RESUMO: O presente artigo tem por objetivo a questão dos tipos de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro. O enfoque principal é direcionado para a análise dos tipos de guarda, fazendo uma análise mais aprofundada sobre a modalidade de guarda compartilhada, foi feito também uma análise acerca do conceito de guarda e dos dispositivos jurídicos que embasam esse conceito. Por intermédio de pesquisa descritiva viu-se que ainda existe uma certa confusão tanto no Judiciário quanto na sociedade acerca dos tipos de guarda, principalmente entre a guarda compartilhada e a alternada. Por fim, conclui-se que a modalidade de guarda a ser escolhida deve possibilitar a efetividade do melhor interesse da prole.
PALAVRAS-CHAVES: Direito de Família;; Guarda; Guarda Compartilhada; Guarda Unilateral; Guarda Alternada.
ABSTRACT: The objective of this article is the question of the types of custody existing in the Brazilian legal system. The main focus is directed to the analysis of types of guard, making a more detailed analysis on the shared custody mode, also an analysis was made about the concept of guard and the legal devices that support this concept. Through descriptive research it was seen that there is still some confusion in both the Judiciary and in society about types of custody, especially between shared and alternate custody. Finally, it is concluded that the type of custody to be chosen should enable the best interests of the offspring to be effective.
KEYWORDS: Family Law; Guard; Shared Guard; Unilateral Guard; Alternate Guard.
{C}1. {C}Introdução
Nos últimos tempos tem se tornado comum a dissolução da sociedade conjugal, entretanto tal dissolução traz implicação não somente ao destino dos ex-cônjuges, mas também ao destino dos filhos. Infelizmente, muitos companheiros não conseguem fazer uma dissociação entre o fim da união matrimonial e os filhos, surgindo assim uma disputa pela guarda dos filhos.
O intuito deste artigo é fazer um estudo acerca das modalidades de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro além de fazer uma análise mais abrangente da guarda compartilhada; objetivando demonstrar a importância de tais modalidades no campo teórico e prático, o que tem por intuito manter os vínculos familiares existentes entre pais e filhos.
Com as inúmeras mudanças que ocorreram na sociedade, principalmente no que tange as relações familiares, o instituto da guarda teve que se adequar aos novos modelos de família; se antigamente existisse somente a guarda unilateral, onde o filho ficava com a mãe em casos de separação, cabendo ao pai somente dar respaldo financeiro; agora já contamos com outros tipos de guarda, como a compartilhada e a modalidade de aninhamento (pouco utilizada pelo ordenamento jurídico brasileiro).
Em relação aos tipos de guarda o trabalho traz uma breve análise sobre cada uma, mostrando as principais características e as consequências advindas delas, no tópico sobre a guarda compartilhada o estudo apresenta-se de uma forma mais aprofundada, visto que a mesma é um dos objetivos do presente trabalho.
Concernente a guarda compartilhada, o trabalho traz um breve relato sobre a lei que a instituiu.
O presente trabalho foi estruturado na forma de analisar modalidades de guarda existente no nosso ordenamento jurídico, além de como Judiciário pode interver para garantir o melhor interesse da criança e do adolescente.
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{C}2. {C}Conceito de guarda
As definições para guarda são diversas, já que enseja proteção, vigilância, zelo, segurança, ou seja, o termo guarda pode ser interpretado de formas variadas; mas, no direito de família o termo é tido como um direito-dever que ambos os pais, ou um deles, exercido em favor dos filhos.
Plácido e Silva, em seu vocabulário jurídico, entende que a guarda dos filhos é:
A locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E, guarda, neste sentido, tanto significa a custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais. (SILVA, 2006, 667)
Outra definição para o conceito de guarda é de Ana Maria Milano que a define como:
No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes. (MILANO, 2008, p.39)
No atual ordenamento jurídico brasileiro a guarda está regulamentada no Código Civil de 2002, nos artigos 1.583 a 1.590 e 1.643, II; no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 33 a 35, os quais falam da guarda propriamente dita, com base nos princípios constitucionais dispostos nos artigos 227 e 229 da Constituição Federal de 1988.
O artigo 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente, traz a seguinte redação: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. ”, analisando o referido texto nota-se que a obrigação do guardião é de prestar assistencial moral, educacional e material, ou seja, ao guardião cabe o cuidado direto com o filho e também a convivência com ele.
Sendo assim, a guarda é uma consequência do poder familiar, dos institutos de tutela e de adoção, e é decorrente da lei.
A guarda é classificada como legal/jurídica ou material/física, a primeira é a responsabilidade de educar os filhos e é elemento do poder familiar; a segunda pode ser definida como o compartilhamento da mesma residência com a criança e ao adolescente.
Na duração do casamento ou da união estável, a guarda se mantém nas pessoas de ambos os pais, conforme preceitua o artigo 1.643 do Código Civil e o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
No caso de dissolução da sociedade conjugal ou da união estável, nenhum dos pais perde o poder familiar relativo aos filhos, já que o que se dissolveu foi o relacionamento entre os conjugues, não podendo os filhos serem afetados.
Quando dessa dissolução, na existência de conflitos entre os conjugues, cabe ao juiz atribuir a guarda, inclusive, se ele entender que está sendo violado os interesses dos filhos, não homologar acordo feito entre os genitores.
Abaixo será feito uma breve explanação sobre os tipos de guarda existente no Brasil.
{C}2.1. Das modalidades de guarda
O ordenamento jurídico brasileiro apresenta as modalidades de guarda nos artigos 1.583, Código Civil de 2002, e 1.584, § 5º, Código Civil de 2002, sempre levando em conta o melhor interesse da criança ou do adolescente, no que tange a esse trabalho faremos uma breve explanação sobre os tipos de guarda unilateral, alternada e de aninhamento ou nidação, e, um estudo mais aprofundado sobre a guarda compartilhada.
{C}2.1.1. {C}Guarda unilateral
Também conhecida como guarda exclusiva, é a modalidade na qual a guarda é atribuída somente a um dos pais, ficando os filhos sob cuidado deste, restando ao outro pai o direito de visita, exercício da guarda jurídica a distância e o pagamento de pensão alimentícia.
Essa modalidade está prevista no artigo 1.583, § 1º, do Código Civil de 2002, como aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. ”, podendo ser definida como:
Modalidade é de exclusividade de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor. Onde se prepondera a guarda instituída a mãe, embora a guarda paterna venha se avolumando, pelas transformações sociais e familiares, este que dirige e decide tudo que envolve o menor. (SILVA, 2005, p.61)
A guarda unilateral não confere aos pais igualdade no âmbito pessoal, familiar e social, já que o aquele que não detém a guarda fica não participa efetivamente da vida dos filhos.
A maior desvantagem desse modelo de guarda é a impossibilidade de educação dos filhos por ambos os pais, uma vez que a guarda é deferida às mães, e na maioria das vezes o pai vai se afastando, já que ele obedece o que foi acordado em relação as visitas, vendo o filho em horários e dias pré-determinados; ou seja, essa modalidade de guarda tira a afetividade entre pai e filho, podendo trazer inclusive problemas psicológicos, além da maior possibilidade de ocorrer alienação parental por parte do genitor que detém a guarda.
Importante lição é dada por Ana Maria Milano:
[...] na guarda única, percebe-se com nitidez que nem sempre há a preservação total do exercício do poder familiar para o genitor que não detém a guarda. Em verdade, o genitor que tem a guarda do filho exercerá sua autoridade parental em toda a extensão, por estar de fato vinculado ao filho. O outro sofre o enfraquecimento de seus poderes paternos. Pode-se dizer que, na realidade, os direitos se tornam desiguais, com evidente privação das prerrogativas do genitor não guardião, situação essa que a guarda compartilhada afasta na totalidade, pelo pressuposto de que há efetivamente, a continuidade do exercício do poder familiar para ambos os genitores. (MILANO, 2008, p.122)
Essa modalidade de guarda será usada quando não houver entendimento entre os genitores e por determinação judicial, ficando somente um dos genitores com o pleno exercício do poder familiar.
{C}2.1.2. {C}Guarda alternada
Esse tipo de guarda não está previsto no nosso ordenamento jurídico e também não é aceito na maioria dos países, uma vez que, por meio de tal guarda um dos genitores tem a guarda da criança por determinado lapso temporal (a ser definido por ambos genitores), tendo a totalidade dos direitos e deveres em relação ao menor.
Grisard Filho, Waldyr, ensina que “esta modalidade de guarda se opõe fortemente ao princípio da continuidade, o qual deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança” (2002, p.79), além mais nesse tipo de guarda não há o devido respeito pelo princípio do melhor interesse da criança.
A maior crítica em relação a esse modelo de guarda é a dificuldade que o menor tem para manter seus hábitos, valores, padrões de vida, além de prejudicar o juízo de valores, já que essa mudança constante de residência deixa a criança sem um norte na sua vida.
Alguns malefícios da guarda alternada são:
1. não há constância de moradia;
2. a formação dos menores resta prejudicada, não sabendo que orientação seguir, paterna ou materna, em temas importantes para definição de seus valores morais, éticos, religiosos etc.;
3. é prejudicial à saúde e higidez psíquica da criança, tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formação, como, por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu universo diário (vizinhos, amigos, locais de diversão etc.). (BONFIM, 2011)
{C}2.1.3. {C}Aninhamento ou nidação
Tipo de guarda pouco utilizado no Brasil, nesse tipo de guarda há um revezamento por parte dos pais, Grisard Filho conceitua como:
Análoga à guarda alternada, no aninhamento ou nidação, o revezamento parte dos pais, que moram na casa onde vivem os filhos, em períodos alternados. Trata-se de uma modalidade rara, de difícil realização e longevidade reduzida. Isso porque, envolve uma logística complicada, na qual se destaca os altos custos para a manutenção de três casas: uma para o pai, outra para a mãe e uma terceira para o filho recepcionar os pais, alternadamente. (GRISARD FILHO, 2002, p.79)
Mesmo existindo esse tipo de guarda é muito raro de ser deferido por um juiz, sendo inviável no cenário brasileiro, devido aos altos custos de manutenção (já que requer três residências, uma para o pai, outra para a mãe e uma terceira para o menor que irá receber os pais).
{C}2.1.4. {C}Guarda compartilhada
A noção de guarda compartilhada ou conjunta é um modelo importado de outros países, surgiu na Common Law, no Direito Inglês na década de sessenta, quando houve a primeira decisão de guarda compartilhada (joint custody).
A guarda compartilhada é uma modalidade que teve sua previsão expressa na legislação nacional a partir de 2008 (Lei nº 11.698/2008), por este instituto, com a dissolução do casamento ou da união estável; a criança reside com um dos pais, e o outro genitor mantem o exercício de todos os direitos e deveres, ela é o contraponto da guarda unilateral, respeitando o bem-estar emocional dos filhos.
O artigo 1.583, § 1º, do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 11.698/2008, conceitua guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
É por meio da guarda compartilhada que ambos os pais vão exercer igualmente os direitos e deveres relativos ao poder familiar, já que o pai e a mãe separados estão em igualdade no que tange as responsabilidades de educação e formação dos filhos.
Através da guarda compartilhada que os filhos têm uma chance de conviver e manter um contato maior com ambos os pais, já que há uma copartição deles em relação aos direitos e deveres. Por este tipo de guarda há como valorar as relações afetivas, equilibrar o poder familiar e trazer benefícios para os filhos.
Com a evolução da sociedade patriarcal a mulher passou a ter mais liberdade e deveres frente a família, deixando de lado o seu papel exclusivo de mãe; da mesma forma, o homem assumiu a relação paternal, deixando de ser somente aquele que dita e sustenta a casa, acentuado assim a afetividade no seio familiar. Ao mesmo passo, a legislação foi ficando menos discriminatória em relação ao gênero, o que ajudou muito nas relações familiares, já que tanto o homem quanto a mulher passaram a ser titulares de direitos e deveres no âmbito familiar.
Para Grisard Filho
O desejo de ambos os pais de compartilharem a criação e a educação dos filhos e o desses de manterem adequada comunicação com ambos os pais, de forma contínua e simultânea, motivou o surgimento deste novo modelo de guarda e responsabilidade parental. (GRISARD FILHO,2005, p.30)
O intuito da guarda compartilhada é garantir o princípio do melhor interesse do menor, bem como a igualdade entre os genitores.
[...] a guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha. (NEIVA, 2002)
Compreende-se então que a principal finalidade deste instituto é tornar possível aos pais que não detém a guarda dos filhos a manutenção do vínculo afetivo, ou seja, mesmo havendo ruptura da relação conjugal a corresponsabilidade dos genitores vai continuar em condições de igualdade.
É preciso considerar que um dos principais motivos da guarda compartilhada ser utilizada é a continuação da relação entre os filhos e os genitores após a separação, todavia, existente outros motivos que também são relevantes para o sucesso deste instituto:
1)ela não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o preterido; 2) possibilita o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento e união estável, a saber, guarda sustento e educação da prole; 3) diminui os sentimentos de culpa e frustração do genitor não guardião pela ausência de cuidados em relação aos filhos; 4) com as responsabilidades divididas, as mães, que originalmente ficam com a guarda, têm seu nível de cobrança e responsabilidade em relação à educação dos filhos diminuídos e seguem seus caminhos com menores níveis de culpa; 5) aumenta o respeito mútuo entre os genitores, apesar da separação ou divórcio, porque terão de conviver harmonicamente para tomar as decisões acerca da vida dos filhos; desta maneira a criança ou adolescente deixa de ser a tradicional moeda usada nos joguetes apelativos que circundam as decisões sobre o valor da pensão alimentícia e outras questões patrimoniais. (BRANDAO, 2007).
A intenção da guarda compartilhada é manter os laços de afetividade, buscando diminuir os efeitos que a separação pode trazer aos filhos, e ao mesmo tempo tenta manter de forma igualitária a função parental, mantendo assim os direitos dos filhos e dos pais. Nesse sentido, a guarda compartilhada, tem como objetivo fazer com que os pais estejam presentes de forma mais integral na vida de seus filhos. (DIAS, 2009, p. 401).
As vantagens da guarda compartilhada são que ela possibilita aos pais, que não convivem com seus filhos, após a ruptura conjugal, a manutenção dos laços afetivos; enquanto a guarda unilateral não proporciona essa opção, já que não igualdade de direitos entre os pais no âmbito familiar.
Um dos agravantes do aumento da delinquência infanto-juvenil é a ausência dos pais na família, um dos motivos desse abandono paterno é a guarda unilateral, já que o genitor que não detém a guarda passa a ser um mero coadjuvante na vida do filho; geralmente quem mais se afasta é o pai que não tem uma ligação imediata com a criança, diferente da mãe que sempre teve essa ligação imediata.
De acordo com Waldyr Grisard Filho, “em caso de divergência dos pais, grande parte da doutrina e da jurisprudência não aceita o cabimento da guarda compartilhada, alegando a instabilidade emocional, a inconveniência de mais de um lar, e a diversidade de critérios de educação”. Contudo o autor se manifesta acerca do grande equívoco dessas questões, na medida em que:
a) O exercício da guarda compartilhada exigirá dos pais uma conciliação e harmonização de suas atitudes em favor do bem-estar do filho;
b) O filho tem o direito de ser educado por ambos os pais, em condições de igualdade, mantendo relacionamento pessoal e direto;
c) O filho terá maior estabilidade emocional ao perceber que está sendo cuidado pelo pai e pela mãe, que por ele serão responsáveis solidariamente;
d) Os critérios educativos podem ser compartilhados ou diferentes, em qualquer espécie de guarda, podendo os pais, em caso de dissenso, recorrer às vias judiciais;
e) Na guarda compartilhada, o filho terá dois lares, circulando livremente, e seu domicílio necessário será o do genitor com quem convive, lugar em que habitualmente exerce seus direitos e deveres. (GRISARD FILHO, 2008, p.7)
A guarda compartilhada não pode ser usada como exceção, e sim como regra, já que ela é mais benéfica aos filhos, por meio dela fica assegurada a convivência em família, a proteção integral da criança e do adolescente; ela deve ser concedida mesmo que não haja acordo entre os pais, assegurando assim o direito do filho a conviver com ambos; a guarda unilateral que deve ser exceção.
Por fim, é importante que nenhum genitor, por qualquer motivo que exista, impeça o outro de exercer os seus direitos e deveres de pais, ou que impeça o filho de conviver com eles.
{C}2.2. A Lei da Guarda Compartilhada (Lei 13.058/2014)
A Lei nº 13.058/2014 sancionada em 22 de dezembro de 2014, altera parcialmente o Capítulo XI do Código Civil de 2002, que trata da proteção dos filhos, modificando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, estabelecendo o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispondo sobre sua aplicação.
Antes de tal instituto jurídico já existia a Lei nº 11.698/2008 que foi sancionada em 13 de junho de 2008, a fim de alterar parcialmente o Capítulo XI do Código Civil, que trata da proteção da pessoa dos filhos, modificando os artigos 1583 e 1584, inserindo modelo dual de guarda, no qual a compartilhada aparece como regra e a unilateral como exceção.
Dessa forma, a partir da Lei nº 13.058/2014 a guarda compartilhada passou a ser regra geral nos casos de separação e dissolução da união estável, sendo obrigatória a participação ativa dos pais na criação e no interesse dos filhos, ou seja, tem que haver um compartilhamento de direito e obrigações sobre os filhos entre os ex-cônjuges.
Umas das alterações mais importantes da nova lei está no parágrafo 2º do artigo 1.583 do Código Civil, que passa a ter a seguinte redação: “§2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.
Sendo assim, essa nova redação unifica a responsabilidade de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento dos filhos, levando em conta sempre o melhor interesse da criança; devendo compartilhar o sustento, a educação e o crescimento ético-moral independentemente da dissolução do casamento.
Após a sanção da referida lei, tem-se vários julgados que mostram que a guarda compartilhada é a melhor escolha, já que os pais são responsáveis por seus filhos em todos os sentidos, participando ativamente na sua formação, como exemplo cita-se o referido Agravo de Instrumento abaixo:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada. ALIMENTOS. Os alimentos são fixados de acordo com o binômio necessidade-possibilidade, não havendo situação excepcional nestes autos quanto às necessidades do menor de idade, tampouco superior possibilidade paterna, os alimentos são reduzidos para o percentual de 20% dos rendimentos que é normalmente adotado por esta Câmara para situações semelhantes. POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, QUE NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO’. (RIO GRANDE DO SUL, 2015)
Por fim, verifica-se que essa modalidade de guarda é a que melhor atende as perspectivas no desenvolvimento do filho. Por ser uma responsabilidade conjunta dos pais, os potenciais dos menores serão sempre melhores desenvolvidos.
{C}2.3. Considerações finais
A guarda, é um atributo do poder familiar, e deste não se exaure, sendo que ambos os institutos podem coexistir simultânea e separadamente nas mãos de titulares diversos; ou seja, uma pessoa pode ser detentora do poder parental e outra da guarda da mesma criança ou adolescente.
Como o intuito de se adaptar as transformações da sociedade, a nossa doutrina e a jurisprudência têm tentado se adaptar às mudanças ocorridas nas famílias atuais para assim conseguir a prestação jurisdicional mais adequada a cada caso, ampliando para isso no Direito de Família, a matéria que regula a guarda dos filhos.
A guarda, como o fim das uniões matrimoniais, das uniões estáveis e nas hipóteses dos filhos havidos fora do seio familiar deve ser atribuída e regulamentada tendo sempre, como regra máxima, o interesse do menor, entendido este como todos os elementos e circunstâncias que melhor atendam ao bem-estar moral, material e espiritual daquele.
É importante que toda a sociedade e o Poder Judiciário aceitarem que em caso de ruptura da relação conjugal, ambos os genitores estão habilitados para a criação dos filhos, motivo pelo qual a guarda compartilhada, certamente, ajudará a criar um melhor vínculo entre os integrantes das famílias transformadas, fazendo justiça aos filhos de pais que não mais convivem sob o mesmo teto, aumentando a responsabilidade parental. E que nos casos em que não haja a possibilidade de instituição da guarda compartilhada que seja deferido outra modalidade, mas deixando claro que não deve cessar o vínculo afetivo entre o genitor não detentor da guarda e a prole.
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