RESUMO

O presente estudo objetivou demonstrar a correlação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e sua ligação intrínseca com o direito de família. Após relacioná-los, demonstrou-se a recepção do princípio na Constituição Federal de 1988 e a necessidade de sua observância nos modelos de família contemporâneos – os conceitos antigos, ainda que elaborados sob um código recente, não são suficientes para fundamentar as decisões. Por meio de análise de jurisprudências e da bibliografia consultada, destacou-se que a dignidade da pessoa humana é o princípio fundante das decisões quanto aos vínculos familiares, sem legislação específica, mas baseados, sobretudo, no afeto e na busca da felicidade do ser humano.

Palavras-chave: Direitos humanos. Dignidade da pessoa humana. Família. Afetividade. 

1-INTRODUÇÃO 

O Direito de família é o mais humano de todos os ramos do direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões como preleciona RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania[2].

A cidadania, assim considerada, consiste na consciência de pertinência à sociedade estatal como titular de direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integração participativa no processo do poder, com a igual consciência de que essa situação subjetiva envolve também deveres de respeito à dignidade do outro, de contribuir para o aperfeiçoamento de todos[3].

Nesse sentido, as transformações pelas quais vem passando a sociedade, na constituição de diferentes tipos de famílias – base fundamental do Estado - é que faz imperioso o presente trabalho, com o fim de demonstrar a urgente necessidade de mudança de paradigmas para reconhecimento desses novos vínculos e os direitos deles decorrentes, tudo sob o enfoque do princípio universal da dignidade da pessoa humana.

O próprio Código Civil de 2002 trouxe aspectos dessa evolução, fundamentando-se sobremaneira nos princípios constitucionais, tendo em conta a nova realidade social. Há os que defendem que ele já nasceu obsoleto, pois ainda existe o preconceito, a rejeição, a ignorância de que as novas relações formadas tratam-se, antes de tudo, de seres humanos, com todos os seus direitos a eles inerentes.

Adoções e casamentos de pessoas do mesmo sexo, paternidades formadas por vínculos de afetividade exigem que a consciência coletiva respeite, aceite e reconheça o ser humano que ali está em cada uma dessas constituições familiares, cabendo à sociedade respeitá-los vez que sua dignidade não pode ser tolhida.

Portanto, por meio de pesquisas na doutrina, jurisprudência, artigos de internet e na legislação correlata, será demostrado que não há como engessar o posicionamento, ignorando-se o que está acontecendo a nossa volta. É exatamente esse o fim do presente artigo. 

2-DESENVOLVIMENTO

            A dignidade da pessoa humana constitui-se em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme se verifica pelo artigo 1º.[4]

Do mesmo modo, o artigo 226, § 7º, da Carta Magna[5] também faz menção expressa ao princípio da dignidade da pessoa humana, especificamente ao Direito de Família.

De fato, a palavra “dignidade” é empregada no sentido de forma de comportar-se e no sentido de atributo intrínseco da pessoa humana, como um valor de todo ser racional, independentemente da forma como se comporte[6].         

O reconhecimento da inerente dignidade e dos direitos iguais de todos os membros da família humana, como estabelecido no Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo[7].

            Portanto, os aspectos personalíssimos das pessoas deve ser o núcleo fundamental do sistema jurídico e a principal finalidade da proteção estatal. Assim, todas as demais normas do ordenamento devem cumprir essas unidades primeiras, sendo a dignidade do ser humano o elemento de convergência do sistema[8].

Significa dizer que, o ser humano constitui-se em o próprio fim da atividade estatal, nascendo para esse o dever de observá-la, independente de regramentos jurídicos preexistentes, pois, como cediço, as relações sociais passam por transformações e nem sempre a regra material acompanha ou até mesmo rege todas as situações possíveis. E, fundando-se no direito de liberdade, consectário do Estado Democrático de Direito, e desde que a liberdade de escolha dos indivíduos não transcenda e alcance a liberdade de outro indivíduo ou à própria sociedade com um todo, poderá ele sim, escolher o seu modelo de família e obter a proteção estatal.

Nas palavras de Maria Berenice Dias:

A liberdade geral de ação implica em um direito e em uma permissão prima facie. Cada um tem o direito a que o Estado não impeça suas ações ou omissões, bem como permita fazer ou não fazer o que quiser. Qualquer restrição a essa liberdade deve estar assentada em lei que, para isto, deve apresentar razões relevantes e constitucionalmente válidas, assentadas, em geral, no direito de terceiros ou no interesse coletivo.

O direito de liberdade está consubstanciado numa perspectiva de privacidade e intimidade, podendo o ser humano realizar suas próprias escolhas, isto é, o seu próprio projeto de vida[9]

A partir da escolha do indivíduo, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e dos demais princípios imiscuídos na nossa Carta Magna – liberdade, igualdade, dentre outros – não há mais razão para discriminação aos direitos decorrentes dessas novas relações constituídas, pautadas, sobretudo, pelo afeto. E essa afetividade como fator de identificação de família, constitui a denominada eudemonista pela autora supra, em que os integrantes buscam a felicidade nas relações.

Embora a Constituição Federal tenha inovado significativamente quanto ao direito de família, não houve previsão acerca das uniões homoafetivas, bom como de adoção por casais do mesmo sexo.

Não se pode olvidar que ausência de legislação específica seja argumento para não decidir no caso concreto e, embora a jurisprudência ainda tenha rastros de descriminação, observa-se o crescente número de decisões protegendo as novas relações familiares constituídas, fundando-se no princípio da dignidade da pessoa humana.

O Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento nesse sentido, como por exemplo, no acórdão abaixo, reconhecendo a união civil entre pessoas do mesmo sexo:

UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI)- A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARÇO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL. (Ag. Reg. Recurso Extraordinário 477554 MG, 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Melo, j. 16/08/2011, p. 25/08/2011).

Do mesmo modo, em recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA - LICENÇA GALA - UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA - NEGATIVA INDEVIDA - DANOS MATERIAIS - DIAS DESCONTADOS DO SALÁRIO - RESSARCIMENTO DEVIDO - DANOS MORAIS - MEROS ABORRECIMENTOS - PEDIDO IMPROCEDENTE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANUTENÇÃO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A Constituição Federal de 1988 reconheceu a união estável e a família monoparental como entidade familiar, inovando em relação à Constituição anterior, que limitava a abrangência da entidade familiar àquela constituída pelo casamento. 2. Em que pese o art. 226 da CF/88 e o art. 1.723 do CC/2002 descreverem como entidade familiar aquela formada por homem e mulher, bem como aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes, os aludidos dispositivos, interpretados à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e da não discriminação, não podem afastar reconhecimento de entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo, questão já sedimentada pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no âmbito dos julgamentos da ADI nº 4277 e da ADPF nº 132. 3. À luz da interpretação das disposições legais e dos princípios constitucionais pertinentes, mostra-se acertado o deferimento de licença gala ao servidor público, mediante prova de formalização da união estável, ainda que de natureza homoafetiva. 4. Restando incontroverso o desconto salarial dos dias faltados em decorrência do gozo da licença gala, legitimamente requerida pelo servidor, impõe-se a manutenção da sentença que julgou procedente o pedido de ressarcimento do valor correspondente a tal desconto (dano material). 5. Verificando-se que os fatos narrados constituem meros dissabores e aborrecimentos, sem abalo à dignidade ou à honra do servidor, há que ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por alegados danos morais. 6. Devem ser mantidos os honorários advocatícios arbitrados na r. sentença, porquanto devidamente observados os critérios estabelecidos no art. 20 do CPC/73, bem assim a determinação de compensação da referida verba, nos termos do art. 21 do CPC/73 e da Súmula nº 306 do STJ, vigentes à época da publicação da sentença. (Ap. Cível nº. 1.0145.12.079651-4, Rel. Des. Hilda Teixeira da Costa, j. 31/01/2017, p. 10/02/2017).

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005).

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E, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com ênfase para a supremacia dos direitos humanos:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Estadual (SP) nº 10.948/2001. Norma que tutela geral, ampla e irrestritamente a liberdade de orientação sexual. Respeito à dignidade da pessoa humana, com promoção da plena cidadania, supremacia dos direitos humanos, princípio da igualdade, proibição de tratamento degradante, garantia ao direito de propriedade, defesa do consumidor, punição a preconceito de qualquer natureza, entre outras garantias constitucionais. Artigos 1º, II e III, 4º, II, e 5º, I, III, XXII, XXXII e XLI, todos da Constituição Federal. Legislação que reforça a prevalência dos direitos fundamentais nas relações entre Estado (agentes públicos) e indivíduo, bem como entre particulares. Irradiação dos efeitos das normas de direitos fundamentais. Inexistência de inovação legislativa quanto aos institutos jurídicos de Direito Civil. Competência da União para legislar sobre direitos civis não invadida. Artigo 22, I, da Constituição Federal. Estados que não estão proibidos de legislar sobre direitos fundamentais. Art. 25, § 1º, da Carta Magna. Norma estadual constitucional. Arguição improcedente. (Arguição de Inconstitucionalidade nº. 0056828-94.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 17/08/2016, p. 18/08/2016).

Como se vê, os Tribunais pátrios tem se pautado pelo reconhecimento das relações homoafetivas ou outras decorrentes do afeto como fundamento basilar da constituição de família, mormente no princípio da dignidade da pessoa humana, desengessando as posições rígidas outrora dominantes.

BASTOS, Marcelo Cristiano de Morais Cardoso e. In, Revista Jurídica De Jure. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, vol. 13, n. 22.

Constituição Federal do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016

MATOS, Ana Carla Harmatiuk apud Cardoso e Bastos, Marcelo Cristiano de Morais. In, Revista Jurídica De Jure. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, vol. 13, n. 22, p. 164 (Jan./jun. 2014).

MOREIRA, Vital. MARCELINO, Carla de. Coordenadores. Compreender os Direitos Humanos. Manual de Educação para os Direitos Humanos. 3. ed., Versão original editada por WOLFGANG BENEDEK, Graz, Austria.

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007

Supremo Tribunal Federal <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>

Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais <http://www.tjmg.jus.br>

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul < http://www.tjrs.jus.br>

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo < http://www.tjsp.jus.br>

[2] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 22

[3] Silva, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 36.

[4] Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

[5] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

[6] Silva, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 38.

[7] Moreira, Vital. Marcelino, Carla de. Coordenadores. Compreender os Direitos Humanos. Manual de Educação para os Direitos Humanos. 3. ed., Versão original editada por WOLFGANG BENEDEK, Graz, Austria.

[8] Matos, Ana Carla Harmatiuk apud Cardoso e Bastos, Marcelo Cristiano de Morais. In, Revista Jurídica De Jure. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, vol. 13, n. 22, p. 164 (Jan./jun. 2014).

[9] Dias, Maria Berenice apud Cardoso e Bastos, Marcelo Cristiano de Morais. In, Revista Jurídica De Jure. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, vol. 13, n. 22, p. 169 (Jan./jun. 2014).