OS GRUPOS EMPRESARIAIS
Rogério Tadeu Romano
A Latam Airlines, maior companhia de transporte aéreo da América Latina, informou no dia 28 de dezembro do corrente ano que a Qatar Airways finalizou a entrada no capital do grupo com a aquisição de 10% das ações da companhia latino-americana em um recente aumento de capital.
A Latam tinha anunciado em meados de julho um acordo para a Qatar comprar até 10% da empresa por meio da emissão de novas ações, pagando US$ 10 por ação.
"A entrada da Qatar na propriedade representa uma oportunidade única para desenvolver um relacionamento de longo prazo e explorar novas oportunidades de conectividade para a Ásia e o Oriente Médio", disse a Latam Airlines em um comunicado.
A Qatar adquiriu um total de 60,8 milhões de ações da Latam, o que equivale um desembolso de cerca de US$ 608 milhões.
No país, tem-se a LATAM AIRLINES BRASIL.
A LATAM Airlines Brasil, anteriormente TAM Linhas Aéreas, é uma companhia aérea brasileira sediada em São Paulo, atualmente considerada a maior empresa do segmento do Brasil. Membro da aliança aérea Oneworld, faz parte da LATAM Airlines Group, uma holding chileno-brasileiro com atuação também na Argentina, Colômbia, Equador, Paraguai e Peru. Desde o dia 5 de maio de 2016 a companhia adotou a marca LATAM Airlines como última fase da fusão da TAM com a chilena LAN. Em 2016, a LATAM Airlines Brasil foi eleita a 57ª melhor companhia aérea do mundo pela Skytrax.
Para o caso houve uma fusão que objetivava permitir um melhor desenvolvimento das escalas entre as empresas envolvidas.
Discute-se a questão das entradas de capital.
Disse Sérgio Coimbra Henriques(Entradas em espécie na sociedade comercial – um cotejo lusófobo);
“ Será de entender por entrada, no sentido técnico-jurídico, toda a contribuição patrimonial do sócio a favor da sociedade destinada ao pagamento das participações sociais1 . A essa contribuição não poderá corresponder um valor nominal superior2 . Diferentemente, a determina- ção de um valor nominal mais baixo que o efectivo valor da contribuição é uma opção que está na livre disponibilidade dos sócios. Trata-se da materialização do conjunto de contribuições patrimoniais, em dinheiro ou em espécie, entregues à sociedade como contrapartida pelo estatuto de sócio e correspectivo complexo unitário de direitos e obrigações. Ou seja, uma contribuição para o exercício em comum de certa actividade económica a fim de repartir os lucros resultantes dessa actividade (cfr. art. 980.º do Código Civil). Não será de estranhar, portanto, que o art. 20.º do Código das Sociedades Comerciais destaque como obrigação do sócio por excelência, paralelamente à obrigação de quinhoar nas perdas, a obrigação de entrada. Trata-se, como é óbvio, de uma obrigação originária e, simultaneamente, fundacional da própria sociedade, pois sem ela não é possível a constituição de uma sociedade.”
Disse ele ainda:
“ Não será de estranhar, portanto, que o art. 20.º do Código das Sociedades Comerciais destaque como obrigação do sócio por excelência, paralelamente à obrigação de quinhoar nas perdas, a obrigação de entrada. Trata-se, como é óbvio, de uma obrigação originária e, simultaneamente, fundacional da própria sociedade, pois sem ela não é possí- vel a constituição de uma sociedade. Da mesma forma, quanto a sociedades já constituídas, por exemplo em caso de aumento de capital, as entradas obedecem ao preceituado quanto a entradas da mesma natureza na constituição da sociedade, nos termos do art. 89.º do Código das Sociedades Comerciais.”
As entradas de capital podem ser divididas entre entradas em dinheiro e entradas em espécie.
Forma-se o conceito de grupo econômico e, além disso, o de coligadas e de controladas.
Em 1976, a Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404/76, trouxe consigo em seu capítulo XX, em destaque o artigo 243, a caracterização do que seriam sociedades coligadas e controladas.
“Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.
§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.
§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
§ 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.
§ 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.”
A esse respeito, disse bem João Guilherme Muniz(Sobre o conceito de grupo econômico no direito brasileiro):
“ As sociedades coligadas, conforme redação original da lei, ocorreria sempre que uma sociedade participasse com mais de 10% do capital social da outra, após, em nova redação introduzida pela Lei 11.941 de 27 de maio de 2009, as coligadas seriam identificadas tão somente pela influência significativa da principal sociedade empresária nas decisões político-financeiras ou operacionais da demais, sendo esta presumida sempre que a principal detenha 20% ou mais do capital votante.
Por sua vez, será controlada, a sociedade na qual exista preponderância permanente de outra empresa individualmente ou por meio de outras controladas. A dita influência significativa, mais fácil de comprovar-se na prática em relação às Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada, também se apresenta como critério à caracterização de Grupos Econômicos, identificando o que o Legislador Trabalhista denominou de “direção, controle ou administração de outra” conforme os artigos supracitados.
Logo em seguida, em seu capítulo XXI, a Lei das Sociedades Anônimas traz as bases do que denominou Grupos de Sociedades, o que alguns denominam de Grupo Econômico de Direito, ou seja, grupos empresariais formalizados. A constituição formal dos Grupos de Sociedades dar-se-á por meio de convenção específica, entretanto, a existência destes Grupos Societários de Direito no cenário econômico nacional é raríssima, afinal, em que pese o artigo 266 do mencionado diploma determinar que cada sociedade do Grupo permanecerá com personalidade e patrimônio distintos, a convenção formalizada de Grupo Econômico trará seguramente implicações em termos de responsabilidade, já que, como já visto em relação às legislações trabalhistas e se verá mais adiante em relação à consumerista, ambiental, concorrencial, etc., em todos os ramos do direito brasileiro com características protecionistas, há, ao menos, a indicação de responsabilidade solidária ou subsidiária das empresas formadoras do Grupo.”
Ao final, disse ele, em conclusão:
“O conceito de Grupo Econômico carece de definição delimitada dentro do cenário doutrinário brasileiro, sofrendo com o problema da vaguidade, sendo esta entendida como espécie de instabilidade encontrada entre o signo e o objeto que busca representar, gerando insegurança na aplicação do vernáculo.
A remédio para a vaguidade é a definição científica do termo, assim, como a Ciência do Direito é o estudo das normas (direito positivo) e é no direito positivo que estarão as linhas definidoras do objeto que se busca descrever, chegou-se em análise da lei, doutrina e jurisprudência ao seguinte conceito preliminar: Grupo Econômico um conjunto de empresas que, ligadas por vínculo de coordenação ou subordinação, atuam em sincronia com o intuito de lograr maior eficiência em sua atividade.
Iniciada a análise crítico da citada definição, identificou-se também o vício da vaguidade no vocábulo empresa que, após estudo específico, foi alterado para sociedades empresárias e empresários, uma vez que este foram os vernáculos utilizados pelo legislador para identificar o aspecto subjetivo da empresa, aqui considerada como realidade multifacetada.
As relações de subordinação e coordenação utilizadas pela Legislação Civil e Comercial para classificar os Grupos Econômicos foram consideradas inúteis para tanto, pois, por tratar-se de um trabalho visando traçar os limites da responsabilidade de cada sociedade membro do Grupo Econômico, o foco passa a ser o local de onde partem as decisões políticas que afetam ao Grupo. Ademais, eventual necessidade de classificar o grupo em coordenados ou subordinados recomenda o acréscimo de novo vernáculo delimitador, sendo, assim, espécie do gênero.
Desta feita, construiu-se o conceito de que Grupo Econômico é “o conjunto de sociedades empresariais ou empresários que, sob controle político de um indivíduo ou grupo, atuem em sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades.”
Indubitável a questão do poder de controle.
O fenômeno do controle detido por minoria foi focalizado por Berle Jr. e Means, quando disseram: “Entre as grandes empresas, entretanto, a separação da propriedade do controle ultrapassou a simples dissociação representada pelo controle da maioria. Em uma empresa realmente grande, a inversão necessária à posse da maioria das ações é tão considerável que torna tal controle extremamente dispendioso. Entre tais empresas, o controle da maioria se caracteriza mais pela ausência do que pela presença. Eis que, muitas vezes, o controle é mantido por uma participação relativamente pequena da propriedade(A Propriedade Privada na Economia Moderna, pág. 100).
Fala-se assim numa proteção da minoria.
O poder de controle de uma sociedade empresária pode ser divido em duas espécies, o interno e o externo.
O controle interno é exercido por quem detém participação societária, compreendendo as formas totalitária, majoritária, minoritária e gerencial.
O controle totalitário manifesta-se quando todos os acionistas exercem controle, isto é, quando nenhum dos acionistas é excluído do poder nas deliberações societárias ou quando esse poder está centrado nas mãos de uma só pessoa. Majoritário quando o controle é exercido pelo acionista que detém a maiorias das ações com direito a voto e que exerce efetivamente esse poder. Minoritário quando o controle está nas mãos de acionista que detém menos da metade das ações com direito a voto em companhias com grande dispersão acionária. Por fim, o controle gerencial se caracteriza nas sociedades com capital disseminado e ausência de influência dos acionistas, implicando que o poder de decisão venha se concentrar nas mãos dos administradores.
O controle externo, por seu turno, é exercido por quem não sendo sócio ou acionista da sociedade empresarial, detém ingerência nas deliberações sociais. Segundo Fábio Konder Comparato:
... o denominado controle externo nada mais é do que uma modalidade específica de controle, participando integralmente de sua essência genérica. É o poder de comandar uma sociedade e, através dela, uma empresa, sem que o controlador esteja inserido na estrutura jurídica da sociedade controlada. Esse poder é exercido sem título, ou melhor, com fundamento em título jurídico que não visa, explicitamente, à dominação da sociedade controlada. É por isso que se fala em “poder de fato”. Geralmente, a posição na qual se apoia o controlador externo, para exercer sua dominação, é contratual[Direito Empresarial. 1ª edição, 2ª tiragem. São Paulo: 1995. p. 288).
Rubens Requião(Curso de Direito Comercial, 27ª edição, segundo volume, pág. 174) propõe que a natureza jurídica do controle seja vista como bem imaterial.
O acionista controlador é uma pessoa natural ou jurídica, ou, ainda, um grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia ou a pessoa que usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. De forma simplificada, o acionista controlador é quem efetivamente tem o poder de controle da companhia no seu dia a dia e determina os rumos de seus negócios.
Em razão de o enorme poder atribuído ao acionista controlador, este deve utilizá-lo sempre com diligência, lealdade e com o objetivo de cumprir a função social da sociedade. O acionista controlador tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da companhia e seus funcionários. Assim, por mais que o acionista controlador tenha poderes, ele tem limites.
Ou seja, como vimos acima, seus poderes são sempre vinculados à realização dos objetivos da companhia. Com isso, caso o acionista controlador descumpra com esse preceito essencial de sua função, a própria Lei 6.404/76 estipula a responsabilização desse acionista controlador pelos seus atos praticados com abuso de poder - elencados no parágrafo 1º do artigo 117 da Lei 6.404/76 (ex: (i) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade; (ii) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas; (iii) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, e outros itens).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento que a Lei 6.404/76 adotou padrões amplos no que tange aos atos caracterizadores de exercício abusivo de poder pelos acionistas controladores. Melhor dizendo, o rol de atos do parágrafo 1º do artigo 117 da Lei 6.404/76 não é taxativo e, mas sim, exemplificativo. Portanto, os juízes e às autoridades administrativas, como a Comissão de Valores Mobiliários, podem taxar outros atos lesivos efetivamente praticados pelos controladores como abuso de poder, e estes também serão passíveis de penalização igual a do parágrafo 1º do referido artigo. Um exemplo disso foi em 2008, quando a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) multou os acionistas controladores do Banco Excel por desvio de deveres de acionista controlador e abuso do poder de controle.
Vem o conceito de grupo empresarial.
Em caso específico, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou como requisito essencial ao reconhecimento de um Grupo Empresarial, a existência de uma empresa principal, não bastando a comprovação da unidade de comando na pessoa de um sócio, exige-se, portanto, a subordinação.
De outra sorte, tem-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“3. O Tribunal de origem declarou que "é fato incontroverso nos autos que as três embargantes compartilham instalações, funcionários e veículos. Além disso, a fiscalização previdenciária relatou diversos negócios entre as empresas como empréstimos sem o pagamento de juros e cessão gratuita de bens, que denotam que elas fazem parte de um mesmo grupo econômico. O sócio-gerente da Simóveis, Sr. (...) tem um procuração que o autoriza a praticar atos de gerência em relação às outras empresas, sendo irmão do sócio-gerente delas. Ou seja, no plano fático não há separação entre as empresas, o que comprova a existência de um grupo econômico e justifica o reconhecimento da solidariedade entre as executadas/embargantes".4. Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91, nos casos em que configurada, no plano fático, a existência de grupo econômico entre empresas formalmente distintas mas que atuam sob comando único e compartilhando funcionários, justificando a responsabilidade solidária das recorrentes pelo pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a serviço de todas elas indistintamente.”
Portanto, neste caso específico, a Corte já impôs como critério à configuração do Grupo Empresarial a confusão patrimonial.
É de extrema importância para esses conceitos, retirados do direito econômico, as noções abaixo extraídas, que são fundamentais para o estudo da realidade do mercado dentro da realidade que é considerada pela Constituição, de vivermos dentro de uma economia capitalista:
-consorcio de empresas: consiste na associação de companhias ou de qualquer outra sociedade, sob o mesmo controle ou não, que não perderão sua personalidade jurídica, para obter finalidade comum ou determinado empreendimento, geralmente de grande vulto ou de custo muito elevado, exigindo, para a sua execução, conhecimento técnico especializado e instrumental técnico de alto padrão;
-joint venture: é uma associação de empresas, que pode ser definitiva ou não, com fins lucrativos, visando explorar determinados negócios, sem que nenhuma delas perca a sua personalidade jurídica, algo que difere de sociedade comercial, porque se relaciona a um único projeto cuja associação é dissolvida, de forma automática, após o seu término;
-incorporação: é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhe sucede em todas as suas obrigações(Lei 6.404/1976, artigo 227). A sociedade incorporada deixa de existir, mas a empresa incorporadora continuará com sua personalidade juridica;
-fusão: é a operação pela se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações(artigo 228 da Lei 6.404/1976). Na fusão, todas as sociedades fusionadas se extinguem, para formar uma nova sociedade, que terá personalidade jurídica diversa daquelas;
-cisão: é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, dando-se por extinta a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão(artigo 229 da Lei 6.404/1976);
-ato de concentração econômica: De acordo com o artigo 90 da Lei 12.529/2011, os atos de concentração são as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes, as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras ou ainda a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint-venture entre duas ou mais empresas. Não são atos de concentração, para efeitos legais, os consórcios ou associações destinadas às licitações promovidas pela administração pública direta ou indireta e aos contratos delas decorrentes. O controle dos atos de concentração que devam ser obrigatoriamente submetidos à aprovação do CADE deve ser prévio, uma vez que eles não devem ser consumados antes de apreciados pelo Conselho. Tal procedimento de análise é previsto nos artigos 53 a 65 da Lei 12.529/2011.
