1. INTRODUÇÃO
O direito de superfície, retorna à Legislação Brasileira depois de 137 anos, quando derrogado pela Lei 1.257 de setembro de 1864.
Atualmente no Brasil duas legislações o disciplinam - Lei 10.257/2001 - Estatuto da Cidade nos arts. 21 à 24 e a Lei 10.406/2002 - Novo Código Civil, arts.1.369 à 1.377.
A sobreposição de leis por um lado cria pontos conflitantes como veremos abaixo, por outro lado, pode ser entendida como a busca de uma nova política social da propriedade, que visa atender sobremaneira o princípio da dignidade humana aplicando o princípio da função social da propriedade em atendimento ao interesse social.
O presente trabalho visa abordar o instituto do direito da superfície, buscando lhe conferir uma aplicação concreta como instrumento de política social, contemplando-o como um instrumento de transformação da propriedade.
2. RESUMO HISTÓRICO
O direito de superfície surgiu com os romanos no período clássico, tendo sido consagrado no período de Justiniano. No Direito moderno, não foi recepcionado pelo Código Napoleônico, porém foi recepcionado pelo direito positivo na Alemanha (§§ 1012 e 1017, alterados pela Lei de 04/03/1919), Holanda, Bélgica, Itália ( art. 952 a 956 do CC. de 1942), Portugal (arts. 1524 e 1542 do CC. de 1967), Espanha ( Dec. Legislativo nº 1/1992 que alterou a Lei do Solo de 1956 estabelecendo o artigo 287 nº 1) e Suíça.
No Brasil, inicialmente o direito de superfície foi recepcionado por força do direito português Lei de 20/10/1823, vigorando até 1.864, quando abolido pela Lei 1237 de 24 de setembro. Existem doutrinadores que entendem que o instituto do direito de superfície ressurgiu no nosso ordenamento jurídico através da figura da concessão de uso art. 7º do Dec. Lei nº 271 de 28.02.1967 pelo qual:
"É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito resolúvel, para fins específicos de urbanização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social."
Entendo que o atual direito de superfície possa ter se inspirado em parte na figura da concessão de uso, porém concordo com o doutrinador Melhim Namen Chaulrub no sentido de de que a concessão de uso não se consubstancia no direito de superfície. Afirma o autor: " A concessão de direito de uso não produz o efeito de gerar uma propriedade imobiliária separada, como direito real autônomo. Essa figura não se ajusta aos princípios gerais do direito de superfície. No direito de uso do Dec. 271/67 a propriedade da construção não é destacada da propriedade do solo; não se suspende o princípio da acessão."
Assim, o direito de superfície retornou ao ordenamento jurídico brasileiro em 2001 com o Estatuto da Cidade e com o NCC de 2.002, tendo em vista que, apesar das extensas dimensões de nosso país a propriedade se encontra concentrada na mão de uma minoria, seja no meio rural quanto no urbano. É necessário se fazer uma nova leitura da propriedade e novamente aprender com os antigos romanos, que diante de uma estrutura antisocial da propriedade, abandonaram o sistema tradicional da acessão superficies solo cedit tendo em vista a sua antieconomicidade.
3. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Segundo o Professor Ricardo Pereira Lira trata-se o direito de superfície de um " direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob o solo alheio; é a propriedade - separada do solo - dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação já existente".
Concordo com o autor no que concerne a definir o direito de superfície como um direito autônomo apesar das correntes unitarista e dualista que desse destoam. A Legislação Brasileira atual ( NCC e Estatuto da Cidade) não prevêem a possibilidade da perpetuidade - admite-se o direito de superfície por prazo determinado NCC art. 1369 ou por ambos determinado ou indeterminado art. 21 da Lei 10.257/01 - Estatuto da Cidade, mas em momento algum existe previsão legal para o aspecto da perpetuidade.
Outro ponto não pacificado do conceito acima exposto é o da possibilidade de recair o direito de superfície sobre construção ou plantação pré-existente, já que a sua determinação legal nesse ponto se faz silente. O art. 1369 do NCC assim preceitua:
"O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis."
Por sua vez Teixeira ( Superfície, 3.1.6, p.69) define superfície como sendo o "direito real, imobiliário, autônomo e limitado, sendo resolúvel a propriedade superficiária, já que, uma vez cessada a concessão, o titular do domínio pleno (dominus soli) adquire a res superficiaria."
Assim, nascem dois direitos reais distintos e autônomos: a construção ou plantação do superficiário e o solo do proprietário.
4. PONTOS CONTROVERTIDOS - NOVO CÓDIGO CIVIL -NCC E O ESTATUTO DA CIDADE - EC
Antes de elencar os principais pontos controvertidos cabe esclarecer que frente a colisão dos dispositivos a maioria dos doutrinadores entende que o NCC seja posto como norma geral e o EC como microsistema. Assim, quando se referir o caso concreto a propriedade urbana se aplicará o EC e subsidiariamente o NCC, por sua vez quando a propriedade for rural ou agrícola será aplicado o NCC e subsidiariamente o EC. Os principais pontos controvertidos são:
a) prazo determinado (art. 1369 do NCC) X prazo determinado ou indeterminado (art. 21 do Estatuto da Cidade). Entende-se que diante da previsão expressa do EC da possibilidade do prazo indeterminado, deveria o mesmo ter previsto seu limite, para que no caso concreto se não interprete o prazo indeterminado como perpétuo;
b) uso do subsolo e espaço aéreo: Segundo o EC art. 21 § 1º " o direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno." O NCC art. 1369 § único prediz que " o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. No que concerne ao espaço aéreo o NCC é silente;
c) encargos e tributos: o art. 1371 do NCC prevê ser de responsabilidade do superficiário os encargos e tributos incidentes sobre o imóvel. O § 3º do art. 21 do EC especifica ser o superficiário responsável pela integralidade dos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária e proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva do imóvel.
5. ESPÉCIES
Quatro são as espécies de direito de superfície, por força de certas peculiaridades.
a) Direito de superfície simples: é aquele desprovido de qualquer peculiaridade que o individualize. Também denominado puro.
b) Direito de superfície social: seria segundo Marcos A. Azevedo Torres "aquele destinado a solucionar o problema de escassez de moradia das classes menos favorecidas." Esta modalidade é a de maior relevância para o trabalho em específico.
c) Direito de superfície "ad aedificandum" e " ad plantandum": é o direito de superfície constituído com finalidade específica de construir ou plantar pré-estabekecida.
d) Direito de superfície por cisão: é aquele que incide sobre terreno já edificado ou plantado.
6. PROJETO DE APLICAÇÃO - DIREITO DE SUPERFÍCIE COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO DA PROPRIEDADE
A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 5º XXIII que "a propriedade atenderá sua função social". No capítulo II destinado a política urbana, art. 182 afirma que "a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes. No seu § 2º estabelece que "a propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor".
O Novo Código Civil de 2.002, está fundamentado em preceitos de ordem pública como a dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade, que não podem ser derrogados por vontade das partes. (CC art. 2035). O art. 1228 § 1º preceitua que "o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais."
Por sua vez, o Estatuto da Cidade - Lei 10.257/2001 tem por diretrizes: art. 2º III - a "cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social"; X - a " adequação dos instrumentos de política econômica, tributária, financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem estar geral e fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais"; XIV - " regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização,..."
O direito real de superfície aplicado em consonância aos preceitos legais acima citados, poderá se tornar um importante instrumento de transformação da propriedade. Cabe aos administradores públicos elaborarem e aplicarem planos de política urbana que coadunem na prática os interesses sociais e coletivos pela Lei preservados.
A própria legislação EC, sugere algumas modalidades como as previstas no art. 32 - operações consorciadas. Em seu § 1º a conceitua como - "conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo poder público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental." Faz previsão também, nas suas disposições gerais, § 1º do art. 46 da possibilidade de formação de consórcios imobiliários, definindo-os como sendo " a forma de viabilização de planos de urbanização ou edificação por meio da qual o proprietário transfere ao Poder Público Municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas.". Por fim, no seu art. 47 faz alusão que "os tributos sobre imóveis urbanos, assim como as tarifas relativas a serviços públicos urbano, serão diferenciados em função do interesse social".
A partir da análise dos dispositivos legais supramencionados podemos embasar o seguinte raciocínio:
- Mobilização do governo, proprietário da área, instituição de crédito, população carente (Associação de Moradores) e empresários, sob a modalidade de operação consorciada.
a) Proprietário da área - cede o direito de construção sobre o seu terreno à determinada Associação de Moradores, aplicando o instituto do direito de superfície. Em troca passa a receber o solarium, pago pelo empresariado nacional;
b) Instituição de crédito - financia os recursos necessários para a edificação das moradias populares, com a garantia da hipoteca da propriedade superficiária;
c) Governo – com base nos art. 47 e X do art. 2º do EC criará benefícios e atrativos para as empresas participantes do projeto, (diferimento e isenção de tributos). Investimentos de infra-estrutura – pavimentação de ruas e transporte coletivo – visando o desenvolvimento da região; d) Empresários – Efetuarão o pagamento do solarium ao proprietário da terra, tendo em vista a responsabilidade social da empresa;
e) Associação de Moradores – população carente – auxiliará cedendo mão de obra para a construção das moradias em regime de multirão, se responsabilizará pelo cadastro e controle das pessoas envolvidas, bem como da manutenção e conservação das vilas formadas.
O projeto poderá ser mesclado com a figura do consórcio imobiliário caso alcance áreas públicas.
Dessa forma entendo ser possível usar o instituto do direito de superfície como instrumento de transformação da propriedade eis que passaria o governo a ter em suas mãos meios para de imediato aplicar uma política de planejamento urbano eficaz, pois não mais dependeria de recursos financeiros para atingir as áreas mais carentes (desnecessidade de recursos para promover as desapropriações), muitas vezes ocupadas irregularmente nas famosas invasões, bem como fomentar a criação de novos empregos na área de construção civil, principalmente. Ao proprietário da área a priori o projeto tende a interessar, principalmente em se tratando de áreas invadidas. À Instituição de crédito interessaria pela possibilidade de atingir uma população inacessível, com segurança, eis que permanece em garantia com a hipoteca da propriedade superficiária. A população carente tem o benefício direto das moradias e os empresários poderão beneficiar diretamente seus funcionários quando a área objeto do projeto for próxima à sede de suas empresas, serão beneficiados com a divulgação de sua empresa (marketing social), além dos benefícios diretos (diferimento e isenção de impostos).
7. CONCLUSÃO
O Direito de superfície poderá servir como importante instrumento de transformação da propriedade eis que está de acordo com as suas novas exigências sociais. Poderá servir como ferramenta eficaz para atenuar a crise habitacional que se instala nos grandes centros urbanos do nosso país, possibilitando às autoridades a imediata aplicação de uma política urbana eficaz, tendo em vista a desnecessidade da aplicação de recursos financeiros diretos por parte da esfera pública.
Além dos benefícios diretos alcançados com o projeto proposto existem ainda os indiretos, tais como o fomento de novos empregos na área de construção e posteriormente no setor de serviços e comércio, bem como de influenciar no crescimento ordenado da cidade, com os efeitos colaterais da diminuição da miséria e violência, na construção de uma sociedade mais justa.
Referências
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BAPTISTA, Bruno. A. Direito Real de Superfície (internet)
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