Desconhecido de muitos atores do direito, o rito do processo penal militar tal qual no júri possui a sessão de julgamento que demanda sustentação oral em plenário, onde permite que o Ministério Público e a Defesa exponham suas teses de forma oral, sustentando as alegações escritas ou apresentando novas, não podendo, entretanto o órgão ministerial se afastar da baliza da denúncia, surge o seguinte questionamento, poderia a defesa na tréplica inovar em sua tese defensiva?
O rito procedimental do CPPM, em seu artigo 427 reza que após a inquirição da última testemunha de defesa, será aberta vista as partes para requerem o que for de direito.
Caso as partes não tenham nada a requerer será aberto o prazo para as alegações escritas, e após as apresentações da mesma será marcado dia para sessão de julgamento, com a sustentação oral da acusação e da defesa.
Art. 431. No dia e hora designados para o julgamento, reunido o Conselho de Justiça e presentes todos os seus juízes e o procurador, o presidente declarará aberta a sessão e mandará apresentar o acusado.
Art. 433. Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justiça dará a palavra, para sustentação das alegações escritas ou de outras alegações, em primeiro lugar ao procurador, em seguida ao assistente ou seu procurador, se houver, e, finalmente, ao defensor ou defensores, pela ordem de autuação dos acusados que representam, salvo acôrdo manifestado entre eles.
Tal qual o procedimento do júri, o rito do CPPM, permite a réplica do MPM e a tréplica por parte da defesa.
Art. 433....
§ 1º O tempo, assim para a acusação como para a defesa, será de três horas para cada uma, no máximo.
§ 2º O procurador e o defensor poderão, respectivamente, replicar e treplicar por tempo não excedente a uma hora, para cada um.
É esse o ponto nevrálgico da questão, poderia a defesa inovar na tréplica, tema árido e controverso no procedimento do júri, acreditamos que pode sim a defesa inovar a tese defensiva na tréplica.
Aos que sustentam a impossibilidade lastreando sua tese no mandamento constitucional do contraditório, esquecem que entre o contraditório e a ampla defesa, esse deve se sobrepor aquele, até mesmo por que o que está em risco é o status libertatis do acusado, sendo a liberdade o bem mais precioso depois da vida.
No caso em questão, fica claro o choque de conflitos entre o principio do contraditório e o da ampla defesa, e entre eles não pode sair prejudicado a ampla defesa do acusado, por uma construção lógica, o MPM não pode se afastar de sua tese acusatória da denúncia, o limite processual para o MPM já está estabelecido pela denúncia, então o MPM não está ali pra contra argumentar o que a defesa defende e sim pra provar sua tese acusatória, simples chegar a essa conclusão pelo fato de quê o MPM não é obrigado vim a réplica.
Ora, o defensor que está ali a sustentar sua tese, tem como “sentir” se a tese defensiva está sendo bem aceita pelo conselho de justiça, caso entenda que não, por que a ampla defesa do acusado teria que ser prejudicado em detrimento do contraditório?
Já encontramos manifestação sobre esse assunto na jurisprudência em relação ao tribunal do júri, quando a defesa inova a tese na tréplica.
APELAÇÃO CRIMINAL – JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI – NULIDADE – CONTRADIÇÃO ENTRE RESPOSTAS AOS QUESITOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO INCLUSÃO DE TESE LEVANTADA EM PLENÁRIO, NA TRÉPLICA – PROIBIÇÃO DE INOVAÇÃO DE TESE QUANDO DA TRÉPLICA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO PARA QUE SEJA DECLARADA A NULIDADE DO JULGAMENTO – VOTAÇÃO UNÂNIME – Tréplica não significa somente rebater as teses levantadas pela acusação, podendo a defesa, para garantir o jus libertatis, inovar, trazendo tese que lhe convier – Instalada a nulidade, novo julgamento deverá ser realizado pelo Tribunal do Júri. TJSP – ACr 252.366-3 – São Paulo – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Luiz Pantaleão – J. 03.12.1999
A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que, no âmbito do Júri, é possível a inovação de tese defensiva (no caso, de inexigibilidade de conduta diversa) quando da tréplica, visto que essa instituição vem pautada, sobremaneira, pela plenitude de defesa (art. 5º, XXXVIII, a, e LV, da CF/1988). O voto vencido repudiava a inovação ao fundamento de violação do princípio do contraditório. Precedente citado: REsp 5.329-GO, DJ 26/10/2002; HC 42.914-RS, DJ 19/4/2005, e HC 44.165-RS, DJ 23/4/2007. HC 61.615-MS, Rel. originário Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 10/2/2009.
Por tudo exposto, entendemos ser plenamente possível a defesa inovar na tese defensiva na réplica, já que diante do conflito entre contraditório e ampla defesa essa deve prevalecer, já que não é função no MPM rebater o quanto alegado pela defesa e sim sustentar e provar sua tese acusatória, já a defesa essa sim cabe contradizer a tese acusatória dando efetividade a ampla defesa do réu.
Referência:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1002.htm
