RESUMO
O presente artigo visa demonstrar falhas existentes no ordenamento jurídico no processo administrativo, que possibilitam ao mau gestor desfrutar do patrimônio público e enriquecer-se ilicitamente através de brechas na lei. Sendo utilizada como base a lei 8.666/93 que trata de todo o procedimento licitatório com o ente público, ressaltando principalmente o artigo 25 e seus incisos, que trata da licitação inexigível, devido à inviabilidade de concorrência, o que expõem as frestas existentes, por se tratar de contratação direta. Destaca-se ainda que todo andamento de contratação por meio de licitação é norteado pelos princípios constitucionais dispostos no artigo 37, da Constituição Federal, que visa assegurar as diversas modalidades de licitação existentes. Demonstra-se ainda que o legislador cuidou de regular o possível abuso quanto à invocação de inexigibilidade de licitação, ao impor uma sanção penal para quem tentar fraudar todas as licitações. Para tanto a construção deste artigo foram realizadas pesquisas bibliográficas em livros sobre licitação, com o intuito de conseguir fundamentação teórica sobre o assunto abordado. A pesquisa abrange leitura, analise e interpretação de dados, bem como demonstrações de jurisprudências com comprovações de fraudes, todo o conteúdo explorado passou por uma triagem que promoveu a sistemática abordada neste trabalho.
Palavra-chave: Direito Administrativo. Licitação. Licitação Inexigível.
ABSTRACT - This article aims to demonstrate flaws in the legal system in the administrative process, which allow the poor manager to enjoy public assets and illicitly enrich themselves through loopholes in the law. Being used as base the law 8.666 / 93 that deals with all the bidding procedure with the public entity, highlighting mainly Article 25 and its paragraphs that deals with unqualified bidding, due to the unfeasibility of competition, which exposes the existing cracks, because Dealing with direct contracting. It is also worth noting that any contracting process through bidding is guided by the constitutional principles set forth in Article 37 of the Federal Constitution, which aims to ensure the various bidding modalities that exist. We also show that the legislature was careful to regulate the possible abuse of the invocation of unjustifiable bidding by imposing a criminal penalty for th ose who try to defraud all bids. For this, the construction of this article was carried out bibliographical researches in books about bidding, with the intention of obtaining theoretical foundation on the subject approached. The research covers reading, analysis and interpretation of data, as well as demonstrations of jurisprudence with fraud proofs, all the content explored went through a screening that promoted the systematics addressed in this work.
Keywords:Administrative law. Bidding.Inexigible Bidding.
INTRODUÇÃO
O artigo em pauta refere-se ao processo administrativo, regido pelo regime jurídico, ressaltando as empresas privadas que pretendem prestar serviços ao ente público, contratadas sob a forma de licitação direta inexigível, ou seja, não ocorrem as etapas previstas nas modalidades de licitações indiretas comuns.
A problemática aqui abordada, fomentou indagações quanto às falhas existentes na contratação por licitação inexigível, tendo em vista que não ocorre concorrência para realização de tal licitação, por se tratar da necessidade de objetos especiais com as características descritas na lei 8.666/93 em seu artigo 25, inciso I, II e III, onde o mau gestor, bem como todos que participam do certame, acabam por se beneficiar das brechas de não haver concorrência, devido às contratações com as empresas detentoras de produtos ou serviços, entre o licitante e outros envolvidos nesse processo licitatório.
As licitações têm papel primordial na atividade administrativa do Estado, uma vez que toda contratação pública, a princípio, se encontra vinculada à obrigação de licitar, obrigação esta, constante na Constituição Federal (artigo 37, XXI). Mesmo nas hipóteses taxativas de exceção, em que a licitação é dispensável ou inexigível, o órgão público deve expor os motivos do por que não licitou tendo em vista o Principio Constitucional da Publicidade que diz que todo e qualquer ato administrativo realizado deve ser demonstrado com clareza para a população, esclarecendo assim o motivo da não realização de licitação.
Apesar do Estatuto das Licitações (Lei número 8.666/93) procurar, com riqueza de detalhes, regulamentar os processos de compras quando estão presentes os recursos públicos, não são raros os casos de má administração de recursos, de licitações montadas e de favoritismos, em que empresas são selecionadas por conveniência de pessoas que estão na administração e realizam o certame.
Evidencia-se ainda que as questões existentes, acerca da inexistência de concorrência e por ser direta, ajudaram a nortear os estudos, levando a entender que a principal característica da inexigibilidade de licitação é a inviabilidade de competição, o que impossibilita a abertura de um certame licitatório, pois ele resultaria frustrado. A inexigibilidade diferencia-se da dispensa de licitação, que pode se constituir numa opção para o administrador, sendo que na primeira não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável, já a segunda dá ao gestor a possibilidade optar por fazer ou não a licitação.
O artigo 25, incisos I, II e III, da lei 8.666/93, é taxativo em exemplificar as formas de licitações inexigíveis, sendo que em seu inciso I e II, a possibilidade de fraude é branda, tendo em vista que se trata de produtos, equipamentos e serviços especializados.
Atualmente, vive-se num mundo globalizado e capitalista, no qual existe uma grande variedade de produtos disponíveis no mercado físico ou online, mesmo assim esses produtos, equipamentos e serviços citados dificilmente são encontrados, pois em certos casos existe uma única empresa ou umúnico produto ou equipamento que atenda a necessidade da Administração, e quando há, fica entendido que não precisa realizar a licitação.
No seu inciso III, da Lei 8.666/93, trata do profissional do setor artístico, onde a negociação pode ser feita com o mesmo ou através de empresário, a possibilidade de fraude é maior, visto que se trata de escolha, e sendo um artista aclamado pela crítica e/ou pelo público, os envolvidos podem se aproveitar da situação, negociando valores exorbitantes prejudicando o ente público.
Os objetivos que se buscou alcançar com a elaboração deste artigo foram de entender os procedimentos licitatórios no âmbito jurídico e observar as falhas na lei que dão facilidade ao mau gestor ou a outrem, para desviar verbas do poder público, mais especificamente de verificar os erros que existem na lei de licitação “lei 8666/93” que fazem com que os gestores se beneficiem e burlem a lei para fins pessoais, bem como analisar as formas de corrupção na licitação inexigível.
- LICITAÇÃO
A licitação é o processo administrativo que trata dos métodos para aquisição de produtos ou contratação de serviços pela Administração Publica, visando obter a proposta mais vantajosa, assegurando a melhor qualidade possível, garantido ainda o princípio da isonomia, sendo um procedimento jurídico regido por uma lei especifica, que segundo o entendimento de Di Pietro (1999, p. 291).
“O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.”
O ente publico ao contratar as empresas,estas devem se ater às diversas modalidades de licitações, posto que somente através delas é que poderão ser realizados os serviços e as obras. Todas essas modalidades são descritas no artigo 22 da lei 8.666/93 a saber:
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
A Concorrência é a modalidade de licitação realizada através de contrato de valores muito elevados, acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) quando são de serviços de engenharia e acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) quando são para compras e outros serviços que não seja de engenharia, onde podem participar todas as empresas que tiverem interesses e que possuam os requisitos de qualificação descritos no edital, sendo esses requisitos comprovados documentalmente. Devendo ser divulgados em grandes jornais ou Diários Oficiais com um prazo de 30 dias de antecedência. É utilizada para aquisição de obras ou serviços, de engenharia ou não.
A Licitação deve ser realizada entre as empresas que já se cadastraram e que estão interessadas, observada a necessária habilitação, devendo ainda comparecerem com antecedência mínima de quinze dias, por aviso publicado no Diário Oficial ou Jornal, devendo ter todas as informações que foram colocadas no edital.
A Tomada de preço é modalidade de licitação realizada através de contrato de valores intermediários que são acima de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) quando são de serviços de engenharia e acima de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) quando são para compras e outros serviços que não seja de engenharia, onde o procedimento é semelhante ao da concorrência por se tratar de estimativa de valor, e necessitando de comprovação das exigências ou que possua CRC (cadastro de registro digital), devendo ser apresentados até o terceiro dia anterior a data de entrega das propostas.
O Convite é a modalidade de licitação que não necessita de publicação de edital, devendo nesta modalidade ter pelo menos três licitantes interessados que trabalham com o mesmo serviço a ser prestado, devendo apresentar suas propostas em um prazo mais curto que os descritos anteriormente, ou seja, no prazo de cinco dias. Poderá haver mais empresas participantes desde que demonstrem interesse e se manifestem com 24 horas de antecedência a data de apresentação das propostas.
O Concurso é uma modalidade de licitação diferenciada, pois é destinado a escolher trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Devendo ainda ter seus critérios publicados em jornais e diários oficiais com antecedência mínima de 45 dias, obedecendo todos os critérios descritos no edital, ressaltando ainda Meirelles (2007, p. 272) “embora sujeita aos princípios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades específicas da concorrência”.
O Leilão é a modalidade de licitação com o objetivo de venda de bens inservíveis para a administração, apreendidos ou penhorados, pelo melhor preço, igual ou superior ao valor da avaliação, não havendo habilitação prévia, devendo haver grande divulgação no Diário Oficial da União ou em Jornal.Sendo ele ainda instantâneo não se presta às alienações que dependam de contrato formal. E segundo o professor Meirelles (2007, p. 273) descreve que “realmente, no leilão, o bem é apregoado, os lances são verbais, a venda é feita à vista ou a curto prazo e a entrega se processa de imediato”.
As licitações são previstas pela lei 8.666/93, porém fora criada em julho de 2002, a lei no 10.520, criando a modalidade Pregão, que visa à contratação entre todos que estiverem interessados e ainda os valores da contratação desta licitação não possuem limites.
A disputa entre os participantes pode ser presencial ou eletrônicapor meio de internet. Devendo haver divulgação no Diário Oficial ou em jornal, deve ser somente para a aquisição de bens e serviços. Pretendeu-se, com a instituição do Pregão, uma maior concentração, flexibilização e desburocratização do procedimento licitatório convencional (PESSOA, 2000. p. 01).
Portanto, descreveu-se que os procedimentos de licitação são bem formulados e demonstram que devem ser realizadas etapas para que no final ocorra a devida contratação, sendo estas as contratações indiretas.
2. Procedimento Licitatório
Os procedimentos licitatórios são regidos pela Constituição Federal Brasileira em seu artigo 37 inciso XXI e em sua lei 8666/93, e devem ser realizados com basenos Princípios Constitucionais que regem todo o ordenamento da Administração Publica, são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência “caput do artigo 37” bem como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo “descritos no artigo 3ª da lei 8666/93”, estes devem ser seguidos à risca, visto que qualquer falta contra os mesmos, durante a contratação através de licitação, pode acarretar a anulação por qualquer cidadão brasileiro que se sentir lesado.
No entanto o próprio dispositivo constitucional descreve que deve haver contratações somente através de licitações, podendo ocorrer de duas maneiras através da contratação diretaou indireta.
A contratação indireta ocorre através de licitação, onde passa por toda a formalidade de edital, habilitação para participar da licitação, classificação entre os candidatos, homologação de classificação, adjudicação e posteriormente a contratação, percebe-se então a grande dificuldade das empresas para prestar seus serviços com o Estado devido a grande quantidade de formalidade conforme descrito por Edauer (1998, p. 191),“O princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos”.
Já a contratação direta é composta por duas situações que são exceções a todo esse procedimento, pois visam à contratação com a Administração Pública sem a necessidade de seguir as etapas da licitação indireta, são elas:
A Dispensada exposta no artigo 17ª, inciso I e II e suas alíneas da lei 8.666/93 conforme descrito abaixo:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
A Dispensável exposta no artigo 24 e todos os seus incisos da lei 8.666/93 na qual pode-se ou não realizar a licitação para contratar serviços, conforme transcrito abaixo:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
A inexigível exposta em seu artigo 25 da lei 8.666/93,na qual não ocorre licitação quando não há competição, tendo em vista que a empresa privada é a única detentora de tal produto ou especialidade, não tendo como haver concorrência, sendo amplamente demonstrado em seus incisos conforme transcritos abaixo:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Porém, no artigo 25, da lei 8.666/93, em seu inciso III, ocorre a contratação de profissionais sem que haja concorrência, sendo que desta forma, pode se observar que o profissional participante da licitação e o mau administrador, posto que pode ser colocado valores além do convencional, superfaturando o avento a ser realizado, tendo em vista não haver concorrência pois são profissionais consagrados podendo assim haver facilidades para o desvio de verbas.
3. Licitação inexigível
Os professores, Meireles, Faria e Mello, afirmam que a principal característica da inexigibilidade de licitação é a inviabilidade de competição, o que impossibilita a abertura de um certame licitatório, pois ele resultaria frustrado. Diferencia-se da dispensa de licitação, que pode se constituir numa faculdade para o administrador.
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.
O professor Meirelles (2007, pag. 70) relata na expressão que melhor sintetiza o princípio da legalidade para a Administração: “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei permite”.
As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão dispostas no art. 25 da Lei n°. 8.666/93, sendo que essas são consideradas exemplificativas, conforme já consta do próprio caput do artigo, por meio da expressão "em especial", podendo se estender a outros casos, desde que se configure a inviabilidade de competição. Nesse contexto temos os comentários do professor Mello (2013, p. 293) que diz:
Outras hipóteses de exclusão de certame licitatório existirão, ainda que não arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situações nas quais estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios. Vale dizer: naquelas hipóteses em que ou (a) o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administração deva dar provimento ou (b) os prestadores do serviço almejado simplesmente não se engajariam na disputa dele em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com aptidões necessárias, se dispusesse a disputar o objeto de certame que se armasse de tal propósito.
O artigo 25, inciso I, deixa claro os produtos e modalidades de materiais que são únicos e com personalidades que não podem ser substituídas ou não se encontram em outro lugar, ressaltando a palavra “única e exclusiva” para a inviabilidade de licitação posto que não há concorrência.
Portanto, a inexigibilidade de licitação se caracteriza pela ausência de competição, o que impossibilita a abertura de um certame licitatório. Comparando-se a licitação e a inviabilidade de competição temos, nas palavras do professor Vaz (2012, p. 291):
Licitação é escolha entre diversas alternativas possíveis. É disputa entre propostas viáveis. A inviabilidade de competição, essencial à inexigibilidade de licitação, quer dizer que esse pressuposto - disputa entre alternativas possíveis - não está presente. Não é possível licitação porque não existem alternativas. O que existe é uma única opção!
Desta forma entende-se que o produto destinado ao ente publica, é único, e a empresa que irá fornecer é detentora desse único produto, matéria sendo portanto de natureza singular, e segundo Meirelles (2013, p. 239):
Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional - exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento.
Fato este descrito no inciso II que determina a inexigibilidade de serviços especializados, devendo ser caracterizado pela especialização do profissional, porém a especialidade do profissional deve ser peculiar e única.
O problema de não ocorrer as etapas que fiscalizam veemente a licitação, preocupa as entidades fiscalizadoras dos atos públicos que analisam os contratos, por que desta forma torna-se direta desta forma houve a necessidade de colocar punições para aqueles que desejam fraudar da licitação como descreve-se no artigo 90 da lei 8.666/93:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
O legislador descreveu, em seus termos, que se houver a descoberta do descumprimento constitucional da isonomia, que dá igualdade a todos os participantes e se for instituída a fraude no certame, por combinação ou mediante ajuste entre os participantes e o realizador do procedimento licitatório devem ser punidos para que não venha a ocorrer mais e tais punições são severas.
4. Fraudes na Licitação
Segundo o Dicionário Houaiss, fraude significa logro; falsificação de produtos, documentos, marcas etc.; qualquer ação ilícita, desonesta, ardilosa que busca enganar ou ludibriar alguém.
A fraude na licitação, constatada como improbidade administrativa, é causadora de lesão nos cofres públicos (art. 10, da Lei nº8.492/92). Quem frauda não respeita a licitação, por não observar os princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade “LIMPE”. Alguns exemplos de fraude são descritos por FAZZIO (2002).
Estabelecer em contrato condições que demonstrem algo estampado na licitação, que venha caracterizar ilegalidade, restringe a participação de concorrentes pois demonstra preferência.
Também ocorre fraude na licitação quando há mudança no endereço para a entrega dos envelopes de habilitação e proposta, e tais mudanças são transmitidas através de carros ou veículos, não chegando aos participantes da licitação.
As grandes constatações de fraudes com o município ou estado que realizam a contratação por meio de licitação é declarada pelo superfaturamento ocorrida nos certames, bem como a realização de contratação com empresas que não possuem estrutura física, denominada como “empresas fantasmas”.
O superfaturamento de valores nas licitações é percebido quando se analisa os valores normalmente contratados no mercado comum, e observa-se que há uma diferença grotesca entre o que fora contratado e o que realmente se encontra normalmente no comercio comum.
As empresas fantasmas são aquelas que demonstram comprovadamente toda a documentação de uma empresa real, contudo observa-se que ela existe somente no papel, não possuindo estrutura física, desta forma a empresa realiza a licitação e afirma que realizou os serviços ou que está em andamento, porém os mesmos não foram realizados ou não foram concluídos.
Neste sentido, fraude é entendida como sendo o fracionamento de licitações e aditamentos irregulares, fora demonstrado anteriormente que a licitação tem diversas modalidades e é realizada de acordo com o produto ou serviço a ser adquirido e pode-se analisar que, quanto maior o valor da licitação maior os gastos da entidade publica bem como maior a complexidade da licitação, CARVALHO (2014).
O caráter competitivo é a circunstância que torna a escolha do negócio de interesse da Administração Pública dependente de licitação, deve-se analisar que a competição é fator primordial na licitação, não tendo como deixar o principio da isonomia de lado, poisdeve-se conceder igualdade a todas as empresas que desejam negociar com o ente publico. FAZZIO (2002).
5. Fraudes nas licitações inexigíveis
O Tribunal de Contas da União elencou três requisitos legais para que se vislumbre a hipótese de inexigibilidade de licitação, como se verifica no voto condutor da Decisão n.º 613/96 prolatada pelo o Ministro Bugarinem seu acórdão descrever que:
“Para que se verifique a hipótese de inexigibilidade de licitação, conforme tese amplamente aceita tanto na melhor doutrina como na jurisprudência desta da corte do TCU, requer-se a presença de 03 elementos, quais seja, o serviço técnico profissional especializado, a notória especialização e a natureza singular”.
Para tanto o legislador cuidou de regular a possível fraude e abuso do gestor mediante a manipulação do certame quanto a requisitos de participação, bem como algo que possa ser descrito como único para uma empresa detentora do produto, elencadas como critérios, e quanto à invocação de dispensa e inexigibilidade de licitação, ao colocou sanções penais em seu artigo 89 que diz que:
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”
A contratação direta de artistas de grandes renomes, hipótese prevista no inciso III do artigo 25 da lei 8.666/93, embora venha ocorrendo abuso cometido por Administradores, pouco dedicados com erário público, em todos os escalões de governo, não tem desencadeado maior atenção com relação ao tema a ser amplamente analisado.
Deve se constatar que a contratação de profissionais do setor artístico não esta nas atividades principais da Administração Pública. Sendo que o Estado deve apoiar a cultura popular e a arte, sendo estas descritas na Constituição Federal, mediante premiação do melhor desempenho de todas as manifestações artísticas e culturais amplamente visualizadas. Mesmo não sendo regra, o fato é que esta atividade vem se unindo com a Administração Pública em todos os patamares da Federação, para contratar o trabalho de artistas, já descrito na Constituição Federal em seu artigo 215: “O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais” (CF/88 p. 124).
Observa-se uma preocupação, no inciso III, do artigo 25, que, sabedor de que o setor artístico representa uma das expressões da cultura descrita na constituição, pode se ter a contratação direta, para que o artista escolhido leve, uma parte carente da população, a arte que poucos possuem acesso.
Deste modo as decisões dos Tribunais que atestam a comprovadas fraudes nas licitações inexigíveis por meio de concessões feitas por gestores que viabilizaram como fraude o procedimento de inexigibilidade conforme decisão abaixo descrita:
Acórdão: processo nº 47333/2009 - Publicação: 24/06/2010 EMENTA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTA CRUZ DO XINGU. CONSULTA. AÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PROPRIEDADE DE AGENTE POLÍTICO E/OU SEUS FAMILIARES. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREENCHIDOS REQUISITOS. Excepcionalmente, a administração poderá contratar empresa de propriedade de agente político e/ou de seus familiares, por inexigibilidade de licitação, desde que: a) Não exista outra empresa de bens e serviços no município, capaz de atender o objeto do contrato, comprovado por meio de atestado, exigido pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. b) O limite da contratação seja o valor admitido na Lei nº 8.666/1993 para a licitação modalidade convite. c) Os preços sejam comprovadamente similares aos praticados no mercado. d) Sejam observados os princípios básicos da Administração Pública, previstos no artigo 37, da Constituição Federal.”
Mesmo não sendo tomada como regra, a inexigibilidade, quando verificada, excepciona o processo licitatório, por se tratar de uma licitação mais abordada pelos gestores, tendo em vista facilidade de execução pela diminuição de requisitos e de burocratização.
Assim a corrupção existente na inexigibilidade licitatórias é bastante utilizada pela facilidade de incrementar o superfaturamento nos preços, que são bem superiores aos de mercado, tendo em vista não haver concorrência para a contrata das empresas, serviços ou profissionais do setor artísticos.
Há também fraudes relacionadas entre o responsável pela licitação e um dos concorrentes ou entre os próprios concorrentes, pois ocorre um acordo prévio entre a empresa e o responsável da licitação visto que o participante da licitação recebe informações privilegiadas, que lhe garantem a vitória do certame.
Para tanto, esses objetivos perseguidos pelos participantes da licitação além dos responsáveis do certame, deverão ser punidos aos rigores da lei, pelas fraudes que venham a ser realizadas, punindo-os com penas privativa de liberdade, bem como multas a serem restituídas ao erário público pelos desvios de verbas todas descritas pela lei 8.666/93.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo teve como objetivo principal aprofundar o leitor no que diz respeito à licitação inexigível, através de pesquisas com base na opinião de autores renomados, sempre tendo como base a doutrina jurídica e a Constituição Brasileira Federal.
A escolha do tema ocorreu por diversos fatores, principalmente para entender o processo licitatório e ressaltaras frestas na lei deixam margem para o mau gestor e demais fornecedores se aproveitarem do erário público.
Diante do exposto que fora analisado no decorrer deste artigo, o ordenamento jurídico brasileiro descreveu que a licitação é tida como regra para a realização do certame de contratação, e que a dispensa e inexigibilidade devem ser descritas como situações peculiares, pois apresentam estágios próprios, diferentes das fases contempladas nas licitações diretas, tendo em vista que são taxativos e devem ser constituídas como exceções pois não há outra possibilidade senão as descritas nos seus respectivos artigos 17,24 e 25 da Lei 8.666/93.
Ressaltando que o ente público deve justificar a presença das conjecturas da ausência da licitação, bem como indicar os motivos da escolha de um determinado prestador e/ou de uma proposta especifica, deixando explícitas as características do tipo de licitação a ser escolhida. Ao se analisar o tipo de licitação direta, vê-se que esta é especifica e taxativa, percebeu-se também que os contratantes têm mais interesse nesse tipo especifico por não haver concorrência.
Evidencia-se que a fiscalização pode ser feita por diferentes órgãos, como o Ministério Público, pelo poder Legislativo, pelos Tribunais de Contas, pelo poder Judiciário ou até mesmo pelos cidadãos. Estes órgãos andam trabalhando em cima de tais frestas criminosas, e o Ministério Público conforme descrito no artigo 100 da Constituição, possui ação pública incondicionada, sendo, portanto, o único órgão detentor do poder de executar as ações de improbidade administrativa.
Conclui-se que a lei deixa claro que a contratação com a Administração Pública deve ocorrer através de licitação, seguindo todas as suas exigências para garantir a melhor proposta, considerando valores, qualidade e o atendimento às necessidades do ente público. Contudo, ainda é grande o número de fraudes através de superfaturamento dos valores a serem contratados, desvio de finalidade, o que dá aos contratados grandes favoritismos dentro do certame.
Assim, além de dilapidar os cofres públicos, acarreta crime tipificado na lei 8.666/92, bem como no próprio Código Penal Brasileiro, por se tratar de negociação fraudulenta. Não se pode, em momento algum, abrandar as investigações, deve-se sim, aplicar as sanções previstas na lei, auditar os processos, verificar os servidores, utilizar todos os meios possíveis para garantir que o erário público não seja lesado.
REFERENCIAS
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