5.A regulamentação da OMC no âmbito de Transferência de Tecnologia

            Contratos relativos à propriedade industrial e ao comércio de tecnologia têm, frequentemente, disposições que merecem objeção dos vários órgãos regulatórios nacionais ou internacionais, seja com base em critérios concorrenciais, seja com base em outros aspectos, que se sobrepõem ao interesse das partes que os subscrevem. Tais outros aspectos incluem, por exemplo, os efeitos da tecnologia transferida na economia ou na tecnologia nacional ou regional, ou no meio ambiente.

            É claro que o tema do poder econômico é central nesse tipo de avaliação das cláusulas em estudo ⁽³⁷⁾. Um dos aspectos mais flagrantes da produção tecnológica é o da geração de poder econômico. Definindo-se tecnologia como um conjunto ordenado de conhecimentos e experiências, que toma seu valor como resultado das relações de um certo mercado, é fácil concluir que o controle sobre uma tecnologia é um poder sobre este mercado.

            Mister se faz distinguir o poder resultante do uso de uma tecnologia - para fabricar papel celofane, por exemplo - do poder que deflui da própria detenção da tecnologia. A empresa estrangeira, que se achasse impedida de explorar sua capacidade tecnológica no Brasil, porque, no contexto histórico de então, as barreiras alfandegárias impediam a importação de seus produtos fabricados no exterior, detinha no entanto, uma posição econômica privilegiada para instalar uma unidade produtiva no país, ou comercializar sua tecnologia.

            Foca-se então o efeito, quanto à pratica regulatória brasileira, dos parâmetros introduzidos pelo art. 8º. do Acordo TRIPs quanto aos contratos em questão.

            No tocante ao Direito da Concorrência brasileiro vigente, a aplicação de tais princípios se acha prevista quanto a atos e contratos em geral pela Lei 8.884/94 , em seu art. 54 ⁽³⁸⁾. Em tal disposição se prevê que acordos firmados entre competidores ou outras pessoas, que de outra forma possam resultar na dominação do mercado relevante de bens e serviços, devem ser autorizados pelo CADE.

            Não obstante possa ser verificada, em tese, a lesividade do acordo, ainda assim será deferida a autorização se o acordo: a) tiver por objetivo aumentar a produtividade, ou melhorar a qualidade de bens e serviços, ou propiciar a qualidade de bens ou serviço; e, além disto, b) os benefícios resultantes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; c) não implique na eliminação de parte substancial do mercado relevante; e d) sejam observados os limites de restrição à concorrência estritamente necessários para atingir os seus objetivos.

            Mesmo no caso em que as quatro condições não sejam atendidas, poderá haver a autorização se forem satisfeitas três delas (por exemplo, seja eliminada a concorrência numa parte substancial do mercado) , mas não sejam prejudicados os consumidores e seja atendido motivo preponderante da economia nacional e do bem comum. A autorização pressupõe o estabelecimento de um compromisso de desempenho qualitativo e quantitativo pelo CADE (art. 58) .

            Com o acordo TRIPs, a questão passou a regular-se, na esfera internacional pelas disposições de seu artigo 40

            Assim, há uma aceitação uniforme de que algumas práticas ou condições de licenciamento relativas a direitos de propriedade intelectual – quando vierem a restringir a concorrência- podem afetar adversamente o comércio, trazendo assim à pauta o os acordos da OMC. Além disso, tais disposições contratuais ou práticas podem impedir a transferência e disseminação de tecnologia.

            Como resultado de tal consenso entre os países membros, torna-se aceitável que a legislação nacional reprima tais práticas e rejeitem tais cláusulas.

            A primeira observação que cabe fazer quanto a essa norma é o da sua natureza jurídica. A norma do art. 40.2 permite, mas não cria uma obrigação de rejeitar tais cláusulas ⁽³⁹⁾. Mais ainda, ela não se aplica diretamente no direito interno brasileiro. Vale lembrar aqui as várias hipóteses como um tratado se imbrica com a lei interna ⁽⁴⁰⁾:

            Têm-se nos tratados normas típicas de Direito Internacional Público, dirigidas aos Estados Soberanos em suas funções de Direito Externo: regras de como a Convenção vai ser revista, ratificada ou denunciada, quais são as obrigações dos Estados membros da União quanto ao pagamento de anuidades, e assim por diante

            Assim, por expressa determinação do próprio TRIPs, cabe à legislação nacional dar corpo às normas prefiguradas no texto internacional. Não se têm, no caso, normas uniformes, mas padrões mínimos a serem seguidos pelas leis nacionais, sob pena de violação do Acordo - mas sem resultar, no caso de desatendimento, em violação de direito subjetivo privado".

            Como se sabe, a jurisprudência citada e recitada do STF, sobre a aplicação de tratados no direito interno, refere-se especificamente a leis uniformes. Ou seja, tratados que determinam a aplicação de certas normas uniformes na esfera interna dos países membros. Como se verá minuciosamente, o Acordo TRIPs determina que os Estados Membros legislem livremente, respeitados certos padrões mínimos.

            Assim, embora TRIPs empreste legitimidade internacional à rejeição de certas cláusulas restritivas, tal acordo não dá qualquer autoridade nem fornece nenhum poder legal ao INPI, ao CADE, à SDE ou a qualquer outro órgão para analisar e objetar aos contratos que contenham tais cláusulas.

            No entanto, uma curiosa abertura parece ter escapado aos elaboradores do TRIPs no tocante à questão, entrevê-se, no âmbito do dispositivo a possibilidade de alargamento, pelos países interessados (especialmente os em desenvolvimento) dos fundamentos de regulação dessas cláusulas, além da regra concorrencial. A disposição referida consiste no artigo 8 ⁽⁴¹⁾ do acordo.

            Nem todos os abusos podem, segundo o TRIPs, justificar uma objeção pela lei nacional. Somente o poderão aqueles abusos que importarem em efeitos adversos sobre a concorrência no mercado relevante. Assim, seguindo-se o artigo 40.2 do TRIPs, tem-se somente três exemplos: a) condições de cessão exclusiva, b) condições que impeçam impugnações da validade e c) pacotes de licenças coercitivos, à luz das leis e regulamentos pertinentes desse Membro.

CONCLUSÕES

            O conhecimento, bem imaterial e detentor de valores socioeconômicos significativos, tornara-se objeto de negociações comerciais denominando-se Kow-how. Mais especificamente, o bem jurídico tutelado consiste no corpo de conhecimentos técnicos, relativamente originais e secretos, ou pelo menos escassos, que permitem, a quem os detenha, uma posição privilegiada no mercado.

            O contrato de Know how, consequentemente, seria aquele em que uma parte, mediante o pagamento de uma soma, fornece a outra informações tecnológicas escassas, de forma a possibilitar a esta uma posição privilegiada no mercado. Ora, uma vez definindo-se tecnologia como um conjunto ordenado de conhecimentos e experiências, que toma seu valor como resultado das relações de um certo mercado, é de se concluir que o controle sobre uma tecnologia é um poder sobre este mercado.

            Destarte, tal tecnologia pode ser transferida, todavia só há transferência de tecnologia se há propriedade da tecnologia que se define como mercadoria e mais, se a mesma é transmitida para fora do mesmo grupo econômico. Assim a Transferência de Tecnologia a qual o título deste trabalho se remete é um processo de comercialização de um bem que se constitui em fator cognitivo da atividade empresarial. As conclusões que se extraem de nosso estudo estão, desta feita, limitadas ao contexto restrito de um negócio efetuado entre duas empresas, numa economia em que o mercado seja interno, seja internacional, representa um fator dominante.

            O Contrato de know how tem natureza complexa, divergindo entre os autores se consiste em empreitada mista ou contrato típico, estando presentes obrigações de dar (plantas, blue prints, listagens, etc) e obrigações de fazer. Diferencia-se ainda do contrato de assistência técnica, no sentido que o know how constitui um elemento imaterial (fórmulas, procedimentos, etc.), secreto e não patenteado, ao passo que a assistência técnica consiste nos conhecimentos usuais da profissão do cedente.

            No Brasil, tal modalidade de contrato encontra-se regulamentada pela Lei de Propriedade Intelectual, pelo Código Civil, e através do INPI, sendo que a prática administrativa vigente nacional tem levado a que os contratos de importação de C sejam desvinculados de outras avenças complementares, como as de compra e venda de bens, ou empreitadas de obras, ou licenças de direitos exclusivos, de forma a que o regime específico daqueles fique explicitado.

            Considerando que o contrato de know how enseja, não raro, o comércio internacional, a Organização Mundial do Comércio, através do Acordo TRIPs traz regras quanto aos contratos em questão. Atenta-se ainda ao fato da transferência de tecnologia estar intrinsecamente ligada ao poder econômico e ao domínio de mercado, o que também encontra-se tutelado pela legislação concorrencial.

            Em suma, é passível a transferência internacional de tecnologia, desde que observado o seguinte: a) tiver por objetivo aumentar a produtividade, ou melhorar a qualidade de bens e serviços, ou propiciar a qualidade de bens ou serviço; e, além disto, b) os benefícios resultantes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; c) não implique na eliminação de parte substancial do mercado relevante; e d) sejam observados os limites de restrição à concorrência estritamente necessários para atingir os seus objetivos.

            Assim, há uma aceitação uniforme de que algumas práticas ou condições de licenciamento relativas a direitos de propriedade intelectual – quando vierem a restringir a concorrência - podem afetar adversamente o comércio, trazendo assim à pauta o os acordos da OMC. Além disso, tais disposições contratuais ou práticas podem impedir a transferência e disseminação de tecnologia.

            Como resultado de tal consenso entre os países membros, torna-se aceitável que a legislação nacional reprima tais práticas e rejeitem tais cláusulas.

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Notas