RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar as reais possibilidades de adoção intuitu personae no nosso ordenamento jurídico, levando em consideração a obrigatoriedade do Cadastro Nacional de Adoção e a aplicação do princípio da proteção integral do menor, o princípio da afetividade, bem como o do melhor interesse do menor. Discutindo de forma breve os aspectos essenciais do instituto da Adoção, sua evolução histórica e legislativa, analisando a relevância do cadastro prévio em sede de Adoção e as hipóteses legais de dispensa. Logo, a presente produção científica visa levantar uma discussão sobre a obrigatoriedade do cadastro prévio de adoção em casos onde o elo de afetividade existente entre o adotante e o adotando, devem ser analisados de forma primordial.
Palavras - chave:
Adoção intuitu personae; Princípio da Afetividade; Cadastro Nacional de Adoção.
1. Introdução
O instituto da adoção sofreu várias alterações ao longo dos anos. Desde antes de Cristo, é possível a observância de casos de adoção, ou seja, famílias acolhiam crianças ou adolescentes, como sendo suas, e estas eram assim consideradas como se filhos destes fossem.
Podendo citar como exemplo nítido, a história que a Bíblia Sagrada nos traz, no Livro de Êxodo, Capítulo 2, Versículos 1 a 10, na qual a filha do Faraó egípcio, Tutmés I[1], encontra um bebê recém-nascido[2] em um cesto, no Rio Nilo, no Egito, e a mesma o acolhe e o cria, passando assim a ser integrado no seio daquela respectiva família (BÍBLIA, p. 62).
A adoção surgiu para dar continuidade à genealogia daqueles que não poderiam ter filhos, ou seja, os que definitivamente não poderiam ter descendentes. Como assim descreve Silvio Rodrigues (2004, p.336): “No direito Romano guarda a adoção essa principal característica, ou seja, a de proporcionar prole civil àqueles que não a têm consanguínea. E busca-se, por intermédio dela, imitar a natureza”.
Desta forma, quem não tinha a capacidade de dar prosseguimento a sua linhagem, poderia vir a ter como filho, criança ou adolescente com o qual não tinha vínculos de sangue. Portanto, o instituto da Adoção caracteriza-se como sendo um vínculo de paternidade, livre de qualquer relação biológica ente o adotante e o menor.
Dentro deste conceito podemos destacar a grande importância deste presente trabalho, que vem a abordar um tema que não é tão discutido atualmente, mas é bastante vivenciado na sociedade em que vivemos, que é a análise sobre a possibilidade no nosso ordenamento jurídico da realização da adoção intuitu personae, ou seja, situação em que os pais biológicos designam de forma direta pessoas conhecidas deles para que venham a ser os adotantes.
2. Evolução Legislativa da Adoção
No Brasil, o instituto da adoção foi sistematizado com a criação Código Civil de 1916, no qual nele estava contido vários artigos que disciplinavam sobre o citado tema. O referido Código já disponibilizava naquela época o direito de adotar para aqueles que não poderiam vir a gerar filhos de forma natural. Como assim, relata de forma clara, Silvio Rodrigues (2004, p.336):
Naquele regime, a adoção só era possível aos maiores de 50 anos, sem prole legítima ou legitimada. Entendia o legislador que, ao atingir essa idade, o casal já descoroçoara de ter filhos, sendo ademais provável que não viesse a tê-los. Então, e só então, abria-se a porta da adoção, a fim de suprir, dessa maneira, uma falta que a natureza criara.
Na respectiva norma, a adoção só poderia ser realizada por pessoas de determinada faixa etária, que com base nesse entendimento, depois desta idade, não poderiam vir a ter condições de gerar filhos naturalmente, logo, poderiam fazer uso deste instituto.
Com o passar dos anos, ocorreram diversas alterações no Código Civil de 1916, no que diz respeito à adoção, mudando desde logo, diversos aspectos e requisitos que antes eram essenciais. Em 1988, com a Constituição Federal Brasileira, a adoção é entendida como meio para filiação, como assim bem explana Paulo Lôbo (2011, p.272):
No Brasil, após a Constituição de 1988, não há mais filho adotivo, mas adoção, entendida como meio para filiação, que é única. A partir do momento em que a adoção se conclui, com a sentença judicial e o registro de nascimento, o adotado se converte integralmente em filho. Em preceito arrojado e avançado, que inaugurou verdadeira revolução na matéria, a Constituição (art. 227, § 6º) estabelece que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Nos quatrocentos e oitenta e oito anos anteriores da história da sociedade e dos direitos brasileiros, perdurou o princípio da desigualdade e a clara distinção entre filho legítimo e filho adotivo, que não se integrava totalmente à família adotante.
Foi com o surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei Federal nº 8.069/1990 (BRASIL, 1990, s.p) que veio regulamentar os direitos a estes referentes, que ocorreu a devida regulação da adoção de menores de dezoito anos.
O Código Civil de 2002 trouxe preponderantes colocações sobre o instituto da adoção, como explana Sílvio de Salvo Venosa (2014, pp.286/287):
O Código de 2002 assumiu a posição esperada, ao estabelecer que a adoção de maiores de 18 anos dependeria também da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.(...) Nos termos do vigente Código Civil, também há de se concluir que a adoção de maiores terá a mesma amplitude, ainda porque não mais se admite qualquer distinção entre categorias de filiação.
Para tanto, a adoção seja ela de adultos quanto de crianças ou adolescentes, dispõem dos mesmos atributos e somente poderão ser realizadas por meio de procedimentos legais.
Desta forma, não mais existe nenhuma distinção em relação a estas categorias de filiação, possuindo elas, desta forma, as mesmas características.
Vale destacar que, a Lei Federal nº 12.010 de 03 de Agosto de 2009 - Nova Lei de Adoção – revogou do Código Civil todos os artigos referentes a adoção, alterando desta forma o Estatuto da Criança e do Adolescente, trazendo novidades no referido instituto, tais como a possibilidade de qualquer pessoa maior de dezoito anos, mesmo sendo solteira, vir a adotar, desde que haja, entre as idades do adotando e do adotante, uma diferença de dezesseis anos, no mínimo.
3. Breve conceito de Adoção
O instituto da Adoção caracteriza-se como sendo um vínculo de paternidade, livre de qualquer relação biológica ente o adotante e o adotando. Visa, de forma basilar, à inserção da criança ou adolescente em um novo lar, sendo este adequado para o real e propício desenvolvimento do menor.
Portanto, para a efetivação da mesma é necessária e obrigatória a realização de uma inscrição perante o Cadastro Nacional de Adoção, na qual deverá ser seguida uma determinada ordem ou lista dos interessados na respectiva adoção. Logo, a mesma é amplamente conceituada por diversos autores.
Para Carlos Roberto Gonçalves (2012, p.265) “a adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho pessoa a ela estranha”. Ou seja, recepciona no seu âmbito familiar pessoa com quem não tem nenhuma relação biológica, caracterizando desta forma um vínculo entre pai e filho.
Não muito longe dessa definição, por sua vez Maria Helena Diniz (2014, p.571) conceitua a adoção como sendo:
(...) o ato judicial pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
É a partir desses conceitos que podemos entrar com maior profundidade na questão da possibilidade no ordenamento jurídico da realização da adoção intuitu personae que visa de forma primordial o bem estar do adotando.
4. Adoção Intuitu Personae
A adoção intuitu personae, é uma situação em que os pais biológicos designam, de forma direta, pessoas conhecidas deles para que venham a ser os adotantes dos seus filhos.
A mesma é uma adoção consensual, pela qual a criança ou o adolescente é entregue para uma família específica, determinada e escolhida pelos pais biológicos e não pelo Estado, sem ser levado em consideração o cadastro prévio de adotantes.
Nessa modalidade de adoção, o menor não precisaria passar por instituições, indo direto para a família substituta, facilitando desta forma a realização da adoção e buscando o melhor para o adotando, tendo em vista que será levado em consideração o princípio da afetividade, ou seja, os laços de afeto existentes entre o adotando e o adotante, o grau de aproximação entre ambos, bem como, o melhor interesse do menor. Maria Berenice Dias (2013, p.510) a define:
Chama-se de adoção intuitu personae ou adoção dirigida quando há o desejo da mãe de entregar o filho a determinada pessoa. Também é assim chamada a determinação de alguém em adotar uma certa criança. As circunstâncias são variadas. Há quem busque adotar o recém-nascido que encontrou no lixo. Também há esse desejo quando surge um vínculo afetivo entre quem trabalha ou desenvolve serviço voluntário com uma criança abrigada na instituição. Em muitos casos, a própria mãe entrega o filho ao pretenso adotante. Porém, a tendência é não reconhecer o direito de a mãe escolher os pais do seu filho. Aliás, dar um filho à adoção é o maior gesto de amor que existe: sabendo que não poderá criá-lo, renunciar ao filho, para assegurar-lhe uma vida melhor da que pode lhe propiciar, é atitude que só o amor justifica. E nada, absolutamente nada, deveria impedir a mãe de escolher a quem entregar o seu filho.
Como também, Isabel Cardoso da Cunha Lopes Enei (2009, pp.58/59), explana em uma dissertação sobre o tema:
Realidade sempre presente, por conta da fragilização dos vínculos conjugais e da ineficiência das políticas públicas de conscientização e prevenção de gestações indesejadas, a entrega de filhos suscita um sem-número de questionamentos no plano jurídico. Adoção intuitu personae ou adoção consensual é aquela em que os pais biológicos escolhem os adotantes sem prévia intervenção judicial. Efetivada materialmente a entrega da criança, somente então se apresentam em juízo, para revestir o negócio jurídico da forma legal.
Logo, na adoção intuitu personae ocorreria a entrega do menor realizada pelos seus pais ou até mesmo só pela mãe, para a família que os mesmos escolheram, ou seja, adotantes estes que foram designados por pessoas com a quais a criança ou o adolescente já tem laços sanguíneos.
Vale ressaltar que o estudo desse tipo de adoção é de grande relevância no mundo do Direito, visto que é uma possibilidade de adoção ainda não entendida como legal pelo nosso ordenamento jurídico.
O mesmo versa sobre uma alternativa que vem não só a beneficiar o adotante, que conviverá com pessoa com quem já tem um vínculo afetivo e proximidade, bem como, facilitará o sistema de adoção brasileiro, no qual muitas crianças ou adolescentes, pelo fato da falta de adequação aos requisitos e critérios exigidos pelos adotantes e pela formalidade, esperam muitas das vezes anos para conseguirem efetivamente um lar adequado, ou seja, verdadeiramente uma família.
5. Princípio da Proteção Integral
No que se refere a proteção integral da criança e do adolescente, é de extrema importância tratarmos como ponto principal referente a este tópico, os direitos inerentes a estes, que devem ser respeitados e além de tudo garantidos não só pela família do menor, mas também pelo Estado, visando desta forma, um desenvolvimento digno para o mesmo em todas as áreas de sua vida.
O mesmo vem expresso na Constituição Federal de 1988, no caput do seu artigo 227:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988, s.p).
De igual modo, a Lei Federal nº 8.069, de 13 de Julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seu artigo 4º:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1990, s.p).
Portanto, este princípio é a base para podermos falar e se aprofundar nos demais que aqui serão tratados, visto que é a partir dele que nos nortearemos para refletirmos na real possibilidade da adoção intuitu personae dentro desse contexto.
Logo, é visando proteger a criança, bem como proporcionar uma melhor qualidade de vida para esta, que muitas mães que não tem condições de criar seus filhos, acabam doando para pessoa que a mesma tenha confiança e que saiba que irá ter possibilidade de dar um futuro melhor para a mesma.
6. Princípio da Afetividade
Laços de afeto estão sempre presentes nos relacionamentos entre as pessoas, ou seja, ao se aproximarem uns dos outros, consequentemente é porque existe certa afeição, um certo elo de afetividade, uma interação.
O afeto, em si, vem desde um simples vínculo de afinidade que pode ser criado com o tempo, ou até mesmo imediatamente ao conhecer determinada pessoa. Assim, o mesmo é um sentimento de afeição, uma incidência de carinho, interação, bem como, proximidade com outra pessoa.
Para Paulo Lôbo (2011, p.70) o mesmo “é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico”.
Para tanto, com base no tema a ser aqui tratado, o princípio da afetividade é de grande valia, visto que é baseando-se nele que poderemos defender a adoção intuitu personae, que trata justamente deste laço que pode ser criado com a simples convivência entre o adotante e o adotando, e até de imediato, um sentimento que surge sem ter explicação exata, mas que com certeza permanecerá sempre para com aquele que o tem com o próximo.
Logo, o princípio da afetividade é um dos principais princípios existentes nas relações familiares e é com base nele que as mesmas estão sustentadas.
Sendo assim, o referido princípio acaba se tornando o alicerce de um ambiente familiar, visto que é a partir dessas interações que são criados laços afetivos que são verdadeiramente a base de uma família.
7. Princípio do melhor interesse do menor
O referido princípio, como seu nome já nos diz, visa o melhor interesse da criança ou adolescente, ou seja, que venha a ser respeitados e garantidos todos os reais direitos a eles inerentes. Como Paulo Lôbo (2011, p.75), assim bem explana:
O princípio do melhor interesse significa que a criança — incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança — deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade (...). A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, com força de lei no Brasil desde 1990, estabelece em seu art. 3.1 que todas as ações relativas aos menores devem considerar, primordialmente, “o interesse maior da criança”. Por determinação da Convenção, deve ser garantida uma ampla proteção ao menor, constituindo a conclusão de esforços, em escala mundial, no sentido de fortalecimento de sua situação jurídica, eliminando as diferenças entre filhos legítimos e ilegítimos (art. 18) e atribuindo aos pais, conjuntamente, a tarefa de cuidar da educação e do desenvolvimento. O princípio também está consagrado nos arts. 4º e 6º da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
O princípio do melhor interesse do menor propõe que os interesses da criança e do adolescente devem ser tratados em primeiro lugar, não só pela base familiar na qual o menor se encontra inserido, mas também pela sociedade, e inclusive pelo Estado.
Sempre dando prioridade ao que melhor será proporcionado para a criança ou adolescente, visando desta forma, tanto o bem estar do menor, quanto o que será de maior relevância para a evolução tanto física, como psicológica do mesmo.
8. Cadastro Prévio em Sede de Adoção
De acordo no artigo 50, da Lei Federal nº 8.069, de 13 de Julho de 1990, a autoridade judiciária manterá em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e outro de pessoas interessadas na adoção.
Logo, foi criado pelo Conselho Nacional de Justiça no ano de 2008, o chamado Cadastro Nacional de Adoção, com intuito de dar celeridade aos procedimentos de adoção, ou seja, tem como objetivo agilizar o referido processo, localizando de forma mais rápida os pretendentes, e as possíveis crianças ou adolescentes que se encaixam no perfil do adotante.
Sendo assim, para a efetiva concretização da adoção é necessária e obrigatória para o adotante à realização da inscrição no Cadastro Nacional de Adoção, para que desta forma venha a se tornar o mesmo apto.
Isto é, o mesmo será integrante de uma lista que conterá pessoas com o mesmo intuito, que, para tanto, deverão preencher determinados requisitos, bem como, adequar-se a eles, para que desta forma venham efetivamente a adotar.
Na Adoção intuitu personae, isso não ocorreria, visto que não seria realizado nenhum cadastro prévio.
Nesta, os pais biológicos entregariam o menor para a família de sua escolha, ou seja, designariam por quem o menor seria criado, sem a necessidade da realização da inscrição no referido cadastro, como assim descreve Eduarda Santos de Souza (2013, p. 61) em sua monografia sobre o assunto:
(...) Já a adoção intuitu personae refere-se à hipótese em que os pais biológicos escolhem os adotantes e, sem a chancela do Poder Judiciário, entregam o filho para que estes exerçam a guarda de fato. No último caso, não há o registro do nascimento da criança em nome dos adotantes. Na adoção convencional, que segue o rito legal, os pais biológicos devem dar o seu consentimento, mas não escolhem nem ao menos conhecem quem passará a cuidar do seu filho. Na adoção intuitu personae, os pais biológicos entregam o filho para quem, por seu arbítrio, entendam que melhor os substituirá. Com o tempo, nasce uma relação de afetividade entre a criança e a família substituta escolhida. Concomitantemente, surge não só o desejo dos adotantes, mas principalmente, o direito da criança de regularizar a situação fática dessa adoção. A dúvida que fica é sobre a possibilidade ou não de os pais afetivos adotarem legalmente essa criança, ainda que não cumpram o requisito de estarem habilitados para a adoção, ou seja, desrespeitando a ordem do cadastro de adotantes.
De igual modo, Maria Berenice Dias (2013, p.510), esboça:
Existe uma exacerbada tendência de sacralizar a lista de preferência e não admitir, em hipótese nenhuma, a adoção por pessoas não inscritas. É tal a intransigência e a cega obediência à ordem de preferência que se deixa de atender a situações em que, mais do que necessário, é recomendável deferir a adoção sem atentar à listagem. Muitas vezes o candidato não se submeteu ao procedimento de inscrição, até porque jamais havia pensado em adotar.
Com a alteração do artigo 50, § 13 da Lei Federal nº 8.069, de 13 de Julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescido pela Lei Federal nº 12.010, de 03 de Agosto de 2009 (Lei da Adoção), o ordenamento jurídico brasileiro veio regulamentar situações, em que pessoas domiciliadas no Brasil não habilitadas no Cadastro Nacional de Adoção poderão adotar:
§13 - Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (BRASIL, 1990, s.p)
No inciso I, o legislador abre a possibilidade do pedido de adoção unilateral, sem a necessidade do cadastro prévio, ou seja, será exequível que um dos cônjuges ou daqueles que convivem em união estável tomem por iniciativa adotar o filho do outro, tornando-o assim como seu. Vale ressaltar que uma vez realizada à adoção, o adotante não poderá voltar atrás, tendo em vista que a adoção depois de concluída se torna irreversível.
Já, a hipótese que está prevista no inciso II do artigo e parágrafo acima mencionados, defere a adoção feita por parente com a qual a criança ou adolescente mantêm ligação de afinidade e afetividade, sem ser necessário o mesmo estar inscrito no Cadastro Nacional de Adoção.
E é com base neste contexto que podemos discutir sobre a real possibilidade da adoção intuitu personae no nosso ordenamento jurídico, visto que a lei claramente abre uma grande brecha para apontarmos e examinarmos tal, pois permite a adoção por parente com a qual o adotando possuí vinculo, e por que não também levar em consideração a possibilidade de um “não-parente” com o qual a criança tem laços afetivos, vim a adotar, sem previamente se encontrar cadastrado.
Todavia, torna-se completamente necessário tomar como base, casos reais onde mães por não terem condições fáticas de criar, bem como, educar seus filhos, acabam preferindo doá-los a uma família que a mesma conhece e mantêm algum vínculo, ou sabe que tem estabilidade para mantê-los, optando desta forma por entregá-los para alguém com a qual não tem nenhum laço sanguíneo, como assim expõe em sua monografia Renata Di Masi Palheiro (2011, p.46):
Nesse contexto, a indicação da família adotante pela mãe biológica possibilitaria um processo de adaptação e convivência harmônicos, sem grandes traumas para criança com a nova família. Seria ainda possível que a criança não perdesse sua referência pretérita, podendo conhecer suas origens e manter contato com sua família biológica. Pessoas adotadas, comumente buscam conhecer sua origem biológica, e como não possuem qualquer informação sobre seu passado, se vêem desesperadas atrás de qualquer vestígio de suas mães biológicas ou dos irmãos que deixaram para trás.
Maria Berenice Dias, por sua vez faz menção em seu artigo “Adoção e a espera do amor” (2009, p.02):
(...) Aliás, dar um filho à adoção é o maior gesto de amor que existe. Sabendo que não poderá criá-lo, renunciar ao filho, para assegurar-lhe uma vida melhor que a sua, é atitude que só o amor justifica. E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho. É o que se chama de adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade. Ao contrário, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção.
Ainda em se tratando do artigo 50, § 13, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem-se, claramente exposto, a possibilidade de adoção sem a realização do cadastro prévio, que é a de pessoa que detêm a guarda legal ou tutela de criança maior de três anos ou adolescente, desde que comprovem os laços de afinidade e afetividade, e que não seja constatada má fé, subtração da criança com o fim de colocação em lar substituto e/ou promessa, bem como, efetivação de filho ou pupilo a terceiro, mediante pagamento ou recompensa.
E se torna esse, outro ponto a ser colocado em evidência sobre a necessidade extrema em casos concretos de ser observado o real vínculo existente entre o adotando e o adotado, tendo em vista, que independentemente de quantos anos venha a ter a criança, se a guarda é legal ou não, e se houve ou não a efetiva inscrição no referido cadastro, venha a ser realmente constatado a existência de laços afetivos.
Podendo exemplificar, com casos antigamente muito vivenciados, onde mães solteiras por não ter condições de criar seu filho, o abandonava na porta da casa de alguma família, a qual a mesma sabia que os mesmos possuíam condições de criá-lo. Essa mulher, que ao abrir a porta de sua casa, e se depara com uma criança recém-nascida, e que a partir daí surge o desejo de criar como filho seu fosse, que o elo de afetividade com plena certeza surgiria, por que não poderia realmente vir a adotar?
É uma questão a ser explanada e discutida de forma abrangente, visto que vivenciamos constantemente em nossa sociedade casos em que crianças se encontram sob a guarda de fato de casais que não estão inscritos no Cadastro Nacional de Adoção, mas que há anos convivem, logo, mantém uma relação de pai e filho entre eles.
Por tanto, deveriam ser regularizados, ou seja, esta adoção consequentemente deveria ser deferida, visto que fica comprovada a existência de laços entre o adotante e o adotando, vínculos esses, que devem ser resguardados de forma primordial nestes casos, visando o bem estar do menor.
Mais uma vez, com base nesse entendimento, Maria Berenice Dias em seu artigo “Adoção: entre o medo e o dever” (2012, pp. 01/02), demonstra de forma clara sua opinião sobre o referido tema:
Desde quando o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA instituiu o cadastro de adotantes e de adotandos, a tendência dos juízes e promotores foi transformar estes meros instrumentos facilitadores em uma ferramenta impeditiva da adoção em desobediência à ordem de anterioridade ou por pessoas não inscritas. Assim, a tendência sempre foi negar a adoção a pretendentes que não se encontrem cadastrados bem como impedir a adoção consentida, a chamada adoção intuitu personae, ou seja, quando a mãe escolhe a quem deseja entregar o filho. A imposição a um respeito irrestrito ao cadastro sempre gerou situações para lá de aterradoras. Para obedecer a ordem de inscrição crianças são arrancadas de seus lares depois de meses ou até anos de convivência com as únicas pessoas que elas reconhecem desde sempre como pai ou como mãe. Depois deste ato de atrocidade é que tem início o processo de destituição do poder familiar, que de um modo geral, se arrasta por muito tempo. Enquanto isso, a criança permanece literalmente depositada em um abrigo. Só depois – sabe-se lá depois de quanto tempo – é entregue aos candidatos devidamente habilitados segundo a ordem de inscrição. (...) Entre o medo e o dever, todos devem preservar o direito de crianças permanecerem no seu lar. Tornar obrigatória a observância do cadastro é de uma inconstitucionalidade flagrante por desrespeitar o princípio do melhor interesse e o sagrado direito à convivência familiar. Assim, desobedecer a norma constitucional e desrespeitar as regras postas na lei é que pode gerar a responsabilização que juízes e promotores tanto temem, por cometerem verdadeiros crimes contra quem merece proteção integral com absoluta prioridade.
Nessa linha de raciocínio, é relevante destacar o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes,vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido. (BRASIL, 2010).
No caso acima mencionado, a mãe biológica consentiu a doação de sua filha a um casal. Porém, outro casal que estava na lista de espera no Cadastro de Adoção se opôs a esta guarda provisória. Logo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais afastou a guarda do primeiro casal e a concedeu ao segundo.
Porém, o Superior Tribunal Federal em seguida reformou a decisão conferindo ao primeiro casal, que não estava cadastrado no referido registro, a guarda da criança, visto que foi comprovada a existência de laços afetivos entre o primeiro casal e o adotando.
Fica claramente perceptível, no referido caso, que a mãe da criança por motivos não sabidos e por expressa manifestação de vontade, a doou para o respectivo casal, ou seja, entregou a menor para família a qual a mesma escolheu. Logo, podemos a partir daí identificar de forma visível o uso da adoção intuitu personae no nosso ordenamento jurídico, mesmo que ainda não aceita e vista como legal, ela é vivenciada em nossa sociedade, em casos como o acima citado.
Tendo em vista a formalidade do Cadastro Nacional de Adoção, esta criança, em um segundo momento, foi entregue para outro casal que se encontrava devidamente registrado no referido cadastro, sendo que o casal ora escolhido pela mãe da menor, por não se encontrar cadastrado, acabou sendo afastado da referida adoção, fundamentando o juiz, na percepção por ele adquirida, de que uma criança com menos de um ano de idade não poderia ensejar a criação de laços afetivos com aquela família, ora escolhida pela mãe. Logo, deveria nesse caso ser obedecida a referida ordem cadastral.
Em seguida, esta decisão foi reformulada, concedendo ao casal designado pela mãe, mesmo sem estar registrado no referido cadastro, o direito de adoção da menor, ou seja, a guarda da criança, tendo como fundamento de que comprovadamente já existia vínculos entre ambos. Ficando notório, o uso da adoção intuitu personae neste caso.
Incontinenti, é possível observar de forma clara que o vínculo existente entre o adotante e o adotando deve ser o primeiro aspecto a ser levado em consideração, visto que é a partir dele que se estabelecerá efetivamente a adoção ou não.
Destaca-se que, o cadastro prévio de adoção deve ser analisado de forma minuciosa, ou seja, o mesmo tem que ser observado em relação a sua real importância no caso concreto, destacando de forma primordial o elo de afetividade que existe entre a criança e os respectivos adotantes.
De igual modo, entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ADOÇÃO. DEFERIMENTO DA GUARDA PROVISÓRIA PELO JUÍZO MONOCRÁTICO, DISPENSANDO O CADASTRO PRÉVIO. POSTERIOR INTERPOSIÇÃO PELO PARQUET DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. REVISÃO DO DECISUM. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSIVIDADE DEFERIDA. AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. PECULIARIDADE E COMPLEXIDADE DA QUESTÃO APRESENTADA PARA JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA CRIANÇA COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS, COM O QUAL PERMANECE POR QUASE SETE MESES, DESDE O SEU NASCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - Considerada a condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, sob os aspectos dados pelo art. 6º do ECA, os direitos dos menores devem sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. (RIO GRANDE DO NORTE, 2010).
Desta mesma forma entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA PROVISÓRIA. CONCESSÃO. Caso no qual os agravantes acompanharam toda a gestação da mãe biológica, que não tem interesse em manter a filha, e já declarou sua intenção em dá-la em adoção aos agravantes. Projeta-se seja caso de adoção "intuitu personae". Ademais, a conclusão do laudo psicossocial veio no sentido de que os agravantes já formaram vínculo afetivo com a menor, e que por isso devem ficar com ela. Por isso, a guarda provisória deve ser a eles deferida. DERAM PROVIMENTO. (RIO GRANDE DO SUL, 2012).
Logo, vem se destacando entendimentos jurisprudenciais com decisões a este respeito, que priorizam a relação existente entre o adotante e o adotando.
Os magistrados optam desta forma, por dar relevância, ou seja, dar magnitude, fazer primazia ao bem estar do menor junto com a família adotante, bem como os laços de afeto entre ambos.
Colocando nestas hipóteses o melhor interesse da criança como aspecto fundamental para a concretização da referida adoção, que deve ser realizada da forma mais benéfica para o menor.
9. Conclusão
É com a observação, bem como fundamentos, em casos concretos como os acima citados que podemos realmente discutir sobre a digna necessidade e possibilidade da instituição da adoção intuitu personae no nosso ordenamento jurídico.
Em se tratando dos casos acima destacados, julgados do Superior Tribunal de Justiça e de outros Tribunais, é nítido a observância de como a maioria dos juízes estão proferindo suas decisões quando estas envolvem crianças que estão sob a guarda de fato de pessoas que não se encontram devidamente “regularizadas”, ou seja, não estão inscritas no cadastro de adoção, mas já possuem laços de afeto com os menores.
Eles tendem a priorizar o bem estar e o melhor interesse da criança ou adolescente, dando procedência a adoção a qual tanto nos referimos aqui, a chamada adoção intuitu personae.
O legislador, infelizmente, insiste em não olhar profundamente essa maneira de adoção e, desta forma, não ver seus reais benefícios não só para a nossa sociedade, mas também para aqueles que realmente precisam crescer em um ambiente saudável, conviver em um lar adequado, com uma base familiar que propicie um futuro digno.
Esta, que leva em consideração, de forma prioritária, os vínculos criados entre o menor e o adotante, visto que, não necessariamente deverá ser levado como fator primordial o registro no Cadastro Nacional de Adoção, mas sim, o melhor interesse da criança ou adolescente e os laços de afetividade criados entre a família e o menor. É sabido que, esta é a melhor opção a ser escolhida, tendo como base o caso concreto.
10. Referências
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[1]Tutmés I – Faraó que reinou no Egito Antigo, entre 1494 e 1482 a.C.
[2]Ao recém-nascido encontrado no Rio Nilo, foi dado o nome de Moisés, que tempos depois, usado e guiado por Deus, libertou o povo de Israel da escravidão no Egito.
