1 O início da legislação menorista no ordenamento brasileiro

     No que se concerne ao direito menorista brasileiro, as legislações não são datadas de forma contemporânea, podendo se observar sua trajetória desde a colonização do país, demonstrando assim, a preocupação com os jovens infratores desde o início da colônia, para tanto que os atos infracionais da referida época, eram regidos pela ordenações Filipinas, que foi a primeira legislação vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, que tem seu marco inicial no ano de 1603 e vigorou até o advento do código Criminal do Império de 1830.

Com a chegada de D. João VI, e sua corte em 1808, já estavam vigentes no Brasil as ordenações das Filipinas, que preconizava que a imputabilidade penal iniciava se aos 7 anos de idade, a qual eximia se a criança da pena de morte e concedendo lhe a redução da pena, porem já se tratando da idade de 17 a 20 anos o sistema se tornava mais rigoroso podendo o jovem adulto ser condenado até mesmo a morte, onde a critério do julgador  poderia se aplicar  a pena total ou diminui-la, conforme seu convencimento, baseando se na análise do delito cometido, bem como nas circunstancias e analise da pessoa do menor. Nota-se, que esta forma de julgamento e utilizada até os dias atuais para a aplicação de medidas socioeducativas. (SARAIVA,2009, p.29)

Já no que se referia aos maiores de 20 anos, independente se homem ou mulher, que cometessem qualquer delito, a pena seria total, correspondente como se vinte e cinco anos passasse, e seria punido até mesmo com a morte.

Desde então já se pode observar que as primeiras leis para o menor, apresentam uma forma rígida a ser seguida, onde a pena de morte e afastada no caso de idade inferior 17 anos e possível as demais idades, sendo assim a Ordenações Filipinas foi o primeiro parâmetro a ser usado para julgar o menor em cometimento de delitos no Brasil.

2. Advento Código Criminal do Império

Em meio as inúmeras mudanças ocorridas no Brasil com a proclamação da independência, e diante a extrema necessidade de criação de novas normas que atendessem os anseios da recém criada republica, que elencava em sua esfera penal, a Ordenações Filipinas, que instituía punições cruéis e aviltantes a integridade física dos apenados, foi criado em 1830 o Código Criminal do Império, que avança em relação as leis Filipinas no que diz respeito a integridade física.

O novo código foi precursor no que tange o tratamento dos menores infratores imputando a capacidade penal plena aos 14 anos de idade, os quais não poderiam ser julgados como criminosos, mas passando se a usar o critério do discernimento dos atos, o que tinha grande relevância para o seu julgamento, desta forma se o menor tivesse tal conhecimento este seria punido de forma diferenciada como preconiza o artigo 13, do Código Criminal do Império:

Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezasete anos (BRASIL, CODIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO,1830)

Desta forma já se observa que o menor de 14 anos possui um tratamento condicionado, onde o discernimento do ato cometido e usado para culpabilizar o delito, e este somente seria recolhido as casas de correção se realmente fosse constatado.

Existe também um tratamento diferenciado atribuídos a faixa etária dos 14 aos 17 anos, sendo que estes não passariam pelo critério de discernimento para imputação do delito, porem o código implica em penas de cumplicidade, que  equivaleria ao total de dois terços da pena que seria imputada a um adulto, assim estabelecendo no artigo 18,10 Código Criminal do Império:

Art. 18. São circumstancias attenuantes dos crimes:

10. Ser o delinquente menor de vinte e um annos.

Quando o réo fôr menor de dezasete annos, e maior de quatorze, poderá o Juiz, parecendo-lhe justo, impôr-lhe as penas da complicidade. (BRASIL, CÓDIGO CRIMINAL SO IMPÉRIO, 1830)

Observando o artigo acima ainda se pode se verificar que o menor de 21 anos possui atenuante diante sua idade, o que seguido até hoje em nosso ordenamento.

No tocante das penas, os presos maiores de 21 anos eram submetidos a penas de galés, que forçavam o preso a trabalhos forçados em condições subumanas, ainda podendo ser acometido de pena de morte, porem no próprio código havia a ressalva de que tais penas não poderiam ser impostas a menores de 21 anos, destarte artigo 45.2° Código Criminal do Império:

Art. 45. A pena de galés nunca será imposta:

2º Aos menores de vinte e um annos, e maiores de sessenta, aos quaes se substituirá esta pena pela de prisão com trabalho pelo mesmo tempo. (BRASIL, CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO, 1830)

Podemos assim verificar, que o Código Criminal do Império, possuía uma diferenciação no tratamento do o agente delituoso caso este tivesse idade inferior a 21 anos, criando assim uma preocupação quanto ao discernimento acerca da conduta, levando em conta a sua imaturidade, capacidade e entendimento, tais legados serão transportados por várias legislações até a atual.

3. Código Penal Republicano

Com a Proclamação da República, e pouco tempo antes de ser promulgada a primeira constituição Republicana do Brasil, o que ocorrerá em 24 de fevereiro de 1891, a sociedade passou a se preocupar mais com as questões humanas, primariamente com a infância e juventude, para tanto em 11 de outubro de 1890 foi promulgado o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil – Decreto n°847.

Com esse código houve uma fixação biológica entre as fases da infância e adolescência, com a divisão em quatro ciclos distintos como classifica Rebelo:

1. Infância: tinha seu término em 9 anos [...];
2. Impuberdade: durava dos 9 aos 14 anos [...];
3. Menoridade: dos 14 aos 21 anos incompletos [...], 
4. Mairoridade: a partir dos 21 anos completos [...]. (REBELO, 2010, p.25-26).

De acordo com essa classificação foi introduzido no novo código, faixas etárias diferentes das até então conhecidas, podendo ser observado nos artigos 27, §1° e 2°, e artigo 30 do Código Penal dos Estados Unidos do Brasil:

Art. 27. Não são criminosos:

§ 1º Os menores de 9 annos completos;

§ 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento;

Art. 30. Os maiores de 9 annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos.(BRASIL, CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, 1890)

Segundo Rebelo (REBELO,2010, p.26) “O fato de o legislador ter feito previsão da possibilidade de internação do menor em estabelecimento industrial revela nítida intenção de regeneração pelo trabalho”

Já a faixa etária de 14 a 21 anos incompletos, seria responsabilizado por seus atos, exceto se houvesse motivo probatório contrário relevante para justificar seus atos, assim eram destinadas penas de cumplicidade, o que seria referente a pena tentada da infração cometida, conforme artigos 64 e 65 Código Penal dos Estados Unidos do Brasil:

Art. 64. A cumplicidade será punida com as penas da tentativa e a cumplicidade da tentativa com as penas desta, menos a terça parte. Quando, porém, a lei impuzer á tentativa pena especial, será applicada integralmente essa pena á cumplicidade.

Art. 65. Quando o delinquente for maior de 14 e menor de 17 annos, o juiz lhe a applicará as penas da cumplicidade. (BRASIL, CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, 1890)

E passando por fim aos 21 anos, onde já se considera a sua maioridade penal, já podendo ser responsabilizado pelos seus atos, e pleiteando apenas da atenuante da idade.

Com o advindo da Lei n°4242 de 5 de janeiro de 1921, podemos evidenciar uma importante transformação na forma de responsabilização criminal, bem como no amparo a criança e adolescente, estendendo a inimputabilidade para os 14 anos, sendo assim quem possuísse 14 anos incompletos não sofreriam ação penal independente do seu discernimento, porém os jovens de 14 a 18 anos que cometessem ato infracional, seriam submetidos a julgamento através de um processo especial conforme diz Tavares:

O menor de 14 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção, não será submetido a processo de espécie alguma e que o menor de 14 a 18 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção será submetido a processo especial. (TAVARES,2004)

Tais alterações provocaram melhorias relevantes para a proteção dos menores, pois tais modificações estimularam o governo a criar serviços sociais de assistência e proteção à infância, criando abrigos e estabelecimentos próprios para a internação dos menores infratores.

4. Código de Mello Mattos

Advindo com as discussões da época sobre a questão da criança, foi criado o primeiro código destinado aos menores da América Latina, que ficou conhecido como Código de Mello Mattos, em homenagem ao seu autor, o jurista Cândido de Albuquerque Mello Mattos, referenciado também, como o primeiro Juiz de Menores no Brasil.

 O Decreto n°17943-A, de 12 de outubro de 1927, surgiu diante o elevado número de infrações cometidas por menores na época, o que conflitavam com a ordem vigente, no qual descreve Saraiva:

A declaração de situação irregular tanto poderia derivar de sua conduta pessoal (caso de infrações por ele praticadas ou de “desvio de conduta”), como da família (maus tratos) ou da própria sociedade (abandono). Haveria uma situação irregular, uma “moléstia social”, sem distinguir, com clareza, situações decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam. (SARAIVA,2010, P.23)

De acordo com o citado acima, a situação de inquietude do jovem poderia estar se derivando da conduta pessoa a qual estava submetido, de um lado se podia ser observado grupos distintos de crianças e adolescentes, um com todos os seus direitos resguardados e amparados pelo seio da família, e do outro, aquelas crianças em situação de abandono, vadios, libertinos ou mendigos que são objetos do texto legal.

Contudo, os artigos 26 a 30 do Código de Mello Mattos classificou em seu texto jurídico acerca da situação irregular que se encontravam os menores:

Art. 26 Consideravam-se abandonados os menores de 18 annos:

1. - que não tenham habitação certa, nem meios de subsistência, por serem seus pais falecidos, desaparecidos ou desconhecidos ou por não terem tutor ou pessoa sob cuja, guarda vivam;
2. – que se encontrem eventualmente sem habitação certa [...]

Art. 28 São vadios os menores que:

1. vivem em casa dos paes ou tutor ou guarda, porém se mostram refractarios a receber instrucção ou entregar-se a trabalho sério e útil, vagando habitualmente pelas ruas e logradouros públicos;
2. Tendo deixado sem causa legítima o domicílio do paes, mãe ou tutor ou guarda

[...]          

Art.29 São mendigos os menores que habitualmente pedem esmolas para si ou para outrem [...]

Art. 30 São libertinos os menores que habitualmente:

1. na via pública perseguem ou convidam companheiros ou transeuentes para a prática de actos obscenos;
2. Se entregam a prostituição em seu próprio domicílio, ou vivem em casa de prostituta, ou frequentam casa de tolerância, para praticar actos obscenos; [...]. (BRASIL, CÓDIGO DE MELLO MATTOS, 1921)

Diante do acima exposto, pode se dizer que não seria justo que crianças, consideradas problemas para a sociedade, ficassem sem assistência estatal e sem proteção jurídica; dessa forma os menores brasileiros passariam a ser protegidos pela lei, mesmo que de forma indireta e precária.

Na forma de responsabilidade penal, o Código e Mattos perdurou com a inimputabilidade dos menores de 14 anos, os quais na forma da lei não responderiam processualmente por seus atos, mas passariam a ter um registro, que se verificariam suas informações sociais e de saúde, se caso suas condições se demonstrassem precárias, poderia haver a intervenção jurídica para dar assistência ao menor, o que consta no artigo 68 do Código de Mattos:

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Art. 68. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de, especie alguma; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a situação social, moral e economica dos paes ou tutor ou pessoa em cujo guarda viva. 

§ 1º Si o menor soffrer de qualquer forma de alienação ou deficiencia mental. fôrapileptico, surdo-mudo, cego, ou por seu estado de saude precisar de cuidados especiaes, a autoridade ordenará seja ellesubmettido no tratamento apropriado.  

§ 2º Si o menor fôr abandonado, pervertido ou estiver em perigo de o ser, a autoridade competente proverá a sua collocação em asylo casa de educação, escola de preservação ou confiará a pessoa idonea por todo o tempo necessário á sua educação comtando que não ultrapasse a idade de 21 annos.

    § 3º si o menor não fôr abandonado. nem pervertido, nem estiver em perigo do o ser, nem precisar de tratamento especial, a autoridade o deixará com os paes ou tutor ou pessoa sob cuja guarda viva, podendo fazel-o mediante condições que julgar uteis[...]. (BRASIL, CÓDIGO DE MELLO MATTOS, 1927)

Já menores infratores na faixa etária de 14 a 18 anos de idade, poderiam responder processo especial, mas fazendo o uso de certas assistências, conforme o artigo 69 do Código de Mattos:

Art. 69. O menor indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou Contravenção, que contar mais de 14 annos e menos de 18, será submettido a processo especial, tomando, ao mesmo tempo, a autoridade competente as precisas informações, a respeito do estado physico, mental e moral delle, e da situação social, moral e economica dos paes, tutor ou pessoa incumbida de sua guarda:

§ 1º Si o menor soffrer de qualquer forma de alienação ou deficiencia mental, fôrepileptico, sudo-mudo e cego ou por seu estado de saude precisar de cuidados especiaes, a autoridade ordenará seja submettido ao tratamento apropriado.

§ 2º Si o menor não fôr abandonado, nem pervertido, nem estiver em perigo de o ser, nem precisar do tratamento especial, a autoridade o recolherá a uma escola de reforma pelo prazo de um n cinco annos.

 § 3º Si o menor fôr abandonado, pervertido, ou estiver em perigo de o ser, a autoridade o internará em uma escola de reforma, por todo o tempo necessario á sua educação, que poderá ser de tresannos, no minimo e de sete annos, no máximo. (BRASIL, CÓDIGO DE MELLO MATTOS, 1927)

E por fim os indivíduos que cometeram delitos e possuem de 18 a 21 anos, os quais seriam julgados de forma comum, mas poderiam usar o atenuante pela idade inferior a 21 anos, garantindo ainda a separação dos demais presos adultos conforme artigo 76 e 77 Código de Mello Mattos:

Art. 76. A idade de 18 a 21 annos constitue circumstancia attenuante. (Cod. Penal, art. 42, § 11).

Art. 77. Si, ao perpetrar o crime ou contravenção, o menor tinha mais de 18 annos e menos do 21, o cumprimento da pena será, durante a menoridade do condemnado, completamente separado dos presos maiores. (BRASIL, CÓDIGO DE MELLO MATTOS, 1927)

Um fato que merece ser destacado e a criação dos juízes de menores, que seriam exclusivos para julgar causas envolvendo menores, como preconiza o próprio Código de Mello Mattos:

Art. 146. É creado no Districto Federal um Juizo de Menores, para assistencia, protecção, defesa, processo e julgamento dos menores abandonados e delinquentes, que tenham menos de 18 annos.” (BRASIL, CÓDIGO DE MELLO MATTOS, 1927)

Contudo pode se afirmar que o código de Mello Mattos foi a primeira legislação Brasileira exclusivamente voltada para a criança e adolescente, voltando seus olhos para os menores excluídos da sociedade, contribuindo com diversas melhorias no tratamento dessa parcela esquecida e desamparada socialmente.

5. Código Penal de 1940

Seguindo a forma tutelar vigente o Código Penal de 1940 criado pelo Decreto Lein°2828, de 07 de dezembro de 1940, fixou a imputabilidade penal aos 18 anos de idade, adotando um critério puramente biológico, estabelecendo que todos os menores de 18 anos de idade seriam inimputáveis, não podendo ser alcançados pelo Código Penal, mas sim pelas normas de uma legislação especial.

Mantem se no códex a respeito da atenuante dos menores de 21 anos de idade, cujo qual se mantem desde o código penal de 1890, outro ponto importante seria o do prazo prescricional, que se reduz pela metade quando o réu for na data do fato menor de 21 anos.

No ano de 1943, entrou em vigor o Decreto Lei n°6026, de 24 de novembro de 1943, o qual discriminou as medidas socioeducativas a serem aplicadas aos menores que cometiam atos infracionais, provocando grandes mudanças na legislação.

Era previsto no Decreto que menores de 14 a 18 anos de idade, que cometessem delitos, deveriam sofrer medidas de acordo com o nível de perigo para com a sociedade, para os menores que cometiam atos de menor reprovabilidade, estes ficariam sob cuidado dos pais ou responsáveis, ou caso necessário era promovido a sua internação em local especializado.

Já o menor infrator que fosse considerado perigoso, este deveria ser encaminhado de imediato a internação, até que o Ministério Público se manifeste e que cabe ao juiz, adotar medidas de proteção e assistência aos menores de 14 anos, conforme relata o artigo 2° e 3° do Decreto Lei 6026:

Art. 2º São as seguintes  medidas aplicáveis aos menores de 14 a 18 anos:

1. se os motivos e as circunstâncias do fato e as condições do menor não evidenciam periculosidade, o Juiz poderá deixá-lo com o pai ou responsável, confiá-lo a tutor ou a quem assuma a sua guarda, ou mandar interna-lo em estabelecimento de reeducação ou profissional e, a qualquer tempo, revogar ou modificar a decisão;
2. se os elementos referidos na alínea anterior evidenciam periculosidade o menor será internado em estabelecimento adequado, até que, mediante parecer do respectivo diretor ou do órgão administrativo competente e do Ministério Público, o Juiz declare a cessação da periculosidade. 

Art. 3º Tratando-se de menor até 14 anos, o Juiz adotará as medidas de assistência e proteção indicadas pelos motivos e circunstâncias do fato e pelas condições do menor (BRASIL, DECRETO LEI 6026, 1943)

Apesar do Código Penal de 1940, estabelecer vários critérios de suma importância, como a definição biológica para a inimputabilidade criminal, com o tempo foi se tornando genérico, porém a legislação que diz respeito aos direitos do menor, foi especificada em lei posterior, que completou as lacunas geradas pelos doutrinadores, o que fez com que o Código Penal de 1940 perdurasse até os dias atuais.

6. Código de Menores de 1979

Foi Decretado pela Lei n° 6697, em 10 de outubro de 1979, ainda no regime militar, alvo de inúmeras críticas onde apenas ratificava uma visão já consolidada e arcaica, que ignorava as garantias do menor, que eram considerados objeto de direito ao invés de sujeitos de direito.

O códex destacou a forma preventiva, que eram direcionadas a todos menores de 18 anos, estando estes em situação irregular ou não, conforme artigo 1° do Código de Menores:

Art. 1º. Este Código dispõe sobre assistência, proteção e vigilância a menores: 

I - até dezoito anos de idade, que se encontrem em situação irregular; 

II - entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei. 

Parágrafo único. As medidas de caráter preventivo aplicam-se a todo menor de dezoito anos, independentemente de sua situação. (BRASIL, CÓDIGO DE MENORES, 1979)

Consegue se também vislumbrar na classificação dos sujeitos tidos em situação irregular de acordo com o artigo 2° do Código de Menores:

Art. 2º. Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: 

 I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: 

a)falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;

b)manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;

II- Vítimas de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsáveis;

III – Em perigo moral [...]

IV- Privado de representação ou assistência legal [...]

V- Com desvio de conduta [...]

VI – Autor de infração penal. (BRASIL, CÓDIGO DE MENORES, 1979)

Continuou se prevalecendo a figura do juiz de menores, criado pelo Código de Mello Mattos, porem outorgados de maiores poderes, podendo assim criar normas nas lacunas da lei, juntamente com novas medidas de penalizações para aqueles que cometiam atos infracionais, de acordo com o artigo 14 do Código de Menores:

Art. 14. São medidas aplicáveis ao menor pela autoridade judiciária:

1.  advertência; 
2. - entrega aos pais ou responsável, ou a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade; 
3. - colocação em lar substituto; 
4. - imposição do regime de liberdade assistida; 
5. - colocação em casa de semiliberdade; 

- internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado. (BRASIL, CÓDIGO DE MENORES, 1979)

Passou também de forma repressiva a cobrar dos assistência dos pais que negligenciavam seus filhos menores de idade, as quais foram instituídas medidas para serem aplicadas previstas no artigo 42 Código de Menores:

Art. 42. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: 

1. - advertência;
2. - obrigação de submeter o menor a tratamento em clínica, centro de orientação infanto-juvenil, ou outro estabelecimento especializado determinado pela autoridade

judiciária, quando verificada a necessidade e houver recusa injustificável; 

1. - perda ou suspensão do pátrio poder;
2.  - destituição da tutela;
3.  - perda da guarda. (BRASIL, CÓDIGO DE MENORES, 1979)

 Diante do vislumbrado, o Código de Menores de 1979, não trouxe significativas mudanças na legislação menorista, pois continuou com o mesmo apelo para os mais carentes e discriminados pela sociedade.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BRASIL, Código Criminal do Império (1830) <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-16-12-1830.htm> Acesso em: 16/08/2016 nov.2016

 _____, Código de Mello Mattos  (1927) <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/d17943a.htm >Acesso em: 16/08/2016.

_____ Código de Menores (1979) Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6697.htm> Acesso em: 16/08/2016.

_____, constituição Federal (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Texto Constitucional Promulgado em 05 de Outubro de 1988, Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 10/10/2016.

_____, Código Penal dos Estados Unidos Do Brasil (1890) Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-847-11-outubro-1890-503086-publicacaooriginal-1-pe.html> Acesso em: 16/08/2016.

NOGUEIRA. Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do adolescente Comentado. São Paulo: Saraiva, 1998.

SARAIVA, João Batista Costa. “Adolescente e Ato Infracional: Compendio de direito penal juvenil”. 4. ed. Porto Alegre: Livraria Advogado, 2011.