Em um país como o Brasil, onde existe praticamente uma tutela patriarcal do Estado, através da Justiça do Trabalho na relação entre empregador e empregado, se mostra cada vez mais importante a busca pela adequada promoção do poder diretivo nas empresas.
Mesmo que com diversas especificidades, as empresas brasileiras devem comungar de algumas normas já definidas pela jurisprudência que impelem a aplicação de indenização em face do obreiro, quando realizadas pelo empregador.
Em consonância com esse entendimento, é de suma importância conceituar a figura do empregador que, de acordo com o art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho[1] é assim definido: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço”.
Em uma economia de mercado, mormente capitalista, os riscos são assumidos em sua plenitude pelo empregador. O empregado, em regra, realiza seu trabalho mediante remuneração e, “de quebra”, quando entende “injustiçado”, promove reclamatória de suas verbas trabalhistas.
Ao que interessa no presente texto, é que mesmo assumindo todo o risco e ônus, o empregador ainda possui a direção, mesmo que limitada, de seu negócio. Em tese, a direção deveria ser plena ao empregador, mas como dito no início do presente texto, a mesma sofre com a influência do paternalismo estatal, devendo o empregador sujeitar-se a lei, por óbvio, e, ainda, aos “entendimentos jurisprudenciais”, sob pena de sofrer persecução do Estado através de pesadas indenizações ou de fiscalizações notoriamente coercitivas.
É preciso destacar, dentro da realidade jurídica, que inexiste paridade de armas dentro da lide trabalhista, mormente pelos “princípios” que ainda impõe a posição de “malevolência” do empregador na relação. A presunção de apenas boa-fé por parte do empregado é um dos maiores promotores do enriquecimento ilícito desses em face de micro e pequenas empresas.
Feitas essas considerações que são importante de serem posicionadas, impõe-se que o poder de dirigir e decidir, compreendido como um poder hierárquico superior, é o que o empregador detém por conta do comando sobre a atividade exercida pelo empregado subordinado, decorrente da relação de emprego.
Em outras palavras, Amauri Mascaro do Nascimento[2] assim estabelece:
(...) na relação de emprego, a subordinação é um e o poder de direção o outro lado da moeda, de modo que, sendo o empregado um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de direção do empregador.
Sergio Pinto Martins[3], no mesmo sentido, conceitua o poder de direção como:
(...) a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho.
O poder diretivo do empregador é a capacidade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência da relação de emprego, deve ser exercida, de modo que se pode elencar o poder diretivo de três maneiras, sendo: o poder de organização do empregado, estabelecendo normas de caráter econômico, técnico às quais o empregado está subordinado; o poder diretivo disciplinar, podendo impor sanções disciplinares ao empregado, assegurando o poder hierárquico e disciplinar, e; o poder diretivo de controle sobre o trabalho, que dá, ao empregador, o direito de fiscalizar o trabalho do empregado, sendo estendida não só ao modo de trabalhar, mas também ao comportamento do empregado.
Amauri Mascaro Nascimento[4] em sua obra Curso de Direito do Trabalho assim disciplina o poder diretivo:
(...) é o direito do empregador de exercer sua autoridade, dando ordens e impondo sanções aos empregados. O poder disciplinar pode ocorrer de forma estatutária quando o regime de disciplina e sanções está previsto no regulamento da empresa, e convencional, quando previsto em acordos ou convenções coletivas. Por fim, cabe ao empregador usar como uma forma de sanção, a chamada suspensão disciplinar, que pode ser de até 30 dias, pois se a penalidade tiver duração superior a este teto terá os mesmos efeitos de uma despedida sem justa causa.
Rodrigo Garcia Schwarz[5], em sua obra Curso de Iniciação ao Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, assevera que:
Compete, portanto, ao empregador decidir como utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição. Pode, nesse contexto, organizar o seu empreendimento, decidindo a atividade que será nele desenvolvida, o número de empregados que serão admitidos e o local e o horário de trabalho, por exemplo, inclusive editando o regulamento da empresa. No exercício do poder de direção, o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado (...).
Há diversas formas de exercício do poder diretivo do empregador a fim de salvaguardar o andamento da sua empresa dentro dos padrões estabelecidos, bem como a fim de nortear os próprios empregados no correto desempenho das funções inerentes a relação de emprego.
O empregador poderá criar um código de conduta ou estabelecer políticas internas com inserção de cláusulas no contrato de trabalho, bem como, instituir termos de sigilo e confidencialidade ou até estabelecer políticas e normas de uso para e-mails internos e externos, uso de internet e redes sociais.
Após estabelecer as normas de conduta e boas práticas dentro da empresa, ao verificar descumprimento destas, poderá também buscar disciplinar a situação, vindo a punir e coibir a reincidência de tais práticas, podendo advertir verbalmente, por escrito, suspender ou ainda, efetuar a dissolução do contrato de trabalho por justo motivo.
Cinja-se que a demissão por justa causa deve ser altamente analisada no caso concreto, pois justamente pelo “paternalismo” existente, competirá ao empregador se munir de elementos suficientes para que tal conduta seja legalmente aceita. Ou seja, acaba recaindo na análise discricionária de determinado magistrado. Inexiste segurança jurídica nesse tipo de situação.
Ressalta-se que o empregador não tem obrigação de formar regulamento interno, contudo, uma vez criado tal regulamento o empregador tem o dever de se sujeitar inteiramente aos preceitos nele existentes, principalmente no tocante aos procedimentos disciplinares eventualmente colocados neste regulamento.
Nesse sentido é o seguinte julgado, vejamos:
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VALIDADE. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. Reveste-se de validade o processo administrativo instaurado pelo empregador para apurar falta contratual do empregado quando o trabalhador, sem justificativa, deixa de atender a diretriz traçada pela empresa. Exercício regular do poder diretivo do empregador, tendo sido observada a ampla defesa e o contraditório. ACÓRDÃO à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE COMUNICAÇÃO POSTAIS, TELEGRÁFICAS E SIMILARES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.). (Acordão do processo 0000470-30.2014.5.04.0252 (RO), Data: 28/04/2016, Órgão julgador: 5a. Turma, Redator: Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi)
De modo que, fortalece tal afirmação a previsão encontrada na Súmula 77 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 77 do TST
PUNIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.
Nada obstante, podem surgir questionamentos sobre eventual alteração, anulação, ou ainda, regovação das regras, regulamentos e parâmetros estabelecidos pela empresa nos seus regulamentos e, diante de tal conjuntura, seguir a máxima da condição mais benéfica ao empregado é um contrassenso.
De maneira que, de suma importância ter em mente que, o empregador pode e deve ter um regulamento ou norma abalizada e estritamente detalhada, a fim de que, qualquer alteração ou modificação em que, por ventura, venha a causar algum “malefício” ao empregado, este, resultará fatalmente como forma de inviabilização do procedimento disciplinar.
O objetivo indireto dessa proibição para aplicação de novas normas para empregados antigos é uma forma de estimular a demissão sem justa causa, causando prejuízos ao erário da empresa.
O empregador deve atentar para o cuidado com alguns excessos, de maneira que, se o empregador ultrapassar determinados limites estará cometendo abusos em seu direito, o que gerará consequências, inclusive podendo configurar a rescisão indireta. O empregador deve tomar cuidado e possuir uma adequada assessoria nesse sentido, pois certamente qualquer “abuso” no entendimento do empregado será utilizado em reclamatória trabalhista.
Eugênio Hainzenreder Júnior[6], em sua obra Direito à Privacidade e Poder Direitivo do Empregador assim preceitua:
A subordinação jurídica oriunda da relação laboral não autoriza o empregador a extrapolar as prerrogativas de controle, fiscalização e direção adentrando na esfera pessoal do empregado. O exercício do poder diretivo está relacionado tão somente ao bom desenvolvimento e a segurança da atividade empresarial. Por essa razão, pode-se afirmar que a direção empresarial será limitada pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pelos direitos da personalidade do empregado, ainda que no ambiente do trabalho, pois são indissociáveis da pessoa do trabalhador. Tal conclusão, ainda que não definitiva, naturalmente, comporta controvérsias em situações consideradas "cinzentas" em que se verifica uma colisão de direitos e conflito de interesses entre empregado e empregador.
Nesse diapasão, mesmo que se possa argumentar que na prática há dificuldade de estabelecer e identificar os limites ao poder diretivo do empregador, uma vez que a natureza da subordinação evidencia a relativização de tal poder existe na relação de emprego.
Ao se fazer uma leitura da Constituição Federal do Brasil, verifica-se expressamente os limites das atividades de fiscalização e de controle empresarial e, denota-se a evidente proteção à inviolabilidade da intimidade e vida privada do cidadão.
Assim, constata-se inúmeras situações em que o poder de direção do empregador sofre limitações.
Nesse sentido, Alice Monteiro de Barros[7], em sua obra Curso de Direito do Trabalho nos cita algumas:
Cumpre ressaltar que as ordens emitidas por quem não está legitimado a fazê-lo, as ordens ilícitas ou capazes de lesar direitos à integridade física ou moral do empregado poderão ser desobedecidas. Logo, não está o empregado obrigado a acatar ordens que lhe exijam uma conduta ilegal (prática de um crime). Aliás, ele tem até mesmo o dever de descumprir a determinação, sob pena de incorrer em sanção penal. Também não está obrigado a obedecer ordens que lhe acarretem e a outrem perigo à vida, como o piloto de aeronave que não decola por dificuldades meteorológicas, ou as que exponham a situações indignas, vexatórias ou atentatórias à sua dignidade ou ao seu prestígio profissional. Nesses casos justifica-se, respectivamente, a desobediência jurídico-penal, a “desobediência técnica” e a desobediência civil ou extralaboral.
Já sabe-se que a vida em sociedade exige a imposição de alguns limites e restrições para a convivência entre os seres humanos, de igual modo ocorre nas relações de trabalho. Contudo, a autoridade que é conferida ao empregador na relação empregatícia não pode ser confundida com autoritarismo, através da exacerbação do seu poder diretivo, como se observa com a ocorrência do chamado assédio moral.
A “nova moda” é o pleito de danos morais por assédio moral. A linha que separa o assédio moral dos demais atos naturais decorrentes do poder diretivo do empregador é muito tênue, por conta disto, deve-se ter todo cuidado para não misturar o que é realmente assédio moral das demais discussões rotineiras. Nesse caso, o bom senso ainda vem prevalecendo nos Tribunais, exigindo-se prova mais contundente dos fatos ocorridos do que a simples “maquinação principiológica” para viabilizar a condenação a empresa.
Como exemplo, o empregador poderá incidir em assédio moral perante o empregado, toda vez que exceder os limites do bom senso, o que pode ser verificado em simples controles de acesso a e-mails e a redes sociais[8], controle do acesso e uso dos sanitários, e, nas revistas íntimas, as quais, violando a intimidade e o direito de ir e vir dos funcionários.
Assim, o assédio moral, caracteriza-se, pela repetição de condutas que expõem o trabalhador a situações constrangedoras ou humilhantes, cuja violência sofrida implica lesão de interesse extrapatrimonial, juridicamente protegido, gerando direito à reparação.
Tal rol apresentado acima não é taxativo, eis que o empregador poderá incorrer em assédio toda vez que violar a intimidade, vida privada, honra e/ou imagem do empregado. Por isso, é preciso que o empregador tenha o devido cuidado nessa situação.
Com relação a revista íntima, Gustavo Filipe Barbosa Garcia[9] nos diz que:
A revista íntima, que conta com a expressa proibição legal, seria aquela que representa invasão à intimidade do(a) empregado(a), violando a sua integridade física, psíquica e moral, em afronta ao art. 5º, inciso X, da Lei Maior.
Já quanto à revista pessoal, há entendimento de que o empregador, por ser titular do poder de direção e controle, com o objetivo de evitar lesões ao patrimônio empresarial, dependendo da atividade desempenhada, teria direito de realizar revistas nos empregados, desde que de forma não abusiva e sem caracterizar afronta à sua intimidade, não podendo ainda, ser uma forma de perseguição ou discriminação contra certos trabalhadores.
Em decisão da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Rio Grande do Sul) julgando um Recurso Ordinário cuja matéria era sobre assédio moral, os magistrados decidiram o seguinte:
DANO MORAL. REVISTA EM BOLSA DE EMPREGADOS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ABUSO EM SUA OCORRÊNCIA. A revista em bolsa de empregados, por si só, não constitui ato ilícito do empregador, especialmente quando adotado procedimento geral e não abusivo. Indevida a indenização por dano moral pleiteada. (Rio Grande do Sul. TRT4. Processo nº 0000597-10.2013.5.04.0702 /RO. 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região - RS. Relator: Emílio Papaléo Zin. Julgado em 05/09/2016).{C}[10]
Já em outra recente decisão, em sentido contrário à anterior, a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Rio Grande do Sul) entendeu que o empregador cometeu dano moral ao ultrapassar os limites do seu poder diretivo:
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANTO MOTIVACIONAL. WMS. Cabe a indenização ao trabalhador por danos morais, quando, em razão da execução da relação de subordinação existente no vínculo de emprego, o empregador, mediante abuso ou uso ilegal do seu poder diretivo, atinge bens subjetivos inerentes à pessoa do empregado. É o que ocorre no caso em análise, porquanto era prática comum adotada pela reclamada constranger o reclamante a cantar e dançar a música da empresa, o que a colocava em situação humilhante. Recurso ordinário da ré desprovido. (Rio Grande do Sul. TRT4. Processo nº 0000690-12.2013.5.04.0301/RO. 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região - RS. Relator: André Reverbel Fernandes. Julgado em 05/09/2016).
Ou seja, insegurança jurídica clara no trato dessa questão.
O Tribunal Superior do Trabalho também decide pela ocorrência de assédio moral quando o empregador excede o seu poder diretivo, vejamos:
RECURSO DE REVISTA - ASSÉDIO MORAL - CONFIGURAÇÃO O Eg. TRT concluiu pela ocorrência de assédio moral, entendendo que a Reclamante fora submetida a situações constrangedoras e excessivas quanto ao atingimento de metas, com cobranças patronais feitas de maneira desarrazoada, dentro da sistemática da empresa, e utilização de palavras de baixo calão nas reuniões diárias que realizava, ofendendo a honra da trabalhadora. A alteração do julgado implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado nesta instância, nos termos da Súmula nº 126. HORAS EXTRAS - REGISTROS DE FREQUÊNCIA - ÔNUS DA PROVA A Eg. Corte de origem consignou que as horas extras foram deferidas com base na jornada revelada pelas provas testemunhais. Assim, ainda que fossem acolhidos os argumentos da Reclamada quanto ao ônus da prova, persistiria o fundamento mencionado, suficiente para manter incólume o desfecho da controvérsia. Recurso de Revista não conhecido. (TST,rr 11655420135090001, DEJT 06/03/2015, 8ª Turma)
Situações constrangedoras podem ocorrer em diversas situações, vejamos os recentes julgados, que nos indicam, entoação de cantos, violação de correspondência, vejamos:
DANO MORAL. CANTO MOTIVACIONAL (CHEERS). ASSÉDIO MORAL PROVADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Demonstrada a violação aos direitos personalíssimos do empregado, decorrente de atos que conformam assédio moral - consistente em obrigatoriedade de participação do empregado na entoação do cântico cheers, quando também o empregado deveria dançar e rebolar -, deve o empregador pagar indenização por dano moral, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, bem assim nos arts. 186 e 927 do CC. (0020023-91.2015.5.04.0102 (RO), TRT, DEJT 12/12/2016, 8ª Turma, Relator: João Paulo Lucena)
Cinja-se que essas “práticas motivacionais” depreendidas por alguns empregadores também devem vincular-se ao “mínimo do razoável”, pois é notório que isso atinge diretamente a dignidade do empregado. Ao fazer “práticas motivacionais”, necessariamente, o empregador deve consultar sua assessoria jurídica e não o motivador!
Verifica-se que, tanto o Tribunal Regional do Trabalho quanto o Tribunal Superior do Trabalho decide de acordo com a situação, analisando os limites que devem ser impostos aos empregadores em relação ao seu poder diretivo, mas o certo é que tais limitações existem e o direito de impor ordens e fiscalizar o trabalho dos empregados não é absoluto.
Resumindo, o empregador tem o dever e o poder de regular o modo e a forma com que suas atividades devem ser desempenhadas, decorrente do seu poder diretivo e conforme garantia da legislação, através de comando, fiscalização, controle, disciplina e organização da atividades de maneira que julgar melhor, aceitando os riscos da insegurança jurídica trabalhista existente, mormente nos julgamentos de primeira instância. O empregado, por sua vez, tem obrigação de obedecer as normas da empresa e do contrato de trabalho por existir um vínculo empregatício, que possui como uma de suas características a subordinação.
Os empregados, infelizmente, serão vistos como hipossuficientes na relação de trabalho, recaindo todos os cuidados necessários na relação laboral ao empregador. Isso é algo cultural e estrutural que se desenha desde o surgimento da justiça laboral.
Dessa forma, o presente texto visa dar ciência aos empregadores de alguns cuidados básicos na relação vinculada ao seu poder diretivo, dando ciência clara que a inexistência de um adequado assessoramento no que tange a relação entre empregador e empregado ensejará sérios problemas jurídicos e consequentemente financeiros, obviamente, a empresa.
[1]{C} CLT SARAIVA ACADÊMICA E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. São Paulo: Saraiva, 2015.
[2] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho; página 273.
[3] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2008; página 190.
[4]{C} NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. Página 636.
[5]{C} SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Curso de iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. página105.
[6]{C} HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio Direito à Privacidade e Poder Diretivo do Empregador. O uso do E-mail no trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. Página 89.
{C}[7]{C} BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. São Paulo: LTR, 2009. Página 591.
[8] INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABUSO DO PODER DIRETIVO. RIGOR EXCESSIVO. VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA. OFENSA À VIDA PRIVADA E À IMAGEM DA TRABALHADORA. As medidas adotadas pela chefia imediata da reclamante caracterizam abuso do poder diretivo e rigor excessivo, hábeis a configurar ato ilícito passível de reparação, consoante disposto no artigo 187 do CC c/c artigo 8º, parágrafo único, da CLT. (Acórdão do processo 0000063-04.2014.5.04.0291 (RO), Data: 17/03/2016, Órgão julgador: 11a. Turma, Redator: Herbert Paulo Beck)
[9]{C} GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2007. Página 167.
[10]{C} Disponível em http://www.trt4.jus.br. Acesso em 10/01/2017.
