Recentemente, a mídia veiculou, com particular atenção, o rompimento do contrato que o famoso cantor (e mais famoso consumidor de cerveja) Zeca Pagodinho tinha protagonizado com a fábrica de cerveja Schincariol. Até onde foi possível averiguar, a empresa tinha acertado com o pagodeiro a quantia de um milhão de reais para utilizar sua simpática imagem associada à idéia publicitária em que ele aparece num bar, rodeado de amigos que o provocam a experimentar a nova marca de cerveja objeto da publicidade.

            Pouco tempo depois, talvez ainda sob os efeitos do excesso dos eflúvios espirituosos do carnaval, o pais inteiro surpreendeu-se ao ver o mesmo garoto-propaganda, desta vez, empunhando uma garrafa da concorrente e anunciando aos quatro ventos que "aquilo tinha sido um amor de verão", com o conseqüente arrasador efeito publicitário que isso significou para sua "paixão abandonada"...

            Circulou entre bastidores a informação de que a Brahma teria pago nove milhões de reais pela "traição" ou "infidelidade" do Zeca.

            A situação, que caracteriza um rompimento contractual típico, e que augura uma disputa judicial de proporções bíblicas pelas quantias envolvidas, me fez lembrar a teoria do rompimento eficiente do contrato do Professor Richard Posner, da Universidade de Chicago.

            A teoria, extremamente simplificada aos efeitos destas notas, parte da conhecida regra de Pareto que diz que uma sociedade não está na sua posição ótima se existe, pelo menos um câmbio que faria com que uma pessoa, nessa sociedade, estivesse melhor ("better off") sem que nenhuma pessoa ficasse pior ("worse off").

            A regra possui uma enorme atração intuitiva. Com efeito, se fosse verdadeira, isso iria significar que qualquer distribuição de riqueza ou poder estabelecido pelas leis poderiam ser atacados se não fossem ótimos em termos de Pareto. Dessa forma, aparece como uma guia normativa que juristas e economistas poderiam seguir para tentar alcançar uma sociedade melhor.

            Insisto na idéia inicial; se, por definição, ninguém seria prejudicado em nada pela mudança, porque razão alguém haveria de objetar?

            O Prof. Posner, partindo dessa premissa, desenvolveu sua teoria que defende a idéia de que se um contratante rompe um contrato e fica em melhores condições econômicas depois de pagar os danos para ressarcir a vítima, deve descumprir o contrato, e o sistema jurídico deve apoiá-lo. Em outras palavras, o rompimento ou descumprimento eficiente, deve ser estimulado.

            Outra corrente de pensamento, baseado no princípio Kaldor-Hicks, vai além e afirma que é irrelevante a compensação da parte que não descumpriu, se o ganho líquido da parte descumpridora excede a perda daquela, pois, como a sociedade, vista como uma unidade, está mais rica, o rompimento é eficiente. Ou seja, considera-se a maximização da riqueza social e o seu potencial teórico de satisfação das perdas, sem ter em conta se efetivamente essas perdas foram indenizadas.

            Para Posner, ainda que o descumprimento seja voluntário ou intencional pode não ser "culpável". O promitente pode simplesmente ter descoberto que o seu cumprimento é mais valioso para outro contratante. Nesse caso, a eficiência alcança-se permitindo a aquele contratante romper a sua promessa, apenas indenizando as perdas sofridas pela outra parte. Segundo o analista econômico de Chicago, se o contratante fosse obrigado a pagar mais do que isso, o descumprimento eficiente não seria alcançado, enfatizando ainda que a lei não deve forçar resultados antieconômicos para a sociedade ( Patton v. Mid-Continen Systems).

            O Juiz Posner dá o seguinte exemplo de rompimento eficiente: imagine-se que eu assino um contrato para entregar a A 100.000 peças a 10 centavos cada uma. Depois de ter entregue 10.000 peças, aparece B e me diz que precisa, desesperadamente, 25.000 peças daquelas, caso contrário, terá que fechar sua fábrica com grandes perdas, e oferece-me 15 centavos por peça. Eu vendo as peças a ele e, em conseqüência, não consigo entregar as peças ao contratante A, causando a ele uma perda pelo valor de $ 1.000. Como eu obtive um lucro adicional de $1.250 na venda ao contratante B, eu acabo ficando melhor (better off) depois de ter indenizado A pela sua perda, e B também, pois a indenização reparou seu lucro cessante.

            O rompimento, diz Posner, foi "superior a Pareto", no sentido de que alcançou-se um ponto de equilíbrio acima do anterior, pois ambos contratantes originários, mais o terceiro que surgiu depois, acabaram em melhor situação daquela em que se encontravam, sem que ninguém tivesse sido prejudicado.

            Nos Estados Unidos, há tempo vem se trabalhando na idéia do chamado "tort for inducing the breach", ou seja, um tipo particular de ação que permite atribuir responsabilidade àquele sujeito que, ciente da existência de um contrato, induz a um dos contratantes a rompê-lo, para logo contratar com ele. Trata-se, naturalmente, de uma responsabilidade extracontratual e, acho eu, perfeitamente adaptável a nossa figura genérica contida no art. 927 do Código Civil (antigo art. 159). A ação é importante porque permite a aplicação de danos punitivos, ou seja, uma sanção de tipo exemplificadora que vai além da simples reparação do dano causado.

            Fiz referência às duas posições (descumprimento eficiente e induzimento ao rompimento) pois ambas representam soluções absolutamente antagônicas para um mesmo problema.

            O rompimento do contrato pelo Zeca Pagodinho com a Schincariol poderia ser analisado por Posner simplesmente como um descumprimento eficiente; paga os danos causados e pronto, embolsa o resto (e ponha resto nisso!).

            A Brahma, nesse caso, ficaria completamente alheia à questão (apenas indiretamente trazida à tona porque, segundo as informações, teria assumido contratualmente com o pagodeiro o compromisso de responder pelas perdas e danos a que ele será certamente condenado).

            Se considerarmos o induzimento ao rompimento como ação ilícita, o papel da Brahma passa a ser fundamental pois se constitui no principal responsável pelos danos resultantes. Se aplicada a teoria dos punitive damages, a sanção poderia ser calculada tendo em consideração os lucros obtidos graças à campanha publicitária infiel. Imaginando que isso seja possível, por exemplo, calculando o total de vendas no pais nos três meses do verão (época da publicidade) e comparando essa soma com o total histórico, poderia atribuir-se os incrementos a um efeito da campanha em questão. Os danos punitivos iriam representar não apenas um poderoso instrumento de redistribuição da riqueza injustamente obtida, como também teria um efeito altamente moralizador do próprio sistema contratual que, independentemente de gostos ou preferências por uma ou outra bebida, vem construindo a sua eficácia ao longo dos séculos baseado no princípio fundamental de que os pactos são para serem cumpridos...


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DÍAZ, Julio Alberto. Zeca Pagodinho, duas cervejas e a teoria do rompimento eficiente do contrato de Richard Posner. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 377, 19 jul. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5463>. Acesso em: 17 jun. 2018.

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