Tem-se por objetivo apresentar, em linhas gerais, o substitutivo, elaborado por Comissão Especial, ao Projeto de Lei n.º 2.546/03 que disciplina a Parceira Público-Privada, em trâmite na Câmara dos Deputados, que estabelece:
1.Conceitos e princípios;
2.Objeto das parcerias público-privadas;
3.Cláusulas necessárias aos contratos;
4.Forma de remuneração dos parceiros;
5.Garantias assumidas pela Administração;
6.Procedimento licitatório a ser observado.
DOS CONCEITOS E PRINCÍPIOS
De acordo com o projeto de lei, o contrato de parceira público-privada estabelece vínculo jurídico entre a Administração Pública e o parceiro privado para a implantação ou gestão, no todo ou em parte, de atividades de interesse público, em que haja o aporte de recursos, financiamento e execução suportados pelo parceiro.
Os princípios enunciados são:
1.Eficiência – trata-se de mera repetição do disposto no caput do artigo 37 da Constituição Federal; exige a utilização adequada dos recursos e dever de boa administração;
2.Indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional e do exercício do poder de polícia – impede-se que o Estado delegue ao parceiro as competências ínsitas dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo;
3.Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias – refere-se aos dispositivos da Lei Complementar n.º 101/2001 (Lei de Responsabilidade Fiscal) que impedem o endividamento excessivo da Administração Pública;
4.Transparência dos procedimentos e das decisões – trata-se de desdobramento do princípio da publicidade inserto no caput do artigo 37 da Constituição Federal;
5.Repartição dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenciá-los – o risco da atividade a ser empreendida será compartilhada entre a Administração, que se responsabilizará pelas garantias; e o parceiro privado, a quem cabe a execução, o investimento e financiamento inicial;
6.Sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas do projeto de parceria – a parceria público-privada deve atender tanto às necessidades de retorno financeiro do parceiro como também às exigências do interesse público do objeto do contrato.
Uma das grandes inovações das parcerias público-privadas é o compartilhamento do risco do empreendimento. Tal modelo tem inspiração nas experiências internacionais (primordialmente no modelo inglês) que se desenvolveram transferindo quase a totalidade dos riscos aos parceiros.
Entretanto, as discussões no Brasil apontam para a necessidade de previsões legais que viabilizem a redução de riscos para os parceiros, haja vista o freqüente comportamento do Poder Público brasileiro – União, Estados e Municípios – em deixar de cumprir suas obrigações de pagamento.
Daí porque a iniciativa privada ser afeta ao modelo de Parceria Público-Privada paulista que autoriza a instituição da Companhia Paulista de Parcerias; pois, sendo Sociedade Anônima, regida principalmente por normas de direito privado, tem a possibilidade de lançamento de títulos no mercado financeiro e se encontra sujeita ao processo de execução civil contra devedor solvente, não sendo alcançada pelo regime da execução contra a Fazenda Pública, que possui custo elevado, demanda maior tempo, além do pagamento ser efetuado através de precatórios.
DO OBJETO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
Poderão ser objeto das parcerias:
1.Delegação total ou parcial da prestação ou exploração de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública;
2.Desempenho de atividade de competência da Administração Pública, precedido ou não da execução de obra pública;
3.Execução de obra para a Administração Pública;
4.Execução de obra para sua alienação, locação ou arrendamento à Administração Pública.
O campo de atuação das parcerias é amplo, podendo-se combinar qualquer das modalidades apontadas.
Vale ressaltar que finda a obra executada pelo parceiro, em regra, a propriedade será da Administração, independentemente de indenização; entretanto, se houver previsão contratual a propriedade será do parceiro privado.
DAS CLÁUSULAS NECESSÁRIAS AOS CONTRATOS
São cláusulas obrigatórias aos contratos de parceria:
1.Prazo compatível com o tempo de amortização dos investimentos limitado a 35 anos – uma das características marcantes da parceira é o longo prazo para pagamento das obrigações assumidas pela Administração;
2.Penalidades aplicáveis à Administração e ao parceiro em caso de inadimplemento;
3.Hipóteses de extinção contratual anterior ao término do contrato, bem como a previsão de critérios para cálculo, prazo e demais condições de pagamento de eventual indenização;
4.Compartilhamento com a Administração Pública, nos termos previstos no contrato, dos ganhos econômicos decorrentes da alteração das condições de financiamento – tal disposição visa a impedir o enriquecimento sem causa do parceiro;
5.Identificação dos gestores responsáveis pela execução do contrato, no que tange ao parceiro, e da fiscalização da execução do contrato, relativamente ao ente público;
6.Forma e periodicidade de atualização dos valores envolvidos no contrato – torna mais claro ao parceiro a maneira de efetivação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que uma vez estabelecido deverá ser cumprido pela Administração.
O contrato administrativo previsto na Lei n.º 8.666/93 que possui cláusulas exorbitantes, confere privilégios e coloca o Poder Público em posição de supremacia ao contratado. Pode-se afirmar que a parceria público-privada, conforme idealizado no projeto ora em foco, procura relativizar o contrato administrativo, colocando o parceiro e a Administração Pública em condição de igualdade, tornando-se mais claros e seguros os critérios para remuneração e estabelecimento de garantias.
DA FORMA DE REMUNERAÇÃO DOS PARCEIROS
A remuneração do parceiro dar-se-á através de:
1.ordem bancária;
2.cessão de créditos não tributários;
3.outorga de direitos em face da Administração Pública;
4.outorga de direitos sobre bens públicos;
5.outros meios admitidos em lei.
DAS GARANTIAS ASSUMIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO
Para cumprimento das obrigações assumidas pela Administração prevê-se a possibilidade de vinculação de receitas e a criação de fundos especiais criados por lei.
Os fundos fiduciários são compostos por bens móveis e imóveis, cuja administração caberá a um agente financeiro público, que possui liberdade de gerência, em benefício do instituidor. Têm por objetivo reduzir os riscos a que se expõe o empreendimento.
O modelo da lei mineira adotou a criação de fundo especial de parceria, em consonância com o projeto federal.
Vale ressaltar que projeto visa a instituição de normas gerais; portanto, além das garantias que prevê, não exclui outras que possam vir a ser criadas, como o modelo paulista que adotou a autorização para a criação de uma Empresa Pública.
O projeto ainda prevê a possibilidade de emissão dos empenhos relativos às obrigações assumidas pela Administração diretamente em nome do agente financiador da parceria, mediante cláusula expressa no contrato.
DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO A SER OBSERVADO
O projeto vale-se da nomenclatura "concorrência", entretanto não refere-se à concorrência clássica da Lei n.º 8.666/93; o que se faz é criar nova modalidade de licitação com as seguinte fases:
1.Edital convocatório;
2.Pré-qualificação;
3.Apresentação e classificação das propostas técnicas;
4.Apresentação e classificação das propostas econômicas;
5.Apresentação de novas e sucessivas propostas econômicas até a declaração do vencedor;
Inicia-se com a fase de pré-qualificação dos licitantes, após o que a Administração passa a avaliar e classificar as propostas técnicas dos habilitados. A classificação dar-se-á em conformidade com os critérios do Edital; aqui há inovação, pois cada parceria, dependendo de suas especificidades poderá adotar diferentes critérios e requisitos. Após a classificação a Administração poderá determinar que se façam adequações às propostas técnicas, dentro de determinado prazo, mantidas as pontuações dos licitantes.
Encerrada a fase de classificação das propostas técnicas a Administração receberá as propostas econômicas. Deverá ser estabelecido dia e local para a apresentação de novas e sucessivas propostas econômicas, limitadas aos licitantes que apresentarem propostas econômicas dentro de intervalo pré-definido no Edital, até a proclamação do vencedor. A apresentação de novas propostas econômicas será realizada na ordem inversa de classificação, ou seja, inicia-se pelo licitante que apresentou a proposta menos conveniente para a Administração.
A proposta econômica poderá conter, além de aspectos relacionados ao tipo de parceria, o valor da tarifa a ser cobrada dos usuários; os pagamentos devidos pelo parceiro; e a contraprestação da Administração Pública.
Portanto, de acordo com o definido no Edital, os critérios de classificação do vencedor podem ser a melhor proposta técnica e a melhor combinação entre proposta técnica e econômica.
Necessário salientar que diversamente da Lei n.º 8.666/93 que impede a participação do autor do projeto no procedimento licitatório, o projeto permite que qualquer interessado apresente à Administração projeto de parceria, sem prejuízo de sua participação na respectiva licitação.
