Responsabilidade subsidiária da Administração Pública na...

1. Introdução

O presente trabalho analisará a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas em contratos de terceirização, responsabilidade subsidiária e solidária e os casos em que responderá caso haja descumprimento pela tomadora. Trataremos também da possibilidade ou não de vínculo empregatício caso está seja responsabilizada.

Falaremos sucintamente sobre o que é terceirização e sua origem no Brasil, quando a terceirização é lícita e ilícita, atividade meio e atividade fim, quando a Administração Pública pode terceirizar e o que muda com o projeto de lei complementar 4.330/2004 aprovado na Câmara dos Deputados e que agora tramita no Senado Federal.

Quando a Administração Pública responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas na terceirização? O objetivo principal deste trabalho é Analisar quando a Administração Pública responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas na terceirização.

O tema parecia pacificado com o julgamento ADC nº 16 que declarou constitucional o Art. 71 da lei 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal e a nova redação da Súmula 331 do TST, porém não é o que ocorre e ainda há controvérsia e muito a se discutir, tendo em vista que começa, com a própria discrepância entre os votos dos próprios Ministros do STF.

Metodologicamente, este trabalho adotou o tido de pesquisa artigo científico e corresponder a uma reflexão sobre o tema reponsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização mediante investigação científica, com aplicação prática sistematizada de competências desenvolvidas ao longo do curso.

De acordo com Súmula 331, IV do TST, ainda que a terceirização seja legal, pode haver a responsabilidade subsidiária. A condenação decorre da culpa in elegendo e da culpa in vigilando (Art. 927 do Código Civil), porém a responsabilidade subsidiária da Administração Pública decorre apenas da culpa in vigilando.

O Art. 71 da lei 8.666/93 determina que em caso de inadimplência do contratado pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não se transfere a Administração Pública a obrigação pelo pagamento, porém o TST reconhece que a Administração responde subsidiariamente caso não fiscalize ou não cumpra o que a lei determina.

A terceirização deve ser vista como uma forma de se economizar o recursos públicos, de forma a melhor aplica-los, sempre respeitando aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

Diversos dispositivos legais autoriza a Administração Pública a terceirizar determinadas atividades, como é caso do Decreto-Lei 200/67, a lei 5.645/70 em seu Art. 3º parágrafo único, autorizava a terceirização de atividades relacionada a transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas, de acordo com o art. 10, §7º do Dec. 200/67. Posteriormente este parágrafo único foi revogado pela lei 9.527/97.

A lei 7.102, de 1983 em seu Art. 10, § 2º (acrescentado pela Lei n. 8.863/94), também trouxe previsão de terceirização de atividades segurança, vigilância e transporte de valores em órgãos e empresas públicas.

A Constituição Federal de 1988 também teve previsão, em seu art. 37, XXI, da execução indireta de atividades, quando prevê que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação que foi regulamentado pela lei 8.666/93.

A partir do momento em que Administração Pública passou a terceirizar, começou a surgir a necessidade de garantias com o fim de se evitar a responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública, foi editada a instrução normativa n. 2 de 30 abril de 2008, que previa provisionamento de valores em seu Art. 19-A, como garantias para que as obrigações trabalhistas forcem cumpridas pela contrata. Mais tarde veio a Resolução n. 98 de 10 de novembro 2009 que passou a exigir uma conta vinculada obrigatoriamente em todos os contratos do Poder Judiciário.

Após o julgamento da ADC nº 16 pelo STF o TST, Alterou a Súmula 331 e acrescentou o item V que prevê que Administração Pública será responsabilizada subsidiariamente caso fique evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço.

O presente trabalho está dividido em oito capítulos, sendo no capítulo um a introdução, no capitulo dois, demostraremos de forma sucinta o que é terceirização e a terceirização no Brasil, no capítulo três iremos analisar quando a Administração Pública pode terceirizar, no capítulo quatro analisaremos a responsabilidade subsidiária da Administração Pública e o vínculo de emprego e por fim veremos o que muda com projeto de lei 4.330/04.

2. Terceirização

Terceirização no direito do trabalho é relação entre o trabalhador que realiza os serviços, seja ele material ou intelectual, a empresa tomador, que é quem recebe os serviços do trabalhador terceirizado, é a beneficiária dos esforços do trabalhador, e a empresa terceirizante que é com quem o trabalhador possui a relação jurídica trabalhista, é responsável pela contratação e todas as obrigações trabalhistas.

Segundo Maurício Godinho Delgado a terceirização tem enforque no modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica, diferente do modelo clássico que se funda na relação de caráter bilateral. Esse modelo trilateral é formado com a relação econômica de trabalho, firmada com empresa tomadora e a relação jurídica empregatícia, firmada com a empresa terceirizante.

2.1. Histórico da terceirização no Brasil

Segundo Diogo Palau até o início do século XX a forma predominante de contratação era a forma vertical, ou seja direto pela empresa sem intermediários. Ainda segundo o autor a organização deveria reunir todas as atividades do seguimento econômico por ela desenvolvida.

Os primeiros relatos sobre terceirização no Brasil surgiu após o início do século XX. A CLT fez menção a apenas duas figuras de subcontratação de mão de obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando também a figura a pequena empreitada (art. 652, “a”, III, CLT).

A partir da década de 1960 e início dos anos 70 surge outras normas em relação a terceirização, como por exemplo o Decreto-lei nº 200 de 1967, porém referia-se apenas ao seguimento público.

Tempos depois em meados dos anos 70 surgem as leis 6.019/74 lei do trabalho temporário, a lei 7.102/83 que autorizava também a terceirização do trabalho de vigilância bancária.

A partir dos anos setenta, uma nova forma de estrutura organizacional passou a ser configurada, em especial na área industrial, acarretando diversas mudanças, tais como: formas diversas de organização do trabalho, revolução na base técnica, considerando a adoção de novas tecnologias, e, principalmente, uma nova forma de relacionamento entre as empresas. A produção em massa passou a ser substituída pela produção flexível ou enxuta.

A partir dessa relação as empresas passaram a focar em suas atividades principais, dando menos importância as atividades acessórias, surgindo dessa forma a terceirização em atividades que não sejam as principais, e dando enforque a reestruturação dessas organizações.

O seguimento privando da economia nos últimos 30 anos do século XX, passou a implantar, crescentemente, as práticas de terceirização da força de trabalho, independente de legislação autorizando. Isso se demonstrava principalmente com o trabalho de conservação e limpeza.

Entre as décadas de 80 e 90, com enfoque nas multiplicidades de interpretações jurisprudenciais lançadas, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas súmulas de jurisprudência uniforme, a de n. 256, de 1986 e a de n. 331, de dezembro de 1993 (esta última produzindo revisão da anterior 256).

Portanto, com a crescente reestruturação das empresas, referente a diminuição de gastos e enxugamento dos processos de produção, as empresas passam a investir no processo de terceirização de sua força de trabalho em detrimento da relação bilateral, ou seja contratação direta.

2.2. Conceito

As empresas ao transferir a terceiros partes de suas atividade, mediante contrato econômico, definidas como não sendo atividades principais, estão nada mais, nada menos que terceirando. Que tanto pode ser em relação a produção de bens, como de serviços.

Para Alice Monteiro de Barros terceirizar consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, para empresa se empenhe em suas atividades principais.

Segundo Diogo Palau Flores do Santos do ponto de vista organizacional terceirizar significa a decisão de uma organização de transferir a fornecedores certas atividades que outrora eram feitas internamente pela empresa.

Diante do exposto podemos definir terceirização como:

[...] a estratégia empresarial que consiste em uma empresa transferir para outra, e sob o risco desta, a atribuição, parcial ou integral, da produção de uma mercadoria ou a realização de um serviço, objetivando – isoladamente ou em conjunto – a especialização, a diminuição de custos, a descentralização da produção ou a substituição temporária de trabalhadores.

Assim, terceirização seria a realização de atividades acessórias da empresa, por terceiros contratados com o fim reestruturação ou diminuição de gastos. A realização dessas atividade podem ser total ou parcial, desde que não envolva a atividade principal da empresa.

2.3. Terceirização licita e ilícita

Terceirização licita seria realizada de acordo com lei, não envolvendo a atividade principal da empresa, ou seja, terceirização de atividades meio e não atividades fim.

A lei 6.019/74 que regula a contratação de trabalhador temporário é uma forma de terceirização, onde há a contratação de trabalhador para suprir necessidades transitórias, como por exemplo, licença maternidade, férias etc.

Há também a lei 7.102/83 que regula o serviço de vigilância. A lei autoriza a contratação de serviço de vigilância mediante empresa especializada no assunto.

A terceirização de atividades de limpeza e conservação em um primeiro momento pode ser considerado com terceirização licita, uma vez que não está relacionado a atividade fim do empregador.

Terceirização ilícita é uma forma que tomadores de serviço se utilizam para burlar a legislação, evitar o pagamento de impostos e dos direito trabalhista.

A súmula 331 do TST em seu item I traz uma forma de terceirização ilícita que seria a contratação irregular de trabalhador por empresa interposta, gerando vínculo direto com o tomador.

Portanto, ao ser caracterizado a ilicitude na terceirização, como forma de se burlar os direitos dos trabalhadores nada mais justo que o vínculo de emprego se forme com o tomador dos serviços.

3. Quando a Administração Pública pode terceirizar.

Ao se falar em Administração Pública, não há como não falar sobre os princípios básico que a regem, ainda que superficialmente, e que estão expostos no Art. 37 da Constituição Federal: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência.

Os princípios são postulados fundamentais que norteiam o caminho da Administração Pública. A Constituição Federal determina que a Administração Pública nas suas relações deve sempre respeitar: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência,

Segundo Miguel Reale, os princípios são enunciados fundamentais que compõe a base de validade do sistema jurídico. Para ele, "os princípios são verdades fundamentais de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas.

Por fim, todas as ações da Administração Pública deve ser pautadas em tais princípios.

A Administração Pública não é livre para contratar com quem quiser a hora que quiser, deve respeitar o princípio da legalidade, apesar de haver previsão legal para dispensa de licitação em casos de pequenas compras, todos os seus atos são regidos por leis que determinam o que pode e o que não pode realizar. Como exemplo, podemos citar a forma de ingresso, que se dar por meio de Concurso público, obedecendo sempre ao princípio da legalidade.

Mas há casos em a lei permite que algumas funções possam ser terceirizadas, ou seja contratadas via mercado.

Com finalidade de melhor a plicar os recursos públicos que são limitados e também como forma de evitar o crescimento imensurável da Administração Pública, surgiram alguns dispositivos legais que autorizam a Administração a terceirizar atividades não consideradas como essenciais.

A terceirização dever ser vista como uma forma de melhor aplicação dos recursos públicos, uma vez que os recursos públicos, advém da sociedade, arrecadados sobre a forma de tributos e seus numerários são escassos, deve ser usados com eficiência. Nesse sentido, esclarece José Afonso da Silva:

“Eficiência” não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas, qualifica atividades.

Assim, o princípio da eficiência, orienta a atividade administrativa no sentido de consegui os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível.

O primeiro dispositivo normativo que autorizou a execução indireta de alguns serviços pela Administração Pública, mediante a contratação de terceiro foi o Decreto-lei nº 200 de fevereiro de 1967, que em seu artigo 10 “caput” determina que a execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizadas, e em seu §1º alinha “c” que a Administração Pública pode se valer da iniciativa privada mediante contratos ou concessões.

Art. 10 [...]

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, inciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (Grifou-se)

A lei 5.645/70 em seu artigo 3º parágrafo único autorizava a terceirização de atividades relacionadas a transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas, de acordo com art. 10, § 7º do Dec. 200/67. Posteriormente esse parágrafo único foi revogado pela lei 9.527/97.

A lei 7.102, de 1983 em seu Art. 10, § 2º (acrescentado pela Lei n. 8.863/94), também trouxe previsão de terceirização de atividades em órgãos e empresas públicas:

§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas.

A Constituição Federal de 1988 também teve previsão em seu art. 37 da execução indiretas de atividades:

Art. 37 [..]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Este artigo foi regulamentado pela lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta as licitações e contratos com a Administração Pública.

Com o advento da lei 8.666/93 a terceirização passou a ser também prevista em alguns de seus dispositivos, como os artigos 6º e 10º, prevendo da mesma maneira que o Decreto-Lei n.200/67:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

[...]

VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:

[...]

Art. 10. As obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - execução direta;

II - execução indireta, nos seguintes regimes:

[...]

No mesmo sentido o Decreto 2.271/97, que regula a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional estabelece em seu art. 1º, § 1º, que podem objeto de execução indireta, os serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações, manutenção de prédios, equipamentos e instalações.

O mesmo Decreto 2.271/97, em seu art. 1º, § 2º, cita as atividades que não podem ser terceirizadas, como: as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, exceto quando houver disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente.

A instrução normativa n. 2, de 30 de abril de 2008, da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão em seu Art. 6º trouxe também a previsão de terceirização de atividades que apoiem a função institucional:

Art. 6º Os serviços continuados que podem ser contratados de terceiros pela Administração são aqueles que apoiam a realização das atividades essenciais ao cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade, conforme dispõe o Decreto nº 2.271/97.

O Art. 8º da mesma instrução normativa, dar respaldo ao Art. 6º no que se refere as atividade de apoio a função institucional:

Art. 8º Poderá ser admitida a alocação da função de apoio administrativo, desde que todas as tarefas a serem executadas estejam previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, admitindo-se pela administração, em relação à pessoa encarregada da função, a notificação direta para a execução das tarefas previamente definidas.

A instrução normativa n. 2 da mesma forma que traz a possibilidade terceirização, também traz em seu art. 9º, quais a atividades que não podem ser objeto de contrato de terceirização:

Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:

I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;

II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e

III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:

a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;

b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;

c) atos de inscrição, registro ou certificação; e

d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.

A Lei 9.472, de 16 de Julho de 1997, que dispõe sobre os serviços de telecomunicações, também trouxe previsão de terceirização em seu art. 94:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Portanto, verifica-se que há inúmeras previsões legais da terceirização no âmbito da Administração Pública em geral. Isso se dar devido ao fato que: a terceirização é uma maneira de melhor empregar os recursos provenientes da sociedade, tendo em vista a sua escassez.

Terceirizar é uma maneira de administrar a máquina pública, tanto referente a obras, serviços, ou compras, pois a Administração Pública não tem como produzir tudo que precisa para desempenhar todas as suas atividades, havendo a necessidade de contratação com terceiros especializados.

E todos os seus atos estão previstos em lei, tendo em vista que deve sempre atender ao princípio da legalidade.

4. Responsabilidade subsidiária e solidária

O instituto da responsabilidade advém do Direito Cível, conforme dispões os artigos abaixo:

Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

A responsabilidade solidária verifica-se quando houver mais de um devedor, ambos responsáveis solidariamente pela obrigação, podendo o credor exigir a obrigação de um ou ambos os devedores, cabendo ao que pagou o direito de regresso em relação aos demais devedores. Como exemplo de responsabilidade solidária no direito do trabalho, temos o Art. 455 da CLT que expõe:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Já na responsabilidade subsidiária, ao contrário da responsabilidade solidária há um devedor principal que responderá pela obrigação, contudo, na hipótese deste não cumprir com a obrigação entra a responsabilidade subsidiária do outro contratante.

A Súmula nº 331 do TST traz a previsão da responsabilidade subsidiária na terceirização da mão-de-obra:

Súmula nº 331, IV do TST - Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000).

No caso de descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, o tomador dos serviços responde subsidiariamente, inclusive a administração pública em determinados casos que veremos a diante.

Logo a responsabilidade solidária difere da responsabilidade subsidiária ao passo que na primeira ambos os devedores são responsável pela dívida toda, enquanto da segunda, só há responsabilidade subsidiária se o devedor principal não cumprir com a obrigação em que é responsável.

5. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública na terceirização.

Ainda que a terceirização seja licita e haja a manutenção do vínculo empregatício entre o empregado e a empresa prestadora, pode haver a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço conforme prevê a súmula 331, IV do TST, a condenação decorre da culpa in eligendo e da culpa in vigilando, conforme expõe o art. 927 do Código Civil.

Em relação a Administração Pública só encontramos a culpa in vigilando, uma ver que o ente público não é livre para contratar com quem quiser, ressalvado os casos de dispensa de licitação, todas as contratações devem ser realizadas por meio de licitações (Lei 8.666/93).

A lei de licitações (8.666/93) em seu art. 71 e 71, § 1º, determina que em caso de inadimplência das obrigações trabalhista por parte do contratado, estas não se transfere a Administração Pública.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O Art.71 da lei 8.666/93, trouxe muitos questionamentos em relação a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, que geram muitas batalhas judiciais, e que levou o TST a editar a súmula 331, que responsabilizava o ente público, mesmo com a existência do art. 71 e parágrafo primeiro da lei 8.666/93, falando o contrário. A súmula em seu item IV assim expunha:

Súmula 331.

(...)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21.06.1993).

Posteriormente o STF provocado pelo Governador do Distrito Federal, na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 16, declarou constitucional o art. 71 e §1º da lei 8.666/93. A ADC 16 foi ajuizada em face da antiga redação da súmula 331, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho, que responsabilizava tanto a Administração Pública direita como a indireta pelos encargos trabalhista, sempre que contratasse serviço terceirizado especializado e houvesse inadimplemento de obrigações trabalhistas. In verbis:

EMENTA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Após o julgamento da ADC 16 o TST alterou o item IV da súmula 331 e acrescentou o item V e VI. Assim passou a vigorar com a seguinte redação:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Com o julgamento da ADC 16 o TST, a maioria dos Ministros do STF se posicionaram pela constitucionalidade e ainda segundo estes, não constituiu impedimento para que o TST reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, apenas não poderá generalizar e deverá investigar com mais rigor, analisando caso a caso.

A administração Pública ao contratar mão de obra terceirizada especializada, tem por obrigação a fiscalização do pagamento dos encargos trabalhista, sob pena de responder subsidiariamente.

A reponsabilidade subsidiária não será atribuída pelo mero inadimplemento, devendo se comprovar que houve culpa por parte do ente público, ou seja, a chamada culpa in vigilando, não cabendo apenas presunção devendo o reclamante provar a existência de culpa por parte da Administração Pública.

A partir daí a Administração Pública passou a se cercar de novas garantias, ao contraírem contratos de terceirização passou a exigir normativamente as chamadas contas vinculadas. Evitando desta maneira comportamentos oportunistas no sentido em que estes não cumpriam com suas obrigações de empregador.

Primeiramente foi editada a Instrução Normativa n. 2, de 30 de abril de 2008, da secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, que dispõe:

Art. 19-A. Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra

I - previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições:

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;

b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;

c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias;

e) o saldo restante, com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;

II - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica;

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência do pagamento por parte da Administração;

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis.

Mais tarde veio a Resolução n. 98 do Conselho Nacional de Justiça, de 10 de novembro de 2009, que passou a exigir obrigatoriamente em todos os contratos do Poder Judiciário.

A lei 4.636, de 23 de agosto de 2011 (Distrito Federal), também prevê o instituto da conta vinculada como forma de garantia do cumprimento das obrigações trabalhista pela empresa prestador, conforme dispõe o seguinte em seu art. 7º:

Art. 7º A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o órgão contratante e a empresa vencedora do certame será precedida dos seguintes atos:

I – solicitação pelo órgão contratante, mediante ofício, de abertura de conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação – no nome da empresa, conforme disposto no art. 2º desta Lei, na forma do regulamento;

II – assinatura, pela empresa a ser contratada, no ato da regularização da conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação –, de termo específico da instituição financeira oficial que permita ao órgão contratante ter acesso aos saldos e extratos e vincule a movimentação dos valores depositados à sua autorização, na forma do regulamento.

Surgiu posteriormente também a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, tudo com o fim de evitar o inadimplemento das obrigação trabalhistas.

A maiorias das exigência por parte dos entes públicos são, nada mais do que, formas de se evitar que se caracterize a culpa in vigilando, e que estes possam ser responsabilizados subsidiariamente, conforme prevê a súmula 331, V do TST.

Contudo ainda é mais viável para Administração Pública a terceirização de alguns serviços, mesmo tendo toda está preparação prévia e necessidade de fiscalização, pois a extinção da relação é muito mais fácil. Já a contratação direta o custo é muito elevado e extinção da relação é muito dificultosa, tendo em vista a necessidade de procedimentos administrativos e ou judiciais.

Após o julgamento da ADC 16 pelo STF, aparentemente tinha se pacificado o entendimento em relação a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, porém não é o que ser verifica, ainda há muitas controvérsias, contando primeiro com a divergência de interpretação dos próprios Ministros do STF em seus votos.

Portanto podemos concluir que o TST pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública em caso de inadimplência dos encargos trabalhista, caso restar comprovado a culpa in vigilando, não sendo admitido a mera presunção, devendo ser provado pelo reclamante.

6. Do vínculo empregatício em caso de responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

A Constituição Federal determina que o ingresso em cargo ou emprego público se dará por meio de concurso público de provas e ou de provas e títulos, exceto para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração:

Art. 37.

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

Assim como a Constituição Federal traz os casos de ingresso em cargos, empregos e funções públicas, o TST na súmula 331 em seu item II, deixa claro a impossibilidade de geração de vínculo empregatício com Administração Pública, até mesmo no caso de contratação por meio de empresa interposta:

Súmula 331

(...)

Assim, mesmo que Administração Pública seja responsabilizada subsidiariamente e arque com todos os encargos trabalhista, não haverá a possibilidade de geração de vínculo com está, pois estaria em desacordo com a com o Art. 37, II da Constituição Federal de 1988.

7. As mudanças com o projeto de lei 4.330/04.

A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, determina que apenas as atividades- meios podem ser terceirizadas, isto é, as empresas não podem terceirizar as suas atividades fins, ou seja, as atividades que estão ligadas à finalidade da empresa.

O projeto de lei 4.330/04, que foi aprovado na Câmara dos Deputados e agora encontra-se no Senado, não fala em atividade-meio e nem em atividade fim, isto significa que as empresas poderão terceirizar tanto a primeira, como a segunda, ou seja a terceirização poderá ocorre em relação a qualquer uma das atividades. Como não são utilizados os termos atividade-maio e atividade-fim, será permitido a terceirização de todos os setores de uma empresa.

Atualmente no caso de responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas a tomadora poder é ser acionada na justiça em caso de inadimplência da prestadora de serviços. Pelo projeto 4.330/04 isso muda, se a tomadora fiscalizar os pagamentos, a responsabilidade continuará subsidiária, mas caso não fiscalize, a responsabilidade passa a ser solidária.

No caso da filiação sindical nos dias atuais é livre, mas a jurisprudência tem reconhecido a submissão do contrato de trabalho a acordos e convenções coletivas com o sindicato da atividade preponderante da tomadora, em casos em que a terceirização for considerada ilegal ou irregular. Pelo projeto 4.330/04 os empregados da prestadora serão representados pelo mesmo sindicato dos empregados da contratante apenas se o contrato de terceirização for entre empresas que pertençam à mesma categoria econômica.

O projeto 4.330/04 prevê ainda que, se ocorrer a troca de empresa prestadora de serviços, com a admissão de empregados da antiga, os salários e direitos do contrato anterior deverão ser garantidos. Na atualidade a troca da prestadora por outra não é regulamentado, sedo tratado os direitos do trabalhador caso a caso.

O mesmo projeto prevê que a prestador deverá fornecer garantia de 4% do valor do contrato, limitada a 50% de um mês de faturamento. Há previsão que o trabalhador terceirizado terá acesso a restaurantes, transporte e atendimento ambulatorial oferecidos pela tomadora aos seus próprios empregados.

A contratante deverá recolher antecipadamente parte dos tributos devidos pela contratada.

No caso das Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e suas subsidiárias, foram retiradas do projeto de lei 4.330/04 pelo plenário da Câmara dos Deputados, o projeto atingirá apenas a iniciativa privada.

Portando, continuará valendo o entendimento da Justiça do Trabalho, ou seja, as empresas públicas e sociedades de economia mista, a contratação será realizada por meio de concurso público, para as carreiras de atividades-fim, só podendo terceirizar atividades como limpeza, segurança e manutenção.

8. REFERÊNCIAS

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DELGADO, Maurício Godinho – Curso de direito do trabalho / Maurício Godinho Delgado – 11. Ed. – São Paulo: LTr, 2012.

BARROS, Alice Monteiro de – Curso de direito do trabalho / Alice Monteiro de Barros – 4ª ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr. 2008.

SOBRINHO, Zéu Palmeira. Terceirização e Reestruturação Produtiva. São Paulo: LTr, 2008.

SILVA, José Afonso, Comentário Contextual à Constituição. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

REALE, Miguel - Lições Preliminares de Direito / Miguel Reale - 25. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

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BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de

Constitucionalidade nº16 Distrito Federal, disponível em: <www.stf.jus.br>, acessado em: 02 Set. 2015.

BRASIL, Constituição Federal, disponível em: <www.planalto.gov.br> acessado em: 02 Set. 2015.

BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, disponível em: <www.planalto.gov.br> acessado em: 03 Set. 2015.

BRASIL, lei 8.666 de 21 de junho de1993, disponível em: <www.planalto.gov.br> acessado em: 02 Set. 2015.

BRASIL, Instrução Normativa n. 2, de 30 de Abril de 2008, disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/MPOG/2008/2.htm>, acessado em: 07 Set. 2015.

BRASIL, Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200.htm>, acessado em: 07 Set. 2015.

BRASIL, Câmara dos Deputados, TEXTO BASE DO PROJETO QUE REGULAMENTA A TERCEIRIZAÇÃO, <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/485428-CAMARA-APROVA-TEXTO-BASE-DO-PROJETO-QUE-REGULAMENTA-TERCEIRIZACAO.html>, acessado em 11 Ago. 2015.

DELGADO, Maurício Godinho – Curso de direito do trabalho / Maurício Godinho Delgado – 11. Ed. – São Paulo: LTr, 2012. P. 435.

SANTOS, Diogo Palau Flores dos – Terceirização de serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária / Diogo Palau Flores dos Santos. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. (Série IDP), P. 17.

DELGADO, Maurício Godinho – Curso de direito do trabalho / Maurício Godinho Delgado – 11. Ed. – São Paulo: LTr, 2012. P. 435.

DELGADO, Maurício Godinho – Curso de direito do trabalho / Maurício Godinho Delgado – 11. Ed. – São Paulo: LTr, 2012. p. 437.

NETO, João Amato. Reestruturação Industrial, Terceirização e Redes de Subcontratação. Revista de Administração de Empresas, São Paulo, V. 32, n. 2, mar./ abr., 1995, p. 34.

DELGADO, Maurício Godinho – Curso de direito do trabalho / Maurício Godinho Delgado – 11. Ed. – São Paulo: LTr, 2012. p. 437.

BARROS, Alice Monteiro de – Curso de direito do trabalho / Alice Monteiro de Barros – 4ª ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr. 2008. p. 446.

SOBRINHO, Zéu Palmeira. Terceirização e Reestruturação Produtiva. São Paulo: LTr, 2008. p. 78.

COSNTITUIÇÃO FEDERAL. “Art. 37 – A administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência “

REALE, Miguel - Lições Preliminares de Direito. 25ª ed., São Paulo: Saraiva.2001. p. 299

COSNTITUIÇÃO FEDERAL. “Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, com qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

COSNTITUIÇÃO FEDERAL. “Art. 37 [...], II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

SILVA, José Afonso, Comentário Contextual à Constituição. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.377.

DECRETO-LEI nº 200 de 25 de fevereiro de 1967, Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. E em seguida o Art. 186 que complementa: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Lei nº 12.440/2011. Art. 1o. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte Título VII-A: Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho.

http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/485428-CAMARA-APROVA-TEXTO-BASE-DO-PROJETO-QUE-REGULAMENTA-TERCEIRIZACAO.html