Execução penal e ressocialização do preso

Resumo: Este trabalho irá perceber se a pena está cumprindo a sua função social ou não, se a ressocialização daquele que está em cárcere pela prática de um delito de fato ocorre no Brasil. Será tratado o surgimento da pena e de como esta evoluiu na sociedade. Antigamente a pena era tida como uma forma de castigo àquele sujeito que cometeu um delito tinha um valor muito grande e era extremamente ligada a visão religiosa. A pena era aplicada ao corpo, a punições de castigos corporais.Será discutido também sobre os princípios que são aplicáveis as penas, estes dão um norte ao aplicador da lei no processo de individualização das penas, levando sempre em consideração o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio este basilar em todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: pena; sistema; prisional; ressocialização; preso.

Sumário: Introdução; das penas; sistema prisional; ressocialização; considerações finais.

Introdução

Em uma época em que o moderno e o novo são desejados, e em meio a diversas tentativas de plagiar os acertos das sociedade mais desenvolvidas, não podemos ser omissos e esquecermos os fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito em especial o principio da dignidade da pessoa humana e o direito de ser cidadão assegurados pela Constituição Federal de 1988.

O direito de punir cabe somente ao Estado, pois consiste em instrumento natural capaz de combater à criminalidade, passando a pena a ter um caráter repressivo e do Estado surge o objetivo e do Estado surge o objetivo de reeducação e ressocialização do infrator. Dentro deste contexto surgiu a preocupação em abordamos a Ressocialização do Preso: Conflito entre a Lei e a Realidade Social como tema de nossa monografia. Íngreme é a Execução da Pena, mas não deixa de ser um idílico prazer expor algumas mazelas reais deste sistema prisional, suas imperfeições e suas aspirações por mudanças.

É através da percepção de que os presos são minorias altamente degradas e precisar ser ouvido e assistidos, pois são seres humanos como qualquer outro e poder até tornar-se úteis novamente para a sociedade, bastando para isto, na maioria das vezes, uma pequena chance. Porque não dá-la? Eis o que buscamos demonstrar essencialmente neste trabalho.

Atentando para importância do princípio constitucional da igualdade sobre a necessidade de "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades."

A Constituição Federal Brasileira atual proíbe o tratamento desumano ou degradante (Art. 5º, III). No entanto, é preciso lembrar que os interesses acolhidos no sistema constitucional podem dar margem à proteção das minorias, como é o caso da tutela da integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIX).

É dessa forma que podemos justificar a concessão pelo legislador de que certas peculiaridades aos indivíduo incriminado e afastado do convívio normal, em busca de uma sociedade justa e solidária, que tem como fundamento o princípio da isonomia.

No Brasil, o caráter ressocializador elencando no Art. 10. da Lei de Execução Penal – LEP – está longe de ser cumprido, a não ser com poucas exceções. Nossas casas de detenções são arcaicas que nem de longe atendem aos pré-requisito mor da pena de prisão estipulada pelo cientista jurídicos e sociais, que é o de patrocinar um ressocialização do preso. Visualizando ao “pé-da-terra” esta palavra formosa, temos que, ressocializar é trazer de volta à sociedade o indivíduo, integrar aquele afastado do convívio normal por ter praticado uma ação acintosa, repugnantemente, reprovável pela sociedade.

Seria, portanto, no presídio, o local onde criminoso se isolaria, num primeiro momento da pena, do restante do corpo comunitário, como maneira de refletir sobre o ato ilícito que cometera. A clausura também funcionaria como inibidora de práticas delituosas futuras, por parte de outros agentes ou, até mesmo, de suposta reincidência do então detento.

Contudo, não seria a função primordial do isolamento prisional o de tornar o preso um ser destroncado da sociedade. Deveria, aos poucos, ser posto de volta ao convívio da sociedade de que fora arrancado, quando da prática criminosa. Durante este período em que permanecesse preso sob custódia do Estado, caberá ao Estado zelar pela integridade física e moral do tutelado.

Só que esta menção e mais um dos ufanismo de nossa sociedade que afastam o Brasil da realidade ou da prática. Porém, não deixa de ser impossível, sabemos que são 200 mil detentos carentes neste País de dimensões continentais, segundo as informações pelos meios de comunicações demonstram que o Estado é o principal culpado pela entrada ao submundo do crime daqueles que estão agora nas prisões. O Estado produz o bandido, prende-o, solta-o, prende novamente e fica-se neste ciclo vicioso.

Com isso, não é nossa intenção esgotar esse estudo tão complexo e ao mesmo tempo apaixonante, solucionado os problemas que podem ser trazidos à tona quanto se trata de resolver as desigualdades sociais. Esperamos, bem assim, através de nossas pesquisa, informar e apresentar sugestões significativas e levar um maior reflexão aos legisladores, governantes e a sociedade de modo geral, contribuindo para valer o princípio constitucional da igualdade, por meio da reinserção do ex-condenado ao seio da sociedade.

2. DAS PENAS

2.1. A origem e evolução das penas

Em princípios do século XIX, o grande espetáculo da punição física desaparece e exclui-se o castigo e a dor, evoluindo para a época da sobriedade punitiva, na qual é possível afirmar que o desaparecimento dos suplícios foi um objetivo mais ou menos alcançado, visto que era preciso punir de outro modo.

A criminalidade de sangue, que são de um modo geral as agressões físicas, crimes violentos, crimes de sangue, foi dando lugar para a criminalidade de fraude, que são os crimes contra o patrimônio, a vigarice, o roubo, que faz parte de todo um mecanismo complexo, onde aparecem o desenvolvimento da produção, o aumento das riquezas, uma valorização jurídica e moral das relações de propriedade, métodos de vigilância mais rigorosos, um policiamento mais estreito da população, técnicas mais bem ajustadas de descoberta, de captura, de informação: o deslocamento das praticas ilegais é correlato de uma extensão e de um afinamento das práticas punitivas. De acordo com um processo circular quando se eleva o patamar para os crimes violentos, também aumenta a intolerância nos crimes econômicos.

Durante todo o século XVIII, dentro e fora do sistema judiciário, na prática penal cotidiana como na crítica das instituições, vemos formar-se uma nova estratégia para o exercício do poder de castigar. E a reforma propriamente dita,tal como ela se formula nas teorias de direito ou o que se esquematiza nos projetos, é a retomada política ou filosófica dessa estratégia, com seus objetivos primeiros: fazer da punição e da repressão das ilegalidades uma função regular, coextensiva à sociedade; não punir menos, mas punir melhor; punir talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo social.(FOUCAULT, 1987, p.70).

Durante todo o século XVIII, dentro e fora do sistema judiciário, na prática penal, vemos formar uma nova estratégia para o exercício do poder de castigar, e essa reforma propriamente dita é a retomada política e filosófica dessa estratégia, com o objetivo de fazer da punição e da repressão das ilegalidades uma função regular; não punir menos, mas sim punir melhor, é preciso que as infrações sejam bem definidas e punidas com segurança.

Concede-se, em geral aos magistrados o direito de prender, de modo discricionário, os cidadãos, de vedar a liberdade, e consequentemente de deixar em liberdade os protegidos, apesar de evidencias do delito. Ainda que a prisão seja diferente de outras penalidades, pois deve preceder da declaração jurídica, não perde o caráter essencial de que apenas a lei cabe indicar a possibilidade de empregá-la.

A prisão não deveria deixar qualquer falha de dano sobre o acusado cuja inocência seja reconhecida. Entres os romanos, quando posteriormente reconhecidos inocentes eram recebidos com o amor do povo os primeiros cargos do Estado. Por que razão, nos dias atuais, é tão diversa a sorte de um inocente preso? A resposta está no fato do sistema atual da jurisprudência criminal está baseado na ideia da força e do poder, em vez da justiça. O costume e leis estão muito distantes das luzes dos povos, ainda tem-se a dominação pelos preconceitos bárbaros que foi recebido como herança dos antepassados.

Quando as leis são exatas e claras, o dever do juiz fica limitado a constatação do fato, é suficiente o simples bom senso. Lei sábia e de efeitos felizes é aquela que prescreve que cada igual seja julgado por seus iguais. Quando o acusado e o ofendido estão em condições desiguais deve haver um equilíbrio a fim de contrapesar desse modo os interesses pessoais e prevaleça a lei.

Os privilégios da sociedade devem ser distribuídos igualmente entre todos os seus membros, somente com boas leis é que se pode impedir essas desigualdades e abusos.

Pelo o que se observa na história, constata-se que as leis que deveriam constituir convenções estabelecidas livremente entre homens livres, foram quase sempre fruto do momento e nunca obra de um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido orientar todas as ações da sociedade com esta finalidade única: todo o bem-estar possível para a maioria. Feliz a nação que não teve que esperar a revolução lenta para trazer mudanças.

Qual a origem das penas, e em que se funda o direito de punir? Quais as punições que se devem aplicar aos diferentes crimes? A pena de morte será verdadeiramente útil, necessária, imprescindível para a segurança e a estabilidade social? Serão justos os tormentos e as torturas? Levarão ao fim proposto pelas leis? Quais são os meios mais apropriados para prevenir os delitos? As mesmas penas serão igualmente úteis em todas as épocas? Qual a influencia que exerce sobre os costumes?

A moral e a política não pode oferecer à sociedade nenhuma vantagem durável, se não estiver baseada em sentimentos indeléveis do coração do homem. Qualquer lei que não estiver nessa base achará sempre uma resistência que a constrangerá em ceder. Desse modo, a menor força, aplicada continuadamente, destrói por fim um corpo de aparência sólida, pois lhe imprimiu um movimento violento. (BECCARIA, 1764, p.18).

Qualquer lei que não estiver fundada em sentimentos indeléveis do coração do homem sempre terá uma resistência que a constrangerá em ceder, pois no coração humano está o direito de punir.

Somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da sua liberdade, e a reunião de todas essas parcelas constitui o fundamento do direito de punir, todo exercício de poder que não for compatível com este fundamento constitui a não justiça.

A primeira consequência que se pode tirar disso é que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito, e que o direito de estabelecer essas penas não pode passar da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade. A segunda consequência é que o soberano apenas pode fazer leis gerais, as quais todos devem obediência, é competência, do magistrado julgar quem violou tais leis.

Como afirma Beccaria (1764, p.22), ”cada homem tem a sua maneira de ver, e o mesmo homem, em épocas distintas vê diversamente os mesmos objetos.”. Vê-se desse modo, a sorte de um cidadão mudar dependendo do olhar de cada juiz.

Com leis penais cumpridas á letra, qualquer cidadão pode calcular exatamente as consequências de uma ação reprovável, e isso é útil, pois esse conhecimento poderá desvia-lo do crime. Enquanto a lei não for um livro familiar a liberdade estará dependendo dos interpretes das leis, e pondo este texto nas mãos do povo, pela lógica, menos delitos haverá.

Efetivamente a infração coloca toda a sociedade contra o indivíduo, colocando naquela todo o direito do peso da punição. O direito de punir deslocou- se da vingança do soberano à defesa da sociedade, daí a necessidade de se colocar um princípio de moderação ao poder do castigo.

O princípio da moderação das penas, mesmo quando se trata de castigar o inimigo social, tem uma formulação de que esta ainda deve permanecer humana. Essa sensibilidade traz na realidade um principio de cálculo. O que precisa moderar e calcular são os efeitos do retorno do castigo, e o poder que ele pretende exercer. É daí que nasce o principio de que só se deve aplicar as punições “humanas” sempre, mesmo que o criminoso seja um monstro. Essa racionalidade “econômica” é que deve medir a pena e prescrever as técnicas ajustadas. “Humanidade” é o nome dado a essa economia e os seus cálculos, em matéria de pena, o mínimo é o que é ordenado pela humanidade.

2.2. Princípios aplicáveis às penas

Para Amaral Júnior (1993, p. 27) a teoria geral do direito estabelece distinções entre regras e princípios nos seguintes termos:

Princípios são pautas genéricas, não aplicáveis à maneira de “tudo ou nada”, que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete. Já as regras são prescrições específicas que estabelecem pressupostos e consequências determinadas. A regra é formulada para ser aplicada a uma situação especificada, o que significa em outras palavras, que ela é elaborada para um determinado número de atos ou fatos. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. Os princípios permitem avaliações flexíveis, não necessariamente excludentes, enquanto as regras embora admitindo exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente.

Os princípios são revestidos de força normativa, e norteiam o intérprete e o aplicador da lei no processo de individualização judicial das penas.

Consagrado no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal, dispondo este que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, o mais importante princípio do ordenamento jurídico penal nos remonta a ideia de que a lei é a única fonte do direito de punir do Estado.

Referido princípio também encontra respaldo na Lei de Execução Penal, que dispõe em seu no artigo 2º este dispondo que “A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

O princípio da legalidade é um dos instrumentos legais de controle da atuação estatal quando da elaboração de normas incriminadoras, e também na fixação e execução das penas.

Prado (2006, p. 35) conceitua o princípio:

A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqüências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa).

O princípio da legalidade se desdobra em três outros princípios: o da reserva legal, o da irretroatividade e o da enunciação taxativa. A reserva legal, de acordo com Boschi (2011, p.38), “expressa a ideia de confinamento do crime e da criminalidade aos tipos penais, ou seja, ao enunciado do preceito primário da norma incriminadora”.

Outra vertente do desdobramento do princípio da legalidade é irretroatividade da lei penal, visto que, não se pode permitir que leis incriminadoras voltem no tempo para prejudicar o agente.

Entretanto, impende salientar que, tratando-se de lei penal mais benéfica, ou seja, favorável ao agente, esta pode retroagir para beneficiar, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença transitada em julgado (art. 5º, XL, CF e art. 2º, parágrafo único, do CP).

O terceiro desdobramento é o da enunciação taxativa, que significa, nas palavras de Nucci (2009, p.75) “que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma”.

Assim, a fim de respeitar o princípio da legalidade, em 2003, foi promulgada a Lei 10.792, modificando a redação da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84).

O ordenamento penal moderno proíbe as penas de morte, cruéis, de caráter perpétuos, de trabalho forçado, e de banimento, de tal modo que atualmente o direito penal deve ser guiado pela benignidade, visando a garantir o bem estar dos condenados, pois o fato de terem praticado um crime, não faz com que devam ser tratados como se não fossem seres humanos.

Nessa esteira, a Constituição de 1988 foi taxativa ao banir a tortura e os tratamentos desumanos e degradantes. Da leitura do art. 5º, III, extrai-se: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.”

Torturar alguém é constrangê-lo, através da prática de violência, da grave ameaça, causando-lhe dor, pavor, sofrimento físico ou mental, de modo que, ao consolidar o disposto no artigo supracitado, a Carta Magna buscou amparar o ser humano contra qualquer agressão física ou moral.

Tal ideia foi reiterada pelo Brasil quando da aprovação da Convenção Americana sobre Direitos celebrada em São José da Costa Rica, através do Decreto Legislativo nº 27, de 1992.

Referido princípio também se insere no ordenamento jurídico brasileiro, implicitamente, no artigo 5º, incisos XLVII, alínea “e”, e XLIX, da Constituição da República que, respectivamente, dispõem que “não haverá penas cruéis” e que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

O princípio da humanidade também encontra respaldo na Lei de Execução Penal, que dispõe em seu no artigo 40 da Lei de Execução Penal, que “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

Assim, tem-se o posicionamento de Franco (2005, p. 64):

Assim, o princípio da humanidade da pena, na Constituição brasileira de 1988, encontrou formas de expressão em normas proibitivas tendentes a obstar a formação de um ordenamento penal de terror e em normas asseguradoras de direitos de presos ou de condenados, objetivando tornar as penas compatíveis com a condição humana.

[...] O princípio da humanidade da pena implica, portanto, não apenas na proposta negativa caracterizadora de proibições, mas também, e principalmente, na proposta positiva, de respeito à dignidade da pessoa humana, embora presa ou condenada.

De forma que tal princípio deve ser aplicado nos casos concretos, especialmente na fase de execução das penas. Assim, o juiz ao individualizar a pena na sentença, e ao prosseguir na execução, deve se pautar sempre pelo princípio da humanidade.

Em face de tal princípio, no direito brasileiro, existem algumas penas proibidas, que se extrai da leitura do inciso XLVII do art. 5º da Constituição Federal. São elas: a pena de morte, a pena de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, pena de banimento e penas cruéis.

Entretanto, a princípio da humanidade é notoriamente violado nas instituições carcerárias brasileiras. Homens e mulheres são amontoados em penitenciárias superlotadas e tratados como se não fossem seres humanos, vivendo em condições precárias e totalmente desumanas, podendo, dessa forma, ser comparada a uma pena cruel. Importante salientar o posicionamento de Nucci (2009, p.393):

Pensamos, entretanto, que não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum. Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar os estabelecimentos penais, certamente o crime não estaria, hoje, organizado, de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52. da Lei de Execução Penal.

Nucci (2009) destaca que constitui uma sanção muito pior ser inserido em uma cela coletiva, com superlotação, em condições completamente insalubres do que ser colocado em uma cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene. Assim, o famigerado sistema penitenciário brasileiro é uma afronta maior ao princípio da humanidade, que vem se mostrando uma alternativa viável para manter o avanço da criminalidade dentro das próprias cadeias.

Ao proibir as penas cruéis, na alinha “e” do art. 5º, XLVII, a Carta Magna busca proibir qualquer tipo de desumanidade nas execuções, de forma que, ao serem postos em presídios lotados além de sua capacidade máxima, acontece a maior desumanidade da execução, muito maior do que a aplicação do Regime Diferenciado.

A reserva legal expressa ideia de confinamento do crime e da criminalidade aos tipos penais. Outra face do principio da legalidade é o principio da irretroatividade, que encontra a proibição da retroação das leis penais, salvo as mais benignas, e esta é a regra. A terceira vertente do principio da legalidade é a da enunciação taxativa, que expressas que as leis penais sejam claras e as mais certas e precisas possíveis.

O princípio da personalidade muitas vezes se confunde com o da proporcionalidade, com o da individualização da pena, pois os três direcionam a imposição da pena certa é nos limites do necessário a retribuição e a prevenção dos ilícitos penais só ao autor do fato.

Esse princípio propõe que a responsabilidade não pode ser transferida a terceiro, a qualquer pessoa não vinculada culposamente ao fato delituoso ou ao seu autor principal. É uma expressão da lenta evolução dos povos, pois isto nem sempre foi assim.

A ideia de individualização da pena é de que ela deve ser única, específica para o delinquente, na medida de sua conduta. Assim, a pena deve ser adaptada ao condenado levando em conta as características do crime, sendo este, um princípio importantíssimo no direito penal moderno.

Importante ressaltar que, nos primórdios da humanidade, os castigos eram reações diretas aos delitos cometidos, com um alto grau de crueldade e desumanidade.

Entretanto, tal posicionamento não esta mais em voga. Atualmente, as sentenças devem ser nas palavras de Boschi (2011), “padronizadas”, ou seja, as penas devem resolver todos os casos fáticos, sem qualquer relação com as peculiaridades dos fatos e das singularidades de seus agentes, sendo, dessa forma, delegado ao juiz como aplicador da pena, a responsabilidade de, com base na prudência, conduzir o processo no caso concreto.

Boschi, apud Correia (1993, p.316-317), nos ensina que:

E assim, a individualização da pena devia ser puramente legal, traduzindo-se na tipicização abstrata dos vários crimes, suscetíveis tão-só de se especializar pela consideração de certas circunstancias modificativas, com valor predeterminado na lei e que o juiz teria, automática e mecanicamente, que aplicar.

Impende salientar que a individualização da pena se desenvolve não apenas na atividade realizada pelo juiz competente que prolata a sentença, que se pauta nos limites mínimos e máximos determinados pela lei, mas também a sua posterior execução.

O Código Penal, em seu artigo 59, também consagra o referido princípio, determinando ao juiz a aplicação de pena não mais do que necessária e suficiente aos fins da reprovação e da prevenção do crime. De modo que a pena não ultrapasse o limite da culpabilidade punitiva do agente pelo fato.

A origem do princípio da proporcionalidade surge ainda no Séc. XVIII, na obra de Beccaria (2002, p.89), no qual afirmava que:

Os castigos tem por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Entre as penas e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado.

A doutrina é pacífica estabelecendo orientação de que o princípio em questão é gênero, do qual se desdobram três espécies: a adequação, que consiste na capacidade dos atos do poder público em atingir os fins pretendidos; a estrita necessidade, que consiste na intervenção mínima na esfera dos direitos e garantias individuais, devendo ser os meios os menos gravosos possíveis a fim de se atingir os objetivos visados, impedindo-se os excessos; e a proporcionalidade em sentido estrito, que é a medida equitativa entre o ônus imposto e o melhoramento que a medida resulta.

O princípio da proporcionalidade também tem previsão constitucional, sendo a garantia do devido processo legal, consagrado pelo art. 5º, LIV, in verbis: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

De forma que, nas palavras de Bulos (2009, p.293):

Assim, a razoabilidade, nos Estados de Direito, insere-se no campo de abrangência da cláusula do devido processo precisamente para oferecer ao Poder Judiciário uma forma de atuação construtiva no combate aos atos arbitrários dos órgãos públicos, a fim de controlar-lhes a discricionariedade.

Com relação ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal, Greco (2010 p.53), conceitua o princípio como:

O Princípio da Intervenção Mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconiza que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. [...]. Por isso, o Direito Penal deve ser ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do vida do indivíduo, e da própria sociedade.

Em um Estado social a serviço do indivíduo, a intervenção penal somente se justifica quando é absolutamente necessária para a proteção dos cidadãos.

O princípio propõe a necessidade de revisão dos tipos penais com base nos bens protegidos, pó carece de sendo o sancionamento criminal de condutas mínima lesividade, que podem ser objeto de sancionamento administrativo ou civil.

Não é preciso muito esforço para ver que a política criminal no país está desalinhada da proposta teórica do direito penal mínimo.

O princípio da culpabilidade vê esta como a reprovação pelo fato cometido por indivíduo que tinha a consciência da ilicitude e decide livremente violar a lei, quando tinha o dever jurídico de agir de modo contrário. Por ser um elemento do crime, a culpabilidade “evita punições injustas baseadas somente em um resultado lesivo, pois só merece ser punido que agiu com dolo ou culpa”.

A culpabilidade não se confunde com o dolo ou com a culpa, pois estes são dois elementos da conduta humana, e não são suficientes para fundamentar a imputação subjetiva.

2.3. Funções da pena

Falar em funções da pena é destacar os fundamentos que explicam e justificam os motivos da imposição pelo Estado de penas pelos fatos considerados ofensivos ao interesse público.

Já no inicio do século XVIII os penalistas começaram formular as primeiras justificativas sobre as penas, que foram reunidas em duas teorias antagônicas: a da retribuição e a da prevenção.

2.3.1. Teorias da pena: absoluta e relativa

Aqueles que são adeptos da teoria retribucionista ou absoluta entendem que as penas destinam-se exclusivamente para castigar o delinquente. Essa ideia da pena, não era desconhecida na Antiguidade Clássica, Aristóteles dizia que o criminoso sendo um inimigo da sociedade, deveria ser castigado “tal qual se bate em um animal bruto preso ao julgo”.(BOSCHI, 2011, p.90).

De acordo com essa teoria a pena tem que ser imposta por causa do fato, ou seja, pelo fato do indivíduo ter delinquido, pune-se porque foi praticado um crime, pela necessidade de que a culpabilidade do autor seja compensada mediante a imposição de uma pena, e não para evitar nova prática.

Para a teoria da prevenção, pune-se para intimidar e neutralizar a pratica de novos delitos, ou seja, para que o indivíduo não mais peque.

Quando se fala em prevenção, busca-se impedir novos crimes e outras formas de violência, como as não criminalizadas ou as reações informais aos crimes praticados, e com isso fica a ideia de que a intervenção penal só é legitima quando necessária.

A prevenção é qualificada como especial e como geral. Especial, porque com a pena imposta o autor é estimulado a não reincidir, isto é, arrepender-se do que fez, e no futuro, agir conforme a lei. É geral, porque com a pena imposta, o Estado alerta a todos sobre o dever de agir de acordo com a lei.

A pena tem a função positiva e integradora, porque corrige o criminoso e reforça nos demais a autoridade do Estado e a necessidade de se respeitar as leis. Tem também a função negativa, pois ao mesmo tempo em que se castiga o infrator, motiva os cidadãos a não praticarem qualquer crime com a ameaça de pena. A punição serve para alertar o cidadão de que devem evitar o caminho do crime, desse modo, com base na teoria, castiga-se para que a sociedade puna o ofensor e fique alerta e mantenha a confiança no direito.

Existem muitas críticas sobre a teoria da prevenção, pois o propósito é evitar que o criminoso reincida pelo mesmo crime ou venha a cometer outro ilícito, porém essa força intimidativa não passa de um dogma, pois alguns criminosos são habituais, cometendo ilícitos como um modo de vida.

Assim, se a pena fosse eficiente no fator intimidação, os índices de violência e criminalidade, em países que adotam execução capital deveriam ser mínimos, ao contrario do que se observa. A experiência demonstra que a eficácia da sanção está condicionada a qualidade da fiscalização do poder público em sua atuação contra o crime, e não com a severidade da pena.

Na teoria da ressocialização, a pena com a função ressocializadora foi enunciada por Liszt apud (BOSCHI, 2011), na Conferência de Marburgo, que aconteceu na cidade de Marburgo, Alemanha, no ano de 1529, ao afirmar que o direito penal tem por finalidade não só retribuir com a pena o fato passado ou prevenir novos delitos, mas também corrigir o corrigível e neutralizar ou tornar inofensivos os que não são corrigíveis nem intimidáveis.

A pena sendo preventiva e ressocializadora é dirigida contra o delinquente, e não contra o delito. Correção, intimidação e neutralização, esses são os efeitos imediatos da pena. Correção daqueles que necessitem de correção, intimidação daqueles que não necessitem de correção, e neutralização dos delinquentes não suscetíveis a correção.

No direito brasileiro a teoria ressocializadora veio com a reforma de 1984, que está disposto no artigo 59 do CP e no 1º da Lei de Execuções Penais, naquele mostrando as funções de reprovação e prevenção da pena necessária e suficiente, e neste a criação das condições para a integração social e harmônica do condenado e do internado.

É universal a aceitação de que as penas só se justificam por estarem orientadas com finalidades integradoras, porém vale lembrar que a concepção ressocializadora tende a ver o condenado como o errado, e o Estado com o certo.

As desigualdades sociais apoiam a criminologia radical, quando nega a própria possibilidade de ressocialização nas desiguais e socialmente divididas. A prisão atua como um instrumento de controle, de manutenção e de reprodução do poder pelas minorias sobre as maiorias sem fortuna.

Parece-nos claro que a ressocialização pela pena é um direito e não um dever do condenado, constitucionalmente protegido em seu desejo de ser diferente. Desse modo, a eventual recusa ao programa de tratamento não pode ser considerada ilegítima, porque integra o direito de ser diferente, direito de toda sociedade pluralista e democrática deve reconhecer. O tratamento obrigatório supõe, portanto, uma lesão de direitos fundamentais geralmente reconhecidos. ( BOSCHI, 2011, p.99).

A ressocialização pela pena é um direito e não um dever do condenado, desse modo, a eventual recusa ao programa de tratamento não pode ser considerada ilegítima. O tratamento obrigatório pressupõe uma lesão aos direitos fundamentais que são reconhecidos.

O ingresso do indivíduo na penitenciaria produz a redução do seu estado inicial, mediante a destruição da sua autoestima. Esse é um ambiente adverso, com relações tensas e impregnadas de desconfiança, não sendo favorável a ressocialização em cárcere.

2.3.2. As funções da pena x Teoria Agnóstica da Pena

Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar, no livro Direito Penal Brasileiro - I, defendem a premissa de que a pena não está cumprindo suas principais funções sociais, quais sejam, a prevenção e a retribuição, fazendo surgir a chamada Teoria Agnóstica ou Negativa.

Verificada a falibilidade das funções declaradas da teoria da pena diante das preponderantes funções reais, não declaradas, o objetivo não é o de fazer surgir uma nova teoria punitiva, mas sim uma teoria negativa ou agnóstica da pena, isto é, uma criação que nasce a partir do fracasso de todas as teorias positivas, em torno de funções manifestas.

Esta teoria se coloca como uma alternativa de reflexão às manifestas funções declaradas não realizáveis da pena, afirmando que a mesma não tem nenhuma função positiva, colocando-a não em um conceito jurídico, mas sim político.

A partir desta concepção agnóstica, vislumbrando que a pena não cumpre suas funções declaradas, mas tão apenas opera infligindo dor e sofrimento, faz-se necessário citar o pensamento de Thomas Mathiesen, reproduzido por Zaffaroni e outros, o qual sugere uma “revolução permanente e sem limite”, visando a abolição do cárcere, que pode se materializar em medidas como o melhoramento de condições de vida, ampliação do regime de visitas carcerárias, aumento da constância e do período de saídas temporárias, etc., que valoriza muito mais a indenização das vítimas do que a punição ao condenado, propondo uma inversão da lógica punitiva no que diz respeito a descriminalização, e verificando com mais clareza que os problemas sociais não são resolvidos pela pena de prisão.

Dessa forma, para Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar (2003, p.98), a crise no sistema penal não se encontra em uma teoria punitiva, mas sim na teoria negativa ou agnóstica da pena:

“Deve-se ensaiar uma construção que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou não-generalizáveis) em torno de funções manifestas, concluindo que adotando-se uma teoria negativa, é possível delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimação dos elementos do estado de polícia próprios do poder punitivo que lhe toca limitar”.

Assim, os referidos autores apontam para um conceito ampliado de pena, condizente ao princípio de limitação do poder punitivo, pelo caminho diverso das funções. Ao mesmo tempo em que não concede função positiva a ela, por outro lado é agnóstico quanto a sua função, pois confessa não conhecê-la.

A execução penal e a ressocialização do preso