1. Conduta vedada e sujeito ativo
Dispõe a Lei 9.504/97:
Art. 77. É proibido aos candidatos a cargos do Poder Executivo participar, nos três meses que precedem o pleito, de inaugurações de obras públicas.
Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro.
A restrição consta dentre as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais. É objetiva e atinge exclusivamente os candidatos aos cargos do Poder Executivo, inclusive Vices, tanto da situação como da oposição. Se o titular do Executivo não estiver em campanha à reeleição, não haverá restrição quanto aos atos de inauguração. Porém, eventuais excessos poderão caracterizar abuso de poder político, nos termos do artigo 22 da Lei Complementar Nº 64, de 18 de maio de 1990.
A partir do texto normativo, não olvide o intérprete da possibilidade dos candidatos proporcionais de comparecer ao mencionado evento imbuídos dos idênticos propósitos vedados aos majoritários: a proibição é de participação dos candidatos majoritários e não da realização das inaugurações. Neste sentido, além do dispositivo da Lei 9.504/97, a vedação constou expressamente nas Resoluções TSE Nºs 20.106/98 (art. 35), 20.562/00 (art. 41), 20.988/02 (art. 40) e 21.610/04 (art. 47). (1)
2. Prazo
A contagem de prazo para este tipo de infração é feita mês a mês, independentemente do número de dias que formam cada um daqueles. Iniciado o prazo num determinado dia, vence em igual dia do mês seguinte, de tal forma que o prazo de três meses que anteceder, v.g., o pleito municipal de 2004, se insere entre 3 de julho e 3 de outubro do ano eleitoral, não correspondendo ao período de noventa dias do calendário estabelecido pela Lei Nº 810/49.
3. Bem jurídico tutelado
Trata-se de vedação que mesmo preterindo a melhor técnica redacional, visa prestigiar e sobretudo proteger o princípio da impessoalidade ao impedir, conforme ressalta a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, que eventos patrocinados pelos cofres públicos sejam desvirtuados e utilizados em prol de campanhas personalizadas (menções elogiosas, presenças eleitorais, personalismos, etc).
O dispositivo ainda merece análise pormenorizada diante da possibilidade de reeleição dos titulares do Executivo (EC Nº 16/97) sem exigência de afastamento do cargo, conforme assentou a ADIN 1.805-DF ao ratificar as Resoluções Nºs 19.952 (2), 19.953, 19.954 e 19.955 do TSE, relatadas pelo Ministro José Néri da Silveira naquela Corte.
Em que pesem as críticas endereçadas à norma, razoável admitir que a intenção do legislador foi divisar as condutas entre o exercício regular do cargo daquelas de campanha eleitoral ilícita (punível). Nesta seara, calha recordar que o caput do artigo 37 da Constituição Federal arrola os Princípios que norteiam a Administração Pública em toda a sua atividade:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
Aludidos princípios abrangem todos os Poderes, vinculando seus agentes em qualquer instância. Sobre eles, em vista da importância que ostentam, oportuno transcrever a clássica lição de Geraldo Ataliba em seu festejado "República e Constituição":
"Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; tem que ser prestigiados até as últimas conseqüências".
Carmem Lúcia Antunes da Rocha refere a necessidade de "ausência de marcas pessoais e particulares correspondentes ao administrador que, em determinado momento, esteja no exercício da atividade administrativa, tornando-a, assim, afeiçoada ao seu modelo, pensamento ou vontade". (3)
A gravidade da violação de um princípio a partir de condutas eleitorais pode ser resumida a partir do magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello quando sustenta:"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo um sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" (4).
Escólio de Hely Lopes Meirelles em tópico que enfatiza o antes mencionado como decorrência do "clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal" (5), se insere às inteiras no polêmico dispositivo da Lei Eleitoral que é o artigo 77.
Há, contudo, quem sustente que a norma do artigo 77 da LE é inócua. Pedro Henrique Távora Niess, transcrevendo comentário de Torquato Jardim, destaca:
"Primeiro, o candidato à reeleição poderá participar das inaugurações antes do início do prazo da proibição, tirando da festa a repercussão que desejar; segundo, poderá referir-se às obras durante a propaganda eleitoral gratuita; terceiro, as pessoas que inaugurarem as obras poderão ter com o candidato identidade notória; e "quarto, e muito mais importante, é que nada explicitamente proíbe que as imagens das obras, inauguradas ou por concluir, sejam exibidas na televisão no horário da propaganda gratuita". (6)
Luiz Ismaelino Valente, ao pugnar pela ampliação do lapso de tempo restringido pelo artigo 77, enfatiza o efeito meramente retórico do dispositivo:
"O preceito é inoperante para coibir a exploração político-eleitoral de inaugurações de obras públicas. Se o intuito moralizador do legislador fosse sincero, o dispositivo trataria de proibir toda e qualquer inauguração festiva em obras públicas em ano de eleições, ou, pelo menos, nos seis meses anteriores ao pleito. Não que as obras públicas não possam ser inauguradas, mas a inauguração não tem porque ser festiva ou transformada em autêntico comício". (7)
Considerando que o sistema normativo deve ser interpretado integralmente de modo a evitar incongruências, postulado decorrente está que a publicidade dos atos institucionais encontra limite no §1º do artigo 37 da Constituição. Assim, se aquela não ostentar fins de informação, educação e orientação social, estará incidindo em vício de caráter objetivo. É, portanto, vedado aos administradores, a utilização da publicidade institucional, quiçá a decorrente da inauguração de uma obra pública, para auto-promoção ou personalização de atos administrativos.
Ainda nesta linha, o próprio relatório do Projeto de Lei Nº 2.695, da Câmara dos Deputados, que resultou na Lei 9.504/97, menciona que nesta, "a repressão ao uso da máquina administrativa em benefício de candidato é tratada de forma ainda tímida".(8)
4. Doutrina
A interpretação doutrinária do tema aponta pela existência de três correntes: a dos que entendem possível a presença de candidatos em inaugurações públicas desde que adotadas algumas providências, a dos que concluem pela rigorosa impossibilidade da participação e aquela que mitiga o rigorismo da normatização em vista de sua discutível constitucionalidade.
Hélio Miranda, considerando a intensidade punitiva nos casos de desrespeito, destaca que "participação é estar integrado na mesa de autoridades, é o uso da palavra, é o agradecimento a homenagens e a própria entrega do bem à comunidade. A simples presença na platéia não constitui participação".(9)
Pedro Henrique Távora Niess adota compreensão semelhante: "É claro que o candidato não poderá ser impedido de comparecer ao evento, como qualquer do povo, dele não devendo tomar parte em condição que lhe dê destaque". O eleitoralista conclui asseverando que "como mero assistente, juntamente com os demais, a comparência não desequilibra a luta pela preferência do eleitor, porque permitida a todos indistintamente, inclusive, portanto, aos demais aspirantes ao mesmo cargo".(10)
Em sentido diverso, do segundo grupo de autores, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento adverte: "A Participação proibida é a que significa presença física no local da inauguração. Seja presença que a organização faça destaque, chamando a atenção para a presença, seja a presença mesmo sem destaque, mas estando simplesmente no local das inaugurações – é participação proibida". (11)
Adriano Soares da Costa aduz que "Os candidatos a cargos do Poder Executivo, independentemente de concorrerem ou não à reeleição, não podem participar de inaugurações de obras públicas realizadas nos três meses que precedem o pleito". (12)
A terceira e mais recente corrente interpretativa, delineada por João Affonso da Câmara Canto e Lieverson Luiz Perin, aborda a norma eleitoral sob o ângulo do seu verbo nuclear:
"Novamente a Lei Eleitoral vem se intrometer na esfera administrativa do Município, fazendo com que inaugurações de obras, que em última análise vem para o bem da população, sofram alterações com relação a sua data, procurando a presença de seus idealizadores.
Os Tribunais Eleitorais ainda estão discutindo a interpretação do termo "participar". Alguns julgadores eleitorais entendem que a simples presença do prefeito e do vice-prefeito municipal, por si só, afronta a Lei Eleitoral, na medida que, em se tratando de personalidades municipais, não há como deixar de centralizar nessas figuras o evento da inauguração.
Contudo, outros Juízes Eleitorais, mais prudentes, consideram que a participação tem que ser efetiva, através de discurso e distribuição de propaganda". (13)
5. Aspectos jurisprudenciais
A jurisprudência do artigo 77 da Lei 9.504/97 é díspar. Algumas Cortes Regionais, mediante decomposição analítica, distinguem a presença do Chefe do Poder Executivo daquela que seria do candidato às multicitadas participações. A tanto, admitem considerar o ânimo de implementar ou não propaganda naquelas ocasiões.
Neste termos, já decidiu o Tribunal Regional Eleitoral do Estado da Bahia:
ELEITORAL. RECURSO. IMPROCEDÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. INAUGURAÇÃO DE SERVIÃO DE TRANSPORTE ESCOLAR GRATUITO. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL EM DETRIMENTO DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADE ENTRE OS CANDIDATOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONOTAÇÃO ELEITOREIRA. FATO CONSIDERADO ATINENTE AO MUNUS DO ALCAIDE. NAO CARACTERIZAÇÃO DE CORRUPÇÃO OU ABUSO DE PODER ECONÔMICO. IMPROVIMENTO DO APELO. (14)
O Tribunal Regional Eleitoral paranaense tem aresto que analisou a conduta sob o ângulo da ausência de potencialidade:
ABUSO DE PODER DE AUTORIDADE. LEI COMPLEMENTAR N° 64/90.
(...)
Discurso de Prefeito Municipal, favorecendo candidaturas por ele apoiadas, proferido perante platéia restrita, em solenidade de inauguração de curso de informática de estabelecimento de ensino público.
Indemonstrada a potencialidade da alegada conduta abusiva quanto ao comprometimento da legitimidade do pleito, não se caracteriza o abuso previsto na Lei de Inelegibilidades. Representação improcedente.
A leitura do acórdão revela que a Corte não reconheceu o fato como abusivo ao interpretar que mesmo tendo ocorrido no período vedado, o fato não teve o condão de afetar a desigualdade do pleito. (15)
O posicionamento primitivo do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul era no esteio das antes mencionadas, conforme o julgado a seguir transcrito e que posteriormente foi reformado pelo TSE:
Recurso. Representação. Investigação judicial eleitoral. Participação de Prefeito candidato à reeleição em inauguração de obra pública. Alegada infringência ao art. 77 da Lei nº 9.504/97.
Lícita a presença do representado como mero espectador da solenidade. Ausência, na prova carreada aos autos, de elementos suficientes a demonstrar a adoção de atitudes tendentes a beneficiar o recorrido enquanto candidato.
Provimento negado.
Do TRE/PR, interessante julgado ressaltou que "A proibição contida no art. 77, da lei 9504/97, dirige-se à presença física do candidato a cargo do Poder Executivo, não à subscrição, por ele, de convite para o ato inaugural" (16), tendo o TRE/SP decidido em idêntico sentido no acórdão Nº 137.736. (17)
Uniformizando a interpretação da Lei Nº 9.504/97, o Tribunal Superior Eleitoral assentou:
Representação. Prefeito. Candidato à reeleição. Participação. Inauguração. Guarnição do Corpo de Bombeiros. Art. 77 da Lei n° 9.504/97. Conduta vedada.
1. A proibição de participação de candidatos a cargos do Poder Executivo em inaugurações de obras públicas tem por fim impedir que eventos patrocinados pelos cofres públicos sejam desvirtuados e utilizados em prol das campanhas eleitorais.
2. É irrelevante, para a caracterização da conduta, se o candidato compareceu como mero espectador ou se teve posição de destaque na solenidade.
Recurso conhecido e provido. (18)
O decisum destaca a irrelevância de se saber se o candidato compareceu como mero espectador ou se teve posição de destaque no ato de inauguração; se permaneceu misturado ao povo ou em área reservada às autoridades; se fez uso da palavra à solenidade ou se foi elogiado nos discursos.
Posteriormente, no julgamento do Recurso Especial Eleitoral Nº 19.743/SP, a Corte Superior Eleitoral reiterou o entendimento:
Representação - Participação em inauguração de obra pública - Art. 77 da Lei nº 9.504/97.
1. A mera presença de candidato a cargo do Poder Executivo na inauguração de escola atrai a aplicação do art. 77 da Lei nº 9.504/97, sendo irrelevante não ter realizado explicitamente atos de campanha.
2. Recurso conhecido e provido. (19)
Muito embora o tema seja polêmico, no voto do relator consta a seguinte passagem: "A vedação trazida pelo art. 77 da Lei nº 9.504/97 é total, sendo irrelevante o fato de ter o candidato comparecido ao evento como mero espectador ou se teve posição de destaque na solenidade.(...) Não vejo, portanto, como acatar o argumento de que a norma proíbe apenas a participação destacada do candidato nas inaugurações e não a mera presença (...)".
A intervenção do Ministro Peçanha Martins ao mencionado julgamento salienta a unicidade da conduta vedada pelo artigo em comento: "Não há participação sem presença. A presença já é uma participação. São coisas que estão absolutamente imbricadas. Ainda que seja um dispositivo duro, não há como deixar de aplicá-lo".(20)
Este trecho da decisão se põe de acordo exatamente aquilo que Rui Barbosa, citando o jurista americano Campbell Black, aponta como elemento implícito das leis ordinárias:
"Em qualquer lei, por mais circunstanciativos que sejam os seus termos, considerável é sempre, debaixo da matéria explícita, a matéria não expressa, que se lhe tem de subentender por ilação. ´Cada lei`, dizem os mestres americanos,`cada lei que se supõe conter implicitamente, quando não o contém nas suas formais palavras, todas as disposições, que necessária sejam, para dar realidade ao seu propósito e objeto, ou para dar-lhes efetividade`". (21)
Diante do colacionado, inquestionável que o posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral é contundente e uniforme ao fixar, em sede condenatória, a mera presença do candidato.
Ao desconsiderar variáveis como potencialidade e nexo causal, o TSE interpretou o artigo 77 da LE sem atenuar seu rigorismo literal. Entretanto, a Corte ressalvou que "O candidato a cargo do Poder Executivo que visita obra já inaugurada não ofende a proibição contida no artigo 77 da Lei 9.504, de 1997". (22)
6. Punibilidade
O parágrafo único do artigo 77 dispõe: "A inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro". Assim, embora a vedação esteja inserida dentre as Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais, não há pena outra a se impor ao infrator senão a cassação do registro, conforme os EDclREspe Nºs 19.404/RS, DJ 31.05.2002, e 19.743/SP, DJ 28.02.2003, ambos da relatoria do Ministro Fernando Neves.
Merece reflexão, contudo, a possibilidade da mesma decisão da representação do artigo 96 da LE desempenhar o requisito de prova pré-constituída para, em sede de Investigação Judicial Eleitoral (IJE) com fulcro no artigo 22 da LC 64/90, ser apreciada a prática de ato tendente a afetar a igualdade do pleito eleitoral. Tal instrumento processual poderá viabilizar a propositura de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) ou de Recurso Contra a Diplomação para atacar o mandato obtido.
Neste sentido, ao julgar o Recurso Nº 146.651, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo entendeu que a violação da norma caracteriza abuso do poder de autoridade e enseja a perda do diploma:
Recurso contra expedição de diploma. Art. 262, inciso IV, do Código Eleitoral. Representação art. 77 da Lei 9.504/97. Registro cassado. Uso da máquina e de recursos públicos com interferência no resultado, interferência inclusive ínsita ou presumida na conduta vedada, e ocorrente. Presença indevida em inauguração. Ato que implica na cassação da diplomação. Processo Eleitoral. Conjunto de atos encadeados e dependentes, entre si. Decisão proferida e restabelecida prolatada entre a eleição e a diplomação por motivo pretérito. Recurso provido.(23)
7. Síntese das conclusões
A conduta é vedada apenas aos candidatos a cargos do Poder Executivo, inclusive os Vices. Não há proibição de que se realizem inaugurações. O receio dos intérpretes reside no item da reeleição. A contagem do prazo de vedação despreza os dias e recai em meses. O bem jurídico tutelado é o princípio constitucional da impessoalidade, vez que as obras e coisas públicas pertencem à comunidade, não devendo ser identificadas por candidaturas. A doutrina, pelos juristas do Direito Eleitoral pátrio, se apresenta nitidamente fracionada, tanto quanto a jurisprudência de alguns Tribunais Regionais. O TSE, contudo, definiu a questão entendendo que "A mera presença de candidato a cargo do Poder Executivo na inauguração (...) atrai a aplicação do art. 77 da Lei nº 9.504/97" (RESPE Nº 19.743/SP).
NOTAS
1
Mencionadas Instruções, na forma dos artigos 105 da Lei 9.504/97 e 23, IX, do Código Eleitoral, regulamentaram os pleitos dos anos de 1998, 2000, 2002 e 2004, respectivamente.2
Trecho conclusivo do Parecer da Procuradoria-Geral Eleitoral Nº 21.023 nesta Consulta (327/DF): "(...) tendo em vista a reelegibilidade introduzida pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997, é inaplicável ao novo direito político de candidatura a reeleição, prazos de desincompatibilização previstos na Lei Complementar nº 64, de 1990".3
Princípios Constitucionais da Administração Pública, Del Rey, Belo Horizonte, MG, 1994, p. 147.4
Elementos de Direito Administrativo, Ed. RT, São Paulo, SP, p. 230.5
Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 85-6.6
Condutas vedadas em campanhas eleitorais, EDIPRO, Bauru, SP, p. 76.7
Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais, Ministério Público do Estado do Pará, 1998, pp. 51.8
Câmara dos Deputados, Brasília, DF, Relatório de 9 de julho de 1997, Dep. Carlos Apolinário, Rel., p.3.9
A Lei de Inelegibilidade e a Nova Lei Eleitoral ao Alcance de Todos, Juruá Editora, Curitiba, PR, p. 133.10
Op. Citada, p. 77.11
Comentários à Nova Lei Eleitoral, Síntese, Porto Alegre, RS, p. 171.12
Instituições de Direito Eleitoral, Del Rey, 3ª ed., Belo Horizonte, MG, p. 534.13
Direito Eleitoral nas Eleições Municipais, Editora Imprensa Livre, 1ª ed., 2004, Porto Alegre, RS, pp. 96-7.14
Ilhéus – Diário do Poder Judiciário da Bahia (DPJBA) – Tomo 2 – Data 14.03.2001 – p. 29.15
A gênese desta conclusão em muito se assemelha ao que decidiu o TSE na Representação 14.811/DF, j. 20.10.1994, conforme trecho do voto do Min. Flaquer Scartezzini: "A simples prova da prática de atos administrativos, pelas autoridades do Poder Executivo, cujo vício consistiria, simplesmente, em terem sido praticados em período eleitoral, não demonstra qualquer reflexo favorável à candidatura dita situacionista".16
TRE/PR – Acórdão Nº 24.931 – DJ 30.03.2001 – v.u.17
REC 16.546 – PSESS 03.10.2000 – v.u.18
RESPE 19.404/RS – Rel. Min. Fernando Neves – DJ 01.02.2002 – p. 249.19
Rel. Min. Fernando Neves – DJ 13.12.2002 – p. 212.20
O voto do Ministro Carlos Veloso no julgamento do RESPE 19.743/SP é nesta mesma linha: "Apenas a presença é suficiente para caracterizar o uso da máquina administrativa em favor do candidato. Penso que a Justiça Eleitoral, nesses casos, estará atendendo aos anseios da sociedade que teme o uso da máquina em favor do candidato à reeleição, com tratos mortais no princípio da igualdade que a Constituição consagra, princípio inerente ao regime democrático e à forma de governo que adotamos, a República".21
Competência do Supremo Tribunal Federal nas apelações de sentenças arbitrais, 1917, p. 35-7.22
RJTSE 10(3)49.23
TRE/SP – REC Nº 18.163 – DJ 14.08.2003 – v.u. No recente Agravo de Instrumento Nº 4.511/SP, DJ 11.06.2004, Rel. Min. Fernando Neves, o TSE manteve a decisão regional.