Análise da evolução da propriedade segundo o Código Civil e suas características.

1. INTRODUÇÃO 2 PROPRIEDADE E DOMÍNIO. 2.1 AS FACULDADES DO DOMÍNIO. 2.2. AS CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE. 2.3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 3. CONCLUSÃO


1. INTRODUÇÃO

Os ímpetos egoísticos de satisfação dos desejos mais íntimos frente à escassez de recursos acarretaram disputas entre os homens. O que aparenta ser um direito natural, em verdade, decorre da criatividade humana como forma de pacificação da sociedade. Assim, surgiram os chamados direitos de propriedade, determinando o que é “meu”, “seu”, “deles” e afastando a ingerência dos demais sobre os bens individuais.

A propriedade é inerente à natureza do homem social[1] e, por ser o mais importante e mais sólido de todos os direitos subjetivos[2], nela são refletidas as mudanças sociais e econômicas vivenciadas. A sua interpretação não é estanque no tempo. Desde as suas raízes romanas à funcionalização, o direito de propriedade mostrou-se absoluto e individualista, evoluindo atualmente sob um viés pluralista, onde se considera mais do que a sua titularidade e o bem imóvel. “A propriedade contemporânea apresenta-se, assim, caracterizada pelo pluralismo de seus objetos, tendo mais significado a atividade do que a titularidade do sujeito proprietário, em função do interesse social”[3].


2 PROPRIEDADE E DOMÍNIO

O Código Civil de 2002, apesar de louvável por algumas inovações, a exemplo da inserção de novas figuras contratuais, princípios e cláusulas gerais, ainda preserva, no que tange aos direitos reais, similitudes ao colonial e patrimonialista Código Civil de 1916. Ao definir o direito de propriedade, optou o legislador pela manutenção da forma indireta, reduzindo o conceito aos elementos essenciais[4].

Orlando Gomes ressalta que a propriedade, enquanto direito complexo, pode ser conceituada de forma sintética, analítica ou ainda descritivamente[5]. A opção legislativa em apontar as faculdades do proprietário induz alguns doutrinadores a definir a propriedade analiticamente. Maria Helena Diniz conceitua a propriedade como um “direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha”[6]. Nessa mesma linha, seguiu Carlos Roberto Gonçalves[7].

 Em uma visão mais moderna, Flávio Tartuce e José Fernando Simão destacam o viés constitucional e a função social da propriedade, atenuando a antiga visão de raízes napoleônicas de um direito exclusivo e absoluto, sem, contudo, afastarem-se dos chamados atributos, elencados no dispositivo legal:

Assim, a propriedade é o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Trata-se de um direito fundamental, protegido no art. 5º, inc. XXII, da Constituição Federal, mas que deve sempre atender a uma função social, em prol de toda a coletividade. A propriedade é preenchida a partir dos atributos que constam do Código Civil de 2002 (art. 1.228), sem perder de vista outros direitos, sobretudo aqueles com substrato constitucional[8].

Segundo Ricardo Aronne[9], foi no século XIX, que os conceitos do direito de propriedade apresentaram uma diferenciação, sendo este direito cingido em dois aspectos: um interno e outro externo, que, para Arnoldo Wald, seriam caracterizados respectivamente como “o poder complexo e exclusivo do proprietário sobre a coisa, abrangendo o uso, o gozo e a disposição”[10] e “o direito de exigir a abstenção dos terceiros em relação ao objeto de propriedade do titular”[11].

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, ao conceituarem, afirmam ser um direito subjetivo concernente a uma relação jurídica entre o sujeito que detém a titularidade formal do bem e a coletividade de pessoas, cujo objeto seria o dever geral de abstenção. Para eles, as faculdades de usar, gozar e dispor comporiam o domínio, que está inserido na propriedade, mas com ela não se confunde:

Se a propriedade é observada pela lógica da relação jurídica nela edificada, a seu turno o domínio repousa na situação material de submissão direta e imediata da coisa ao poder do seu titular, mediante o senhorio, pelo exercício das faculdades de uso, gozo e disposição[12].

O domínio e a propriedade, apesar de ordinariamente[13] serem tratadas como sinônimos, doutrinariamente possuem duas linhas de interpretação. Carlos Roberto Gonçalves, pautado nos ensinos de Washington de Barros[14], diferencia domínio de propriedade quanto a tangibilidade do bem: fala-se em domínio de bem material ao passo que propriedade envolveria tanto os bens corpóreos como incorpóreos[15]. Seria essa o gênero da qual aquele é espécie.

Nesse mesmo sentido, Arnaldo Rizzardo afirma que, atualmente, o termo propriedade cabe a todo o gênero de direitos suscetíveis de apreciação pecuniária, restringindo-se o domínio às coisas móveis e imóveis, “ou seja, aos bens corpóreos”[16]. Já Roberto de Ruggiero entende a propriedade e o domínio como sinônimos, afirmando que “das relações jurídicas sobre coisas, ou direitos reais, a mais ampla e mais perfeita é a que constitui o direito de propriedade ou domínio”[17].

Todavia, insta discordar tanto de Washington de Barros, como de Gonçalves, Rizzardo e Ruggiero, pois a propriedade e o domínio não são sinônimos[18]. A diferença entre propriedade e domínio pode ser vislumbrada, no Código Civil atual, na redação do artigo 1.241, quanto à aquisição da propriedade pela usucapião.

Segundo esse dispositivo, o possuidor poderá requerer a declaração da propriedade imóvel adquirida através da usucapião, consistindo a sentença judicial declaratória em título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Em sendo a sentença declaratória, subentende-se que o usucapiente já seria proprietário do bem, haja vista que, ela tem por fim “conferir certeza, pondo termo à existência de dúvida quanto à existência ou inexistência de determinada relação jurídica”[19]. Entretanto, esse entendimento afasta-se da melhor técnica.

O usucapiente, ao atender todos os requisitos da prescrição aquisitiva, adquiriu o domínio do bem, sendo este apenas declarado por sentença. Se domínio e propriedade fossem unívocos, a sentença da usucapião declararia uma propriedade que, em verdade, somente será constituída quando do registro da sentença no cartório de imóveis[20]. Declarar o domínio, portanto, difere de declarar a propriedade.

Quando ajuizada uma ação de usucapião, esta tem por objeto o reconhecimento do domínio, a aquisição da propriedade e a transcrição do bem em nome do usucapiente. Portanto, a sentença em tela é declaratória do domínio, constitutiva da propriedade e mandamental para efeitos registrais. Classifica-se como sendo declaratória a respectiva sentença, eis que tal eficácia é a que prepondera, na medida em que, não sendo declarado o domínio, não haverá de ser constituída a propriedade e, tampouco, transcrita[21].

Ademais, sendo o domínio “a relação material de submissão direta e imediata da coisa ao poder de seu titular, através do exercício das faculdades de uso, gozo e disposição”[22], não há porque afastá-lo dos bens imateriais simplesmente por serem intangíveis[23].

Ainda que não se saiba ao certo a origem epistemológica do termo “propriedade”, se do latim proprietas, indicando uma “relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo”, ou se domare, “significando sujeitar ou dominar, correspondendo à ideia de domus, casa, em que o senhor da casa se denomina dominus”, bem como a irrelevância dessa diferenciação para alguns estudiosos[24]; ela adquire certa importância quando ampliado o ângulo de captura para englobar as novas formas de propriedades[25].

Os conceitos de propriedade e domínio são complementares na medida em que se interligam e um influencia noutro. A propriedade, enquanto relação jurídica entre o titular e a sociedade, impõe a esta um dever de abstenção em relação à coisa sobre a qual aquele tem a liberdade de usar, gozar e dispor. Ressalte-se que “a obrigação da propriedade é bilateral”[26], ou seja, ao mesmo tempo em que os indivíduos e o Estado deverão respeitar a propriedade privada, o titular deverá atender à sua função social em prol da sociedade e do próprio Estado.

Ademais, ressalte-se a desnecessidade de coexistência do domínio e do direito de propriedade, concentrados em um único sujeito de direitos. Quando o titular formal do bem e, portanto, proprietário, conjuga o domínio, afirma-se que ele tem a propriedade plena, pois, além de convencionalmente titular, ele poderá usar, gozar e dispor do bem, ou ainda reavê-lo, conforme preceitua o artigo 1.228 do Código Civil. Porém, também é plenamente possível o desmembramento do domínio, como é o caso dos direitos reais em coisa alheia de garantia e fruição. Desmembra-se o domínio, limitando a propriedade, porém, sem desconstituí-la.

Verifica-se que o legislador civilista, ao editar o atual código civil, perdeu a oportunidade de aprimorar tecnicamente o dispositivo legal que inicia o título referente à propriedade. Tratou o proprietário como se ele sempre tivesse, além da titularidade, o domínio. Porém, conforme já salientado, a propriedade não se confunde com o domínio[27], sendo possível, sim, que terceiro tenha ingerência sobre o bem da propriedade de outro, como é o caso do usufruto.

Sendo a propriedade uma relação jurídica entre o titular de um bem e toda a sociedade, onde sobre esta recai um dever de abstenção e respeito aos poderes que o titular tem sobre o seu objeto, ao passo que o domínio consiste na reunião das faculdades de usar, gozar, dispor e reaver, insta aprofundar a diferenciação através de uma análise detida das já referidas faculdades e características da propriedade.

2.1       AS FACULDADES DO DOMÍNIO

Conforme já salientado, nem sempre o proprietário concentrará todas as faculdades do domínio. É plenamente possível a transferência de um dos seus poderes a terceiros, desmembrando-se o domínio. Também já foi dito que esse fracionamento não chega a desconstituir a propriedade do titular, que passará a ser limitada, mas ainda existirá.

O domínio, enquanto conteúdo fático da propriedade, é composto pela possibilidade do titular usar, fruir e dispor. Para Ruggiero[28], a fórmula adotada pelo legislador civilista, inspirada no jus utendi, fruendi e disponendi romana, não estaria correta, pois não seria uma soma de faculdades pré-determinadas, mas, sim, “um poder geral, do qual todos os poderes imagináveis fazem parte”[29].

Apesar disso, continuou o legislador civilista a elencar os referidos poderes no artigo 1.228 do Código Civil, com uma sutil diferença da codificação anterior: ao invés de direitos, fala-se em faculdades, incluindo ainda a possibilidade de reivindicação do bem de quem o detenha, não apenas de quem o possua, como afirmava o Código Civil de 1916[30]. Todavia a principal modernização coube ao parágrafo primeiro[31], que orienta a interpretação do direito de propriedade pela função social.

O primeiro dos poderes enunciados, o uso, pode ser conceituado como a “faculdade do proprietário de servir-se da coisa de acordo com a sua destinação econômica”[32]. Gonçalves[33] ressalva que o titular do bem pode usá-lo da forma como bem entender, desde que sem alterar-lhe a substância. Maria Helena Diniz e Arnaldo Rizzardo[34], pautados nos ensinamentos de Caio Mário, ressaltam que a faculdade de usar também envolve manter a coisa inerte, pois “usar do bem não é apenas retirar vantagens, mas também ter o bem em condições de se servir”[35].

Em tese, o não uso da coisa não extingue a pretensão do titular. “Só a posse prolongada de terceiro pelos prazos legais provocará a mutação subjetiva da propriedade. Caso ninguém exercite poder de fato sobre a coisa, intocado restará o direito subjetivo”[36]. Entretanto, em tempos de constitucionalização do direito civil, a faculdade de uso do bem não é restrita apenas à manutenção da sua substância, mas também deverá ser interpretada atentando ao interesse social reflexo.

Em outras palavras, não é interessante socialmente a concentração, por exemplo, de terras improdutivas, verdadeiros latifúndios, à disposição do investidor em detrimento de uma reforma agrária. Dessa forma, ante a necessidade constitucional de produção econômica e funcionalização social, o não-uso passa a ser temperado.

Já a faculdade de fruir ou gozar do bem exterioriza-se na exploração econômica da coisa com a percepção de frutos e produtos superiores àqueles obtidos através do uso comum.  Esse poder consiste em “fazer frutificar a coisa e auferir-lhe os produtos”[37], ou seja, “perceber os frutos naturais e civis da coisa e de aproveitar economicamente os seus produtos”[38]. O principal aspecto do jus fruendi, portanto, é o aproveitamento econômico do bem e seus acessórios.

Comparando as duas faculdades, observa-se que a fruição vai além do uso. Ao passo que este não exige um aproveitamento econômico, sendo suficiente que o usuário sirva-se da coisa, atribuindo-lhe uma função, sem deixá-la na inércia absoluta; na fruição, há a necessidade de produção de riquezas. Na fruição, a coisa haverá de produzir frutos[39]. Um clássico exemplo de fruição é o contrato de mútuo que tem, como frutos civis, os juros remuneratórios pagos em contrapartida ao empréstimo.

No que tange à propriedade industrial, a diferenciação das faculdades de uso e fruição pode ser verificada, na prática, diante de um contrato de licença de uso de marca[40]. Recentemente foi veiculada a notícia[41] de que uma empresa catarinense firmou parceria para licenciamento de uso dos personagens da Warner Bros. e da Mattel, que deverão ilustrar as embalagens de novos produtos de beleza infantil a serem comercializados. Nesse caso, a empresa catarinense será usuária, ao passo que a Warner Bros. e a Mattel estarão fruindo do bem imaterial com o recebimento de royaltes, classificáveis como frutos civis.

Por sua vez, a faculdade de dispor, reputada por alguns autores[42] como a mais importante dos poderes até aqui elucidados, permite que o proprietário transfira a coisa, grave de ônus real ou ainda a aliene a outrem. Ao dispor do bem, a sua substância poderá ser alterada ou até mesmo consumida, ao passo que, nas demais faculdades, ele haverá de ser conservado em sua integridade. “É a escolha da destinação a ser dada ao bem, a mais ampla forma de concessão de finalidade econômica ao objeto do direito real”[43].

Todavia, a possibilidade de disposição do bem não é ilimitada. Numa interpretação constitucional, é inadmissível a sua destruição justificada simplesmente pela vontade do proprietário. Conforme salientou Gonçalves[44], a Constituição Federal determina que a propriedade seja utilizada em prol do bem-estar social. “Nem sempre, portanto, é lícito ao dominus destruir a coisa que lhe pertence, mas somente quando não caracterizar um ato antissocial”[45].

Até então, as faculdades de usar, gozar e dispor consistem em poderes positivos do proprietário ou dominus, que viabilizam o aproveitamento da coisa. “Trata-se de conteúdo positivo da propriedade, que na verdade não passa do domínio”[46]. Todavia, no mesmo dispositivo, o Código Civil aponta ainda a possibilidade de reivindicar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha.

Para Maria Helena Diniz[47], a ação reivindicatória seria uma tutela específica do domínio, decorrente do direito de sequela, jus persequendi, manejável pelo proprietário quando totalmente privado do bem, retomando-o de quem quer que injustamente o possua ou detenha. Objetiva-se, portanto, recuperar os poderes dominiais.

Como consectário lógico do direito de excluir, a pretensão reivindicatória é de natureza obrigacional e não real. Ao contrário do domínio – direito real sobre a coisa que permite o titular usar, fruir e dispor de coisa direta e imediata do bem jurídico – a propriedade em sua concepção funcionalizada é uma relação obrigacional que demanda dos não proprietários – sujeito passivo universal -, um dever genérico de abstenção. A violação deste dever implica o surgimento da pretensão reivindicatória, que será concretamente direcionada contra aquele que lesou a posição jurídica de incolumidade do proprietário. Ao ajuizar a demanda reivindicatória o proprietário não postula a coisa (pretensão real), mas uma obrigação de fazer por parte do réu, consistente na atividade de devolução do bem (pretensão obrigacional)[48].

Em síntese, o direito de propriedade consiste em uma relação jurídica entre o titular formal e a sociedade, onde esta tem o dever geral de abstenção, ou seja, deverá respeitar as faculdades do domínio que aquele tem, sob pena de ser ajuizada uma pretensão reivindicatória com o intuito de recuperar os poderes dominiais de usar, gozar e dispor turbados. Conforme também já elucidado, pode o proprietário gravar de ônus real o bem que titulariza, ao desmembrar o domínio em favor de outrem.

Esclarecida a diferenciação entre domínio e propriedade, pois relevante à análise da propriedade industrial, a qual será feita mais adiante, é necessário agora debruçar-se sobre as características da propriedade, aqui interpretada como relação jurídica entre o titular e a sociedade em torno do bem.

2.2       AS CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE

Tradicionalmente, o direito de propriedade é considerado como um direito absoluto, pois oponível erga omnes, bem como exclusivo, tendo em vista o que dispõe o artigo 1.231 do Código Civil[49], e perpétuo. Flávio Tartuce e José Fernando Simão[50], afirmando ser a propriedade o direito real por excelência, apontam tratar-se também de um direito absoluto, só que relativizado em algumas circunstâncias, exclusivo e perpétuo. Porém, sem parar por aí, eles vão além e aduzem a elasticidade, a complexidade e, sobretudo, o aspecto de direito fundamental do direito de propriedade, garantido constitucionalmente.

Maria Helena Diniz[51], ao aprofundar-se nos caracteres da propriedade, afirma que o artigo supra citado[52] aponta a exclusividade do domínio. Irretocável seria a posição da autora, se interpretado o domínio como sinônimo da propriedade, o que ora é combatido. Sobre um único bem não é admissível que recaia, ao mesmo tempo, duas ou mais propriedades, pois “o direito do proprietário proíbe que terceiros exerçam qualquer senhorio sobre a coisa”[53]. O poder de senhorio sobre o bem é sempre uno.

No caso do condomínio indiviso, em que há uma pluralidade de sujeitos como titulares do bem, cada sujeito tem uma fração ideal da propriedade. Todavia, ao usarem da coisa, não o farão parceladamente, mas, sim, no todo.

Por exemplo, quando em âmbito de administração, que se infere na esfera proprietária, o bem resta locado, cada um dos sujeitos haverá de receber locativo no percentual de sua propriedade. De outra banda, quando qualquer um usar o bem, o usa na integralidade, em sendo a coisa indivisa[54].

Portanto, mais adequado seria falar em exclusividade não quanto à propriedade em si, pois fracionável, e, sim, ao domínio. Mais de uma pessoa pode titularizar uma lancha, numa situação de condomínio ou “copropriedade”[55]. Entretanto, não há como usar “meia lancha”[56].

O direito de propriedade também é apontado como irrevogável ou perpétuo, pois não se extingue pelo não uso, subsistindo independente do exercício, até que sobrevenha causa legal extintiva, como nas hipóteses de perecimento da coisa, desapropriação ou usucapião, ou ainda pela própria vontade do titular. “A propriedade, por tal característica, pode ser comparada a um motor em constante funcionamento, que não para, em regra (moto contínuo), a não ser que surja um fato novo que interrompa o seu funcionamento”[57]. A sua duração seria ilimitada[58].

Todavia, a mesma crítica apontada à faculdade de uso pode ser aqui reiterada. A existência de interesse social reflexo na propriedade privada desautoriza o seu titular a simplesmente manter o bem inerte, sem atribuir-lhe uma finalidade adequada. Conforme pontuaram Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, “os direitos nascem para serem exercidos e não apenas conservados no plano das abstrações”[59].

Em certos casos, a verificação do não-uso da coisa, associado à lesão à função social, não resultará propriamente na perda do direito subjetivo dito – como ocorre na usucapião -, mas na perda da possibilidade de defendê-la contra terceiros, pois não se pode falar de nascimento de pretensão quando não há lesão a um direito subjetivo que não é exercitado pelo seu titular, da mesma forma que um credor que se olvida em exercitar a pretensão ao seu crédito[60].

Apesar de constitucionalmente protegido[61], a propriedade não é necessariamente perpétua. Ela poderá, desde sua origem, ter um termo final, como é o caso da propriedade resolúvel ou revogável, prevista no artigo 1.359 do Código Civil[62].

O bem deverá ser empregado para o crescimento da riqueza social e não apenas individual. Ausente esse requisito, quebra-se um dos deveres da relação bilateral de propriedade, autorizando, em determinadas hipóteses, “a sub-rogação compulsória do direito de propriedade em títulos da dívida pública, mediante desapropriação”[63].

Segundo Orlando Gomes, “a propriedade é um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto” [64]. À luz do posicionamento aqui defendido, onde propriedade e domínio não se confundem, o mais adequado seria falar em domínio como um direito complexo, pois é ele que abrange um feixe de faculdades.

O direito de propriedade em si seria a relação jurídica bilateral entre o titular do bem e a sociedade e o Estado, marcada pelo dever de abstenção, imputado aos dois últimos, ao passo que àquele cabe exercer os poderes dominiais nos limites legais e principiológicos, dos quais destaca-se a função social.

As titularidades somente são concebidas como instrumentos das relações entre os indivíduos. Chuck Noland[65], imerso na mais absoluta solidão, não precisaria afirmar qualquer propriedade sobre a bola de vôlei da marca Wilson ou fotografia que carregava, uma vez que essa diferenciação “do que pertence a quem” decorre da necessidade de oposição de direitos sobre a coisa perante outros indivíduos, os quais não existiam na ilha do Pacífico Sul. “Fora de uma sociedade, o regime de titularidades perde seu sentido, na medida em que inexiste razão de designar quem é proprietário, pois não há ninguém para não ser” [66].

Já o domínio decorre de uma situação fática, um poder de senhorio do homem, que congrega uma série de direitos subjetivos sobre a coisa. Tais direitos, conforme já elucidado, podem ser destacados do proprietário, através de gravames que limitarão o direito de propriedade do titular e darão ensejo a novos regimes de titularidades, os chamados direitos reais in res aliena.

Tal possibilidade fático-jurídica acaba por dar ensejo à elasticidade, equivocadamente apontada como característica da propriedade. Não é. A propriedade é preservada, limitada, porém, preservada. Ocorre o desdobramento do domínio. É o domínio que é elástico, sendo uma de suas faculdades transferidas a terceiro.

Em uma situação análoga ao filme Duplex[67], o casal que adquire uma casa com cláusula de uso em favor de uma idosa que é proprietário do imóvel, apesar do desmembramento do domínio. A Senhora Connelly titulariza um direito real sobre coisa alheia, ao passo que o casal Alex e Nancy é o único proprietário formal do imóvel.

Essa elasticidade, porém, não é eterna. Pelo princípio da consolidação, os desmembramentos do domínio são transitórios. “Após certo tempo, as compressões cessam e, reunificados os direitos desmembrados, reassume o titular da propriedade o domínio em sua plenitude”[68].

De tudo o quanto até aqui exposto, percebe-se que propriedade e domínio, muitas vezes confundidos, devem ser diferenciados, pois autônomos, sendo possível o desmembramento do domínio sem maiores prejuízos à titularidade, que restará apenas limitada e de forma provisória. As faculdades, reputadas como poderes da propriedade, em verdade, referem-se ao domínio, assim como algumas das características apontadas pela doutrina, entre as quais ressalte-se a elasticidade e a exclusividade[69].

A propriedade, portanto, é aqui defendida como uma relação intersubjetiva bilateral entre o titular, a sociedade e o Estado, onde esses tem o dever de abstenção de ingerência sobre o bem daquele que, por sua vez, haverá de atribuir-lhe uma função social, não podendo dele usar, fruir e dispor de forma ilimitada e irrestrita, como bem entender, pois sobre a coisa recaem interesses sociais reflexos. A propriedade é, portanto, em regra, perpétua, mas excepcionalmente resolúvel ou revogável.

Dessa breve conceituação, deve-se afastar por completo uma possível interpretação da função social como uma limitação ao direito de propriedade impostas pelo ordenamento jurídico. Ao revés[70]! Acredita-se aqui que a função social não limita a propriedade tal qual o direito de vizinhança e o direito administrativo. Todavia, a sua natureza jurídica é difícil de ser definida e exige uma análise mais detida do assunto, a qual será feita a seguir.

2.3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A lógica da hipervalorização do indivíduo, a ruína do absolutismo e seus estamentos em prol da burguesia e o regime de classes, bem como a garantia da liberdade individual para fazer tudo o que até então não lhe fosse vedado por lei mostraram-se insuficientes à persecução dos valores bradados e defendidos a ferro, fogo e sangue na eclosão dos movimentos libertários, em especial da Revolução Francesa. A tríade indivíduo-propriedade-liberdade, marca do período pós-revolucionário, passou a ser relativizada em prol de uma justiça social.

Quando aquietados os ânimos e consolidada a burguesia no timão da sociedade, verificou-se que as injustiças sociais de antes continuavam, mas agora sob nova roupagem. A maior preocupação da burguesia era manter-se no poder e, para tanto, adquirir e concentrar bens, afinal de contas, quanto maior o patrimônio, maior seria o prestigio do indivíduo perante a sociedade, ainda que em detrimento da dignidade do homem. “A evolução social demonstrou que a justificação de um interesse privado muitas vezes é fator de sacrifício de interesses coletivos”[71].

A primeira tentativa de limitar o Direito de Propriedade se expressou na Teoria do Abuso de Direito. Nenhum direito, em especial o de propriedade, poderia ser exercido de forma abusiva. Ocorre que a própria propriedade em si (intrinsecamente) era tida como ilimitada, pois a limitação seria extrínseca do direito em tela, incidindo sobre os atos emulativos deste.[72]

Apesar da superação da justiça comutativa, em que se dava a cada qual o que lhe era devido, em prol de uma justiça distributiva, pautada, em tese, na meritocracia, as disparidades sociais e abusos de direitos[73] continuavam, fazendo ressurgir a noção de uma justiça social[74], influenciada pelas ideias de São Tomás, como vetor de revisão das relações e institutos jurídicos a favor do bem comum.

No pensamento de Santo Tomás a propriedade é tida como um bem de produção e não como um bem inserido na riqueza de alguém, sem outra finalidade que a não especulativa, contém em si uma função social, isto é, ‘uma preocupação com o bem-estar comum, de modo a conduzir o seu uso às melhores formas de justiça social[75].

Um desenvolvimento que não fosse capaz de proporcionar o bem estar a todos e a justiça social não era interessante. “Não pode merecer o qualificativo de jurídico, e muito menos justo, aquele tipo de desenvolvimento que relegue a maioria da população à miséria, à fome e à desnutrição.”[76]

Inserido no direito positivo pela primeira vez na Constituição de Weimer, a função social passou a ser adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, com exceção apenas da Constituição de 1937.

O constituinte de 1934 foi pioneiro, relacionando os signos: propriedade e função social (art. 113, §17), enquanto o de 1937, nada evoluiu, porém, retrocedeu, nada dizendo a respeito. A Lei Maior de 1946 retomou o progresso, condicionando o seu uso ao bem-estar social (art. 141, §16), além de tornar possível a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos (art. 147). Os diplomas constitucionais de 1967 e 1969 proclamaram in verbis, ser finalidade da ordem social realizar a função social da propriedade (art. 157, III, CF de 1967; art. 160, III, CF de 1969). O legislador constituinte de 1988 mencionou quatro vezes a locução “função social da propriedade”, nos arts. 5º, inc. XXIII, 170, inc. III, 182, §2º e 186, caput.[77]

Essa preocupação social, denominada “doutrina da função social”, de acordo com Fábio Konder Comparato[78], pode ter duas interpretações, a depender da classificação do bem em bens de produção, quando consistirá no “poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade”[79], ou, se incorporado a uma exploração empresarial, um “poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos”[80]. Nas duas possibilidades, há uma cisão do individualismo, sobrelevando um espírito de humanização e solidariedade.

Segundo Laura Beck Varela e Marcos Ludwig[81], o fato dessa inovação, pautada na valorização da dignidade da pessoa humana, ter surgido primeiramente nos textos constitucionais não deve ser interpretada como uma publicização da propriedade privada funcionalizada[82]. A configuração do direito de propriedade como direito público ocasionaria um esvaziamento do direito privado, pois lhe retiraria um dos seus núcleos, hipertrofiando o direito público. Restaria aos estudiosos do direito civil um estudo hermético, puramente subsuntivo e tipicamente oitocentista.

“Esse exemplo de transmigração da propriedade para o campo do direito público só se explica a partir do preconceito oitocentista que compreende o direito privado como a sede por excelência dos interesses individuais e, dentro do possível, egoísticos. (...) Uma vez mais, em suma, o falso pressuposto de que o direito privado nada mais é que a institucionalização do espírito egoístico dos indivíduos produz consequências teóricas lamentáveis – como se o princípio da autonomia privada fosse repugnante a categoria da função social, como se a superação da clássica concepção de direito subjetivo (que passa a abranger a noção de dever, implícita à função social) não ocorresse precisamente no seio do direito privado.”[83]

O mais adequado seria um diálogo entre os direitos público e privado, superando a dicotomia, na construção de um direito civil constitucionalizado. Preservado o direito subjetivo e a autonomia individual, mudou-se apenas o campo de visão da lente interpretativa, ampliando-a para englobar os interesses sociais reflexos na atividade privada. Hoje, o direito de propriedade é analisado sem descuidar dos valores fundamentais e objetivos constitucionais, encontrados logo nos primeiros artigos da Carta.

Ao contrário do que Duguit[84] defendia, a propriedade não é uma função social. A propriedade tem uma função social. Entendida como uma relação jurídica entre o titular e a sociedade e o Estado, a função social seria um componente da complexa relação de propriedade, que norteia o titular no exercício do seu domínio, compelindo-o a dar um destino ao bem que atenda não somente aos seus interesses individuais, mas também da coletividade, em prol de uma justiça social.

Na tentativa de esclarecer a natureza jurídica da função social, Laura Beck Varela e Marcos Ludwig pontuam uma similitude com as cláusulas gerais, em especial a cláusula geral da boa-fé objetiva, pois se trata de “fonte de criação de deveres para as partes na relação obrigacional”[85]. Porém, logo a seguir, afastam-na, argumentando que, apesar da função social implicar em deveres aos titulares de direitos de natureza real, ao legislador e ao administrador, a cláusula geral objetiva orientar o juiz na aplicação do direito, ao passo que a função social suplanta os limites da atividade jurisdicional[86].

Segundo os autores, uma parte da doutrina, a exemplo do ex-ministro Eros Roberto Grau, aproxima a função social da natureza de princípio jurídico. “A propriedade, portanto, além de ser um direito individual, está condicionada pelo princípio da função social, princípio informador de toda a ordem econômica nacional”[87]. Esse é, até então, o posicionamento mais coerente ao sistema jurídico brasileiro, que o apresenta como norteador de todo o direito privado, sendo aplicável também na interpretação tanto dos contratos como demais institutos do direito civil.

Não é mais admissível o absolutismo proprietário em que o titular pode usar, fruir e dispor do bem como quiser e entender. Há de ser considerado o reflexo social do seu patrimônio e ações na persecução de interesses coletivos, do bem estar social ou bem comum. Uma propriedade que não produz riqueza, não incita o desenvolvimento social e econômico, servindo apenas para mera especulação não é interessante sob o ponto de vista da função social.

“A noção de função social da propriedade relaciona-se com a capacidade produtiva da propriedade, ou seja sua função produtiva, trata-se do poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo”[88].

Entretanto, atente-se que, devido à multiplicidade de propriedades, materiais ou intelectuais, móveis ou imóveis, permanentes e resolúveis, bem como as peculiaridades dos sujeitos envolvidos na relação, a análise da função social há de ser feita perfunctória e casuisticamente. “Mais além, não apenas se trata a propriedade de um conceito plural, mas essa pluralidade incide na própria categoria da função social”[89]. Por essa razão, a análise da função social não se esgota aqui, sendo aprofundada quanto às propriedades industriais, em especial as marcas, mais a frente.


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