poderes não pode, como decorrência dele, se abster de sua função própria ou atuar de maneira complacente com o uso de atribuições suas, transferindo-as para Poder diverso, abalando o sistema de separação de Poderes.
5 DELEGAÇÃO LEGISLATIVA DISFARÇADA
Ao ser realizada fora do procedimento regular, a delegação é posta como disfarçada e inconstitucional, ocorrendo toda vez que a lei incumbir ao Executivo a criação das normas que configuram o direito ou que geram obrigação, dever, limitação ou restrinja à liberdade.
Assevera-se que tem legitimidade a fixação de obrigações derivadas ou subsidiárias nas quais ainda é descoberta a imposição de adequado comportamento gerida ao administrado. Formando, contudo, condição de regularidade de tais obrigações seu imprescindível ajustamento às matrizes legais.
Atualmente, com decorrência originária da França, o fenômeno da “deslegalização” vem ganhando aceitabilidade, pois advém da crescente complexidade presente nos exercícios técnicos da Administração, acarretando que a invenção da norma primária sai da propriedade da lei para a do ato regulamentar.
Apresentam-se como modelos desse modo específico de regulamento a formação das agências reguladoras, autarquias às quais o legislador acolheu a cultivo de normas técnicas condizentes aos seus fins institucionais. A despeito das divergências doutrinárias, a jurisprudência também não é uníssona a respeito da legitimidade da atuação normativa das agências, conforme se verifica no âmbito do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668-DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1949-04[4]:
Na ADIN nº 1668-DF, ao apreciar a alegação de inconstitucionalidade de normas contidas na Lei nº 9.472, de 16/07/1997, o STF deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para:
"(...) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves".
Contudo, o STF, ao apreciar Medida Cautelar em sede da ADIN nº 1949-019, proposta pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, sob a alegação de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Estadual nº 10.931/97, a qual criou AGERG - Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul, reconheceu o caráter de autonomia da agência reguladora quanto a determinadas questões jurídicas e políticas.
Não obstante, não pode existir delegação “disfarçada” de competência legal ao regulamento, pois a própria Constituição Federal prevê nitidamente os casos de delegação legislativa (art.68 da CF/88), o que aconteceria quando a lei conferisse ao regulamento a definição, por conta própria, das condições ou requisitos necessários ao surgimento do direito material ou da obrigação, dever ou restrição.
No entanto, mesmo havendo proteção constitucional ao interesse do administrado, a ameaça das delegações disfarçadas se faz muito presente no Brasil. Antagônico a ele advertiu Pontes de Miranda, ao asseverar:
Se o Poder Legislativo deixa ao Poder Executivo fazer lei, delega; o poder regulamentar é o que se exerce sem criação de regras jurídicas que alterem as existentes e sem alteração da própria lei regulamentada. [...] Nem o Poder Executivo pode alterar regras jurídicas constantes em lei, a pretexto de editas decretos para a sua fiel execução, ou regulamentos concernentes a elas, nem tal atribuição pode provir de permissão ou imposição legal de alterar regras legais, ou estendê-las, ou limitá-las.
Com o escopo de limitar essa forma indevida de extensão do poder regulamentar, o art. 49 da Carta Magna dispõe em seu inciso V ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa.
Ademais, da mesma forma que admite a existência de inúmeros os abusos cometidos pelas leis inconstitucionais, que abriram um leque pelo qual tem legislado por via de regulamentos, encontrando guarita em disposições nulas, o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias também representa a demonstração de que não é desejada reincidência desses atos, definindo expressamente que:
Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional.
De acordo com o disposto na Lei 8.392/91, esse prazo permanece prorrogado até que lei complementar venha regulamentar o art. 192 da Constituição. Trata-se da competência do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil para emitirem regras referentes ao sistema financeiro nacional. Assim sendo, essas entidades administrativas podem expedir normas obrigatórias para todas as instituições financeiras.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sendo o regulamento adjudicado por meio de decreto, com natureza jurídica concernente a de ato administrativo infralegal, com caráter subsidiário e dependente da lei, concorre para a nulidade se figura ultra e extra legem, necessitando que possua previamente a lei regulamentada.
É sabido que o Poder Regulamentar sofre limitações específicas e genéricas, cabendo explicitar a distinção realizada por Anna Cândida da Cunha Ferraz a qual dispõe que os limites específicos teriam conteúdo material no sentido de que os regulamentos não podem violar os parâmetros fixados pela lei regulamentada, sob pena de vício de ilegalidade; enquanto os limites gerais reporta-se-iam à própria teoria da separação dos poderes, reduzindo-se, destarte, à matéria formal relacionada à própria base ou fonte (constitucional) da atividade do poder, determinando, sua violação, um vício de inconstitucionalidade.
Destarte, em razão da força normativa dos artigos 5º,II, 37 e 84, IV da Constituição Federal, delegação legislativa disfarçada não se respalda constitucionalmente, não podendo uma norma infralegal inovar (ou segundo ensinamento de Marçal Justen Filho, há uma possibilidade de inovação trazida pelo regulamento, porém somente em face das disposições legais) criando no sistema positivo qualquer regra geradora de direito e obrigação que não tenham sido previstas previamente na lei.
Verificou-se que fora das hipóteses constitucionais previstas, qualquer delegação de poder regulamentar pelo Presidente da República ou mesmo por lei seria inconstitucional, pois violaria aos princípios da legalidade e da separação de poderes e a especialidade constitucional da matéria, que conferiu tal emprego em caráter privativo ao Chefe do Executivo.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. DF: Senado Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 29 out. 2014.
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes. São Paulo: RT, 1994.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Malheiros, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 6 ed. Ver, atual. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010.
PONTES, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969. 2. ed. São Paulo: RT,1970.
Notas
[3] Segundo anota Marçal Justen Filho, a primeira hipótese conduzirá à inutilidade do regulamento e a segunda derivará redução da eficácia da separação dos Poderes. Neste ínterim, explicita que não há possibilidade de retirar, nem da Carta Magna nem dos conceitos da lei, de regulamento ou norma jurídica, uma resposta que permita uma afirmação convicta a distinção entre os campos reservados à lei e ao regulamento.
[4] Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz (2013), relator, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005006-02.2011.404.7005/PR
