INTRODUÇÃO
Após o retorno do regime democrático no Brasil e logo em seguida a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), na qual ficaram consagradas as garantias de ordem pessoal, a proteção ao direito da personalidade conseguiu destaque.
O artigo 5º da CRFB/88 enumera uma longa série de direitos e garantias individuais. São direitos privados fundamentais, que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos.
Já o Código Civil Brasileiro de 2002 (CC/2002) introduziu um capítulo dedicado aos direitos da personalidade, categoria que o legislador pátrio se refere de forma ordenada pela primeira vez, o que denota a nova feição que assume o direito privado pós-modernidade. Na parte geral do código vigente, há uma mudança paradigmática do Direito Civil, que se reconhece como parte de um ordenamento cujo valor máximo é a proteção da pessoa humana.
Sendo assim, os princípios dos direitos da personalidade são expressos de forma genérica em dois níveis. Na CRFB/88, que aponta sua base, com complementação no Código Civil, que enuncia de forma específica.
Muitos veem esses direitos como inatos, ínsitos da pessoa humana, cabendo ao Estado reconhecê-los. É fato que nem sempre, no curso da história e dos regimes políticos, tais direitos são reconhecidos, pois apenas se torna possível nos Estados liberais e democráticos.
CONCEITO
Certas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana, aos poucos foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurídico, bem como protegidas pela jurisprudência. São direitos inalienáveis, que se encontram fora do comércio e que merece proteção legal.
Os direitos da personalidade são todos os direitos necessários para realização da personalidade e para sua inserção nas relações jurídicas. Os direitos da personalidade são subjetivos, ou seja, oponíveis erga omnes (se aplicam a todos os homens). São aqueles direitos que a pessoa tem para defender o que é seu, como: a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a honra, a privacidade, a autoria, a imagem e outros.
A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.
No artigo 12 da Declaração Universal dos Direito Humanos por sua vez declara: “ Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” (UNESCO,1948).
CARACTERÍSTICAS E FUNDAMENTOS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade são dotados de características especiais, na medida em que destinados à proteção eficaz da pessoa humana em todos os seus atributos de forma a proteger e assegurar sua dignidade como valor fundamental. Constituem, segundo Bittar, "direitos inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes" ( BITTAR, 1995, p. 11).
O nosso Código Civil faz referência apenas a três características dos Direitos da Personalidade:
Intransmissibilidade: não podem ser transferidos a alguma outra pessoa.
Irrenunciabilidade: não podem ser renunciados, ou seja, ninguém pode dizer que não quer mais fazer uso dos seus direitos.
Indisponibilidade : ninguém pode usá-los como bem entender.
Há também outras características propostas pelos doutrinadores como Venosa (2005) e Gonçalves(2007).
Originalidade: são inatos ao ser humano e assegurados desde a formação do nascituro.
Extrapatrimonialidade: não podem ser mensurados, atribuídos valores para o comércio jurídico, mas há a autorização de uso de determinados direitos personalíssimos para que o seu titular possa obter algum proveito econômico.
Vitalícios: são direitos que permanecem até a morte, há também os que ultrapassam a existência física da pessoa, o post mortem, o direito ao cadáver e as suas partes separadas e o ad eternum , direito moral do autor, direito à imagem, direito à honra.
Opinibilidade: são absolutos e devem ser defendidos contra qualquer pessoa devendo ser respeitados pela coletividade e assegurados pelo Estado.
Impenhorabilidade: são direitos que não podem ser utilizados para o pagamento de obrigações.
Imprescritibilidade: ou seja, não tem “prazo de validade”. Podem e devem ser defendidos em juízo ou fora dele a qualquer tempo.
Absolutismo: o caráter absoluto dos direitos da personalidade é consequência de sua opinibilidade erga omnes. São tão relevantes e necessários que impõem a todos um dever de abstenção, de respeito. Sob outro ângulo, têm caráter geral.
-
Não limitação: é ilimitado o número de direitos da personalidade, malgrado o Código Civil, artigos 11 ao 21, se referindo expressamente apenas a alguns. Reputa-se tal rol meramente exemplificativo, pois não esgota o seu elenco, visto ser impossível imaginar-se um numerus clausus nesse campo.
Não sujeição a desapropriação: os direitos de personalidade não são suscetíveis de desapropriação, por serem inatos a se ligarem a pessoa humana indestacável.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade são divididos em 3 categorias:
Direito à integridade física: CC/02, artigo 13, 14 e 20. Condenando-se a tortura, atendendo a saúde, lesão corporal, abandono de incapaz, etc. Ex: Voz, cadáver, imagem, corpo, partes separadas, alimentos, entre outros.
Direito à integridade psíquica: CC/02, artigo 21, separa o desenvolvimento moral de suas faculdades mentais condenando-se tortura mental, lavagem cerebral e técnicas de indução ao comportamento. Ex: Privacidade (intimidade), liberdade, sigilo, sociabilidade, entre outros.
Direitos morais: contido na CRFB/88, no artigo 5º, também denominado direito à reputação, o direito moral tutela o respeito, a consideração, a boa fama e a estima que a pessoa desfruta nas relações sociais. Ex: Honra, educação, emprego, habilitação, produções intelectuais.
PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Segundo Gonçalves (2007), o respeito à dignidade humana encontra-se em primeiro plano, entre os fundamentos constitucionais pelos quais se orienta o Ordenamento Jurídico Brasileiro na defesa dos direitos da personalidade na CRFB/88 no artigo 1º, inciso III. Segue a especificação dos considerados de maior relevância – intimidade , vida privada, honra e imagem das pessoas – com a proclamação de que é “ assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, descrito no artigo 5º,inciso X).
A proteção dos direitos da personalidade pode ser feita em várias áreas do ordenamento jurídico. Assim, há vários estatutos disciplinadores que dão enfoque a esse assunto. A proteção dos direitos da personalidade é, basicamente, o dever de reparar o dano moral causado ou a ofensa ao direito da personalidade.
Ainda, quanto à reparação civil, deve-se aduzir que não só prejuízos extrapatrimoniais são causados no momento de ofensas aos direitos da personalidade; podem também ser causados danos materiais, advindos, por exemplo, de perda sensível nos resultados econômicos, provenientes de abalo na honra da pessoa jurídica. Dessa forma, o pedido de reparação de todos os danos causados pela ofensa ao direito da personalidade torna-se necessário, e essa reparação é amparada pela proteção dos direitos personalísticos.
A proteção dos direitos da personalidade poderá ser de duas formas:
-
Preventiva: É aquela feita por meio de ajuizamento de ação cautelar, ou ordinária com multa cominatória, com a finalidade de evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade;
Repressiva: através da imposição de sanção civil (pagamento de indenização) ou sanção penal (perseguição penal) em caso de a lesão já haver ocorrido.
O artigo 52 do CC/02 dispõe de modo expresso que se aplicam a todos aqueles dotados de personalidade, a proteção aos seus direitos da personalidade. E o artigo 12 do mesmo código trata do principio da prevenção e da reparação nos casos de lesão aos direitos da personalidade. Dentre outros artigos com disposições sobre o assunto.
Essa proteção estende-se a toda pessoa dotada de personalidade, até mesmo na Internet.
Dessa forma percebe-se que o Ordenamento Jurídico Brasileiro protege, expressamente, os direitos da personalidade. Seja por meio de ação preventiva ou como repressão pelo ato já efetivado.
UMA ANÁLISE SOBRE A PROTEÇÃO À INTIMIDADE
O direito à intimidade é inviolável, inalienável, imprescritível e irrenunciável, devendo ser respeitado inclusive pelos órgãos governamentais, pois a dignidade humana depende de sua observância. O código vigente diz que o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar o ato contrário a esta norma.
A proteção à vida privada visa resguardar os direitos das pessoas de intromissões indevidas em seu lar, em sua família, em sua correspondência, em sua economia, dentre outras. O direito de se isolar está ameaçado, muitas vezes, pelo avanço das fotografias de longo alcance, pelas mini câmeras, pelos grampeamentos telefônicos e pelos abusos cometidos na Internet. Entretanto, o progresso da ciência e da tecnologia devem se adequar a este direito, não ao contrário.
Progressivamente, a privacidade do indivíduo é reduzida sob alegações do interesse público, ou seja, o direito à intimidade é muitas vezes violado, seja pela argumentação de que a pessoa possui uma vida pública e, dessa forma, submete-se à exposição ou pela necessidade de divulgação da imagem. Isso ocorre devido às pressões políticas e econômicas e também às promessas de melhoria da vida na sociedade.
É indubitável a proteção pelo Ordenamento Jurídico ao direito à intimidade, à privacidade e à proteção de sua imagem. A Constituição, além de declarar sua inviolabilidade, garante indenização por danos morais e patrimoniais nos casos em que haja o descumprimento legal.
Assim, a intimidade é um direito universal e fundamental, é uma manifestação da personalidade do homem e sem ela o ser humano não se realiza com dignidade.
DIREITO AO CORPO
O princípio geral do direito ao próprio corpo baseia-se no sentido de que ninguém pode ser constrangido à invasão de seu corpo contra sua vontade. Quanto aos atos de disposição do próprio corpo, há limites morais que não são recepcionados pelo direito. Nesse sentido dispõe o art. 13. do vigente Código Civil:
Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
O Ordenamento Jurídico Brasileiro dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento não compreendendo em seu âmbito estruturas e tecidos renováveis no corpo humano.
O art. 14. do CC/02 faculta a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte para depois da morte com objetivo científico ou altruísta. A respeito de biogenética ou de fertilização assistida, fica a cargo do direito de família. Cabe ao legislador coibir, inclusive penalmente, o desvio de finalidades nesse campo. A faculdade de doar órgãos após a morte é direito potestativo da pessoa podendo a decisão nesse sentido ser revogada a qualquer tempo.
De outro lado, a retirada de órgãos e tecidos de pessoas falecidas dependerá de autorização e seus parentes maiores, na linha reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, ou do cônjuge, firmada em documento subscrito de duas testemunhas presentes à verificação.
O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, o órgão ou a parte do corpo objeto da disposição, devendo os parentes ou cônjuge autorizar somente perante a omissão da pessoa falecida. Tratando-se de disposição patrimonial, a doação de órgãos após a morte tanto poderá ser inserida pelo doador em testamento como em outro documento idôneo.
Sob a mesma filosofia o art. 15. do atual código especifica que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida a tratamento médico ou intervenção cirúrgica”. Esse artigo traz toda uma gigantesca problemática sobre a ética médica, o dever de informação do paciente e a responsabilidade civil dos médicos.
ATOS DE DISPOSIÇÃO DO PRÓPRIO CORPO
O direito à integridade física, também engloba, devido a sua vastidão, o direito ao corpo e seus atos de disposição. Sendo assim compreende-se que o direito à vida encontra-se nesse contexto como bem supremo e fundamental, por servir de base para todos os demais direitos. Em relação ao corpo o CC/02 em seu art. 13. expressa: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrair os bons costumes”, ou seja, não causando redução permanente de integridade física é possível a prática de diversos atos, por exemplo, a tatuagem, piercing, uma das formas de modificação do corpo mais conhecidas. E em seu parágrafo único permite o transplante de partes do corpo, na forma estabelecida em lei especial.
Podemos dividir os atos de disposição de duas formas para melhor entendimento: Direito ao corpo vivo e Direito ao corpo morto. Em relação ao primeiro para que se permita o transplante são condicionados alguns requisitos como, que não haja uma ameaça a integridade física e mental da pessoa e que a doação ocorra com órgãos duplos, não lhe provocando mutilação ou deformação e que seja para fins terapêuticos.
Sobre o Direito ao corpo morto (cadáver), o transplante de pessoa falecida ocorrerá depois de diagnosticado morte encefálico e dependerá da autorização dos familiares do falecido, até o segundo grau, o que afasta a autorização presumida, ou do cônjuge vivo, através de documento escrito por duas testemunhas. Contudo, de acordo com o artigo 14 do CC/02 fica determinado que a manifestação expressa do doador em vida prevalece sobre a vontade de seus familiares, o que pode ser concluído que para que seja feita a vontade dos parentes do falecido deverá ter tido o silêncio do doador. A efeito exemplificativo, se a pessoa em vida manifestou não querer doar órgãos, mesmo que os familiares queiram, a vontade da pessoa prevalece. O que para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald é uma atitude extremamente egoísta.
Em relação ao transplante de pessoa falecida incapaz juridicamente, só ocorrerá com aprovação expressa dos pais ou seu representante legal. Sendo imprescindível ressaltar que atualmente a venda e compra de órgãos e tecidos humanos representam um grave problema que gera milhões aos envolvidos nessa barbárie, contudo é expressamente contido em dispositivo legal que a comercialização de órgãos humanos é vedada, o que está presente na CRFB/88.
O TRANSEXUAL E O DIREITO À CIRURGIA DE MUDANÇA DE SEXO
A composição da sociedade, do ponto de vista da classificação sexual, apresenta-se, em geral, construído sobre a diferença anatômica entre os sexos. A configuração homem e mulher possibilita que, na nossa cultura, a definição de gênero tem sido conceituada de maneira correspondente como masculino ou feminino. Porém, apesar desta relação, existem pessoas que não se identificam com os padrões sociais estabelecidos. Este é caso do transexual que tem se apresentado como um tema controverso, provocando debate por parte de jornalistas, cientistas de vários áreas e público em geral.
No CC/02, art. 13; “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”. Nesse artigo os fundamentos são de acordo com os conservadores, ao afirmar que o ato de retirar órgãos ou caracteres sexuais fere os bons costumes”. De acordo com o Código, a amputação só é concedida em casos que coloquem a vida da pessoa em risco.
O sistema médico toma para si o encargo de definir “o verdadeiro transexual”, fazendo o diagnóstico diferencial com outras patologias, a fim de assegurar a correta indicação terapêutica. Isto nem sempre acontece sem conflitos, pois pressupõe alguns posicionamentos teóricos e ideológicos.
O discurso médico, com todas as suas dúvidas, se reproduz no discurso jurídico, oferecendo-lhe a base biológica sobre a qual se dão as definições atuais na nossa cultura do que significa ser um homem e uma mulher e, do mesmo modo, oferecendo-lhe a definição de transexualidade.
A relação entre estes dois discursos também se dá com conflitos, ocorrendo, às vezes, de a Medicina realizar a troca de gênero e o Judiciário negar a troca do estado civil, deixando o sujeito transexual em uma situação mais grave do que a anterior. Somente as cirurgias realizadas dentro dos critérios do Conselho Federal de Medicina possibilitam que a troca de nome seja aprovada pelo judiciário.
No diário oficial do Estado de Minas, no dia 15 de Outubro de 2011, foi publicado o decreto 8.496, estabelece que travestis e transexuais de Minas Gerais, vão poder usar o nome social no âmbito da administração pública direta e indireta. A iniciativa vai possibilitar, por exemplo, a travestis e transexuais serem chamados e identificados pelo nome que se reconhece e são reconhecidos na sociedade, conforme ocorre com pessoas que são chamadas pelo apelido com Xuxa e Pelé.
Segundo a Coordenadora Especial de Política de Diversidade Sexual, Walquíria La Roche, a medida vai contribuir para diminuir o preconceito e acabar com os constrangimento, que os travestis e transexuais sofrem.
DIREITO À INTEGRIDADE MORAL
A integridade moral representa uma das classificações dos direitos de personalidade, que por sua vez também visam tutelar a esfera moral da pessoa. Sendo assim, exprime-se pelo direito à honra, à imagem e ao nome.
Direito à honra
A honra é um dos mais significativos direitos da personalidade. Acompanha o indivíduo desde o seu nascimento, até depois de sua morte, afinal, a ofensa a honra dos mortos pode atingir seus familiares.
Sendo assim, a honra é dividida pela doutrina em dois aspectos, o objetivo e o subjetivo. O primeiro representa a reputação da pessoa, ou seja, o bom nome e a fama de que desfruta na sociedade. Já o segundo refere-se ao sentimento pessoal de estima ou a consciência da própria dignidade.
A honra é protegida, em nosso ordenamento jurídico, ao dispor em seu artigo 5º da CRFB/88, inciso X: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL,1988).
Por conseguinte, a tutela civil da honra pode-se dar independente da tutela penal (em que são caracterizadas como crimes contra a honra a calúnia, a injúria e a difamação). A lei penal comina sanção a quem violar a honra, sendo que a legislação civil prevê genericamente a possibilidade de sanção em caso dessa mesma violação. Na prática, a reparação dos danos sofridos com violação a honra é, na maioria das vezes, feita através de ação indenizatória, cujo determinado valor em espécie tenta compensar ou minimizar os efeitos da ofensa.
Direito à imagem
A imagem constitui a “expressão exterior sensível da individualidade humana”, sendo a garantia de sua proteção considerada um direito fundamental expresso no artigo 5º, inciso X, da CRFB/88. Em geral, imagem é a representação pela pintura, escultura, fotografia, filme etc, de qualquer objeto e inclusive, da pessoa humana.
A parte lesada pelo uso não autorizado de sua imagem pode obter ordem judicial, interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os prejuízos causados. O inciso V, do artigo 5º assegura “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou a imagem”. Ou seja, considerando que a imagem traduz a “essência da individualidade humana”, a sua violação merece firme resposta judicial. Por isso, não só a utilização indevida da imagem, mas também o desvio de finalidade do uso autorizado caracterizam violação ao direito à imagem, devendo o infrator ser civilmente responsabilizado.
Direito ao nome
O nome é o sinal que identifica a pessoa e indica a sua procedência familiar, e não é somente o designativo da filiação ou estirpe, como quer fazer crer a Lei dos Registros Públicos em seus artigos 56 e 57. O direito e a proteção ao nome e ao pseudônimo são assegurados nos artigos 16 a 19 do Código Civil.
Acrescenta-se que o direito ao nome é uma espécie dos direitos da personalidade, pertencente ao gênero do direito à integridade moral, pois todo indivíduo tem o direito à identidade pessoal, de ser reconhecido em sociedade por denominação própria. Não se nega, porém, que persiste como regra geral a possibilidade de correção de pronome por evidente erro gráfico, embora derrogado o dispositivo expresso que mencionava essa faculdade.
O nome tem caráter absoluto e produz efeito erga omnes, pois todos têm o dever de respeitá-lo. Dele deflui para o titular a prerrogativa de reivindicá-lo, quando lhe é negado. Um dos efeitos da procedência da ação de investigação de paternidade, por exemplo, é atribuir ao autor o nome do investigado, que até então lhe fora negado.
O prenome, ou seja, o primeiro nome, é livremente escolhido pelos pais, desde que não exponha o filho à situação vexatória e tem por escopo identificar a pessoa na família. O sobrenome é o sinal do qual se depreende a procedência da pessoa, haja vista indicar a filiação, sendo transmissível por hereditariedade.
