Sumário: I. Introdução. II. Do alcance do art. 1.132. III. Da legitimação ativa para a demanda. IV. Da forma e prova da anuência e da possibilidade de seu suprimento. IV.1. Nução expressa exigida pela lei civil brasileira. IV.2 Suprimento judicial do consentimento. IV.3. Suprimentos de consentimento e de incapacidade. V. Prescrição. VI. A ação visa à anulação ou à declaração de nulidade de venda. VII. Prova da onerosidade e da equivalência das prestações. VIII. Jurisprudência. IX. Conclusão.
I INTRODUÇÃO
Em todas as ciências, o intercâmbio de conhecimento é condição sine qua non para o seu desenvolvimento, não só em razão da troca de experiências como também para está constantemente em sintonia com a realidade da sua área de conhecimento, que em muitos casos, é dinâmica.
O conhecimento das inovações, doutrinas e jurisprudências, no caso das ciências jurídicas, são imprescindíveis para a boa aplicação das normas jurídicas aos casos concretos, uma vez que os valores estabelecidos pela sociedade não são estáticos.
Na legislação romana, até as leis das XII Tábuas, o testador possuía inteira liberdade de escolher seus sucessores. Esta possibilidade, certamente, muitas injustiças provocou, o que ocasionou a preocupação, já naquela época, de limitar esta flexibilidade. Posteriormente, para restringir esta total liberdade foram criadas leis, como a Lei Falcídia e Fúria.
Em nosso país, hodiernamente, a matéria é disciplinada no artigo 1132 do Código Civil.
O Presente estudo possui duplo escopo. Primeiramente, objetiva-se relevar a importância da realização de atividades desta natureza pesquisas, monografias, artigos, entre outras no âmbito do ensino superior em nosso país. Somente desta forma, resta colocado à disposição dos acadêmicos, seja de qualquer área da ciência ou curso específico, um prévio e indispensável contato com o exterior das faculdades e universidades, ou seja, com os futuros mercados e ambientes de trabalho por onde, certamente, irão trilhar.
O segundo mister corresponde ao trato de um tema deveras objeto de controvérsias entre nossos doutrinadores e julgadores, qual seja: "A VENDA A DESCENDENTE NO DIREITO PÁTRIO" .
Tal espécie de venda resta disciplinada pelo artigo 1.132 do Código Civil brasileiro. Dispositivo este, que, por si só, não consegue solucionar todas as variantes jurídicas que possam decorrer das vendas nas condições ali tratadas. Entre tais variantes, podem ser citadas algumas relevantes indagações: Qual a amplitude do artigo 1132 do código Civil Brasileiro? Quem possui legitimidade ativa para a demanda contra a aludida venda e qual o respectivo prazo prescricional? Há possibilidade do suprimento judicial do consentimento dos demais descendentes? A venda realizada sem o consentimento destes, trata-se de ato nulo ou simplesmente anulável?
São indagações que, ao decorrer do presente estudo, serão devidamente discutidas, com observância dos novos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a cerca do tema.
II DO ALCANCE DO ARTIGO 1.132
De início, conforme observado por Pontes de Miranda, 1972, resta relevante ressaltar que a regra jurídica prevista no artigo 1.132 do atual Código Civil brasileiro já esteve presente no mundo jurídico brasileiro desde as Ordenações Manuelinas (Livro IV, Título 82), donde inferia-se que, para que fossem evitados "muitos enganos e demandas, que se causam e podem causar das vendas" aos filhos, netos ou a outros descendentes, exigia-se o consentimento dos outros filhos, netos ou outros descendentes, permitindo a licença régia em caso de o denegarem os filhos, netos ou outros descendentes. A sanção era a nulidade.
Segundo destaque dado por este insigne jurista, posteriormente, as Ordenações Filipinas, no Livro IV, Título 12, acolheu a regra acima referida, ipsis verbis. Nestas, além do texto recepcionado das Ordenações Manuelinas, previu-se que não se fizessem com os sobreditos qualquer troca, que desigual fosse, pois ela seria considerada de nenhum efeito.
Preceitua o artigo 1.132 do atual Código Civil brasileiro: "Os ascendentes não podem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente consintam".
Conforme ensina o Professor Sílvio Rodrigues, 1999, : "O propósito do legislador é o de evitar que através de uma simulação fraudulenta o ascendente altere a igualdade dos quinhões hereditários de seus descendentes, encobertando liberalidades por meio de fingidos negócios onerosos".
Maria Helena Diniz, 1999, ao comentar o referido dispositivo legal, esclarece que: "Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os demais descendentes consintam, porque essa venda de bens móveis ou imóveis poderia simular um doação em prejuízo dos demais herdeiros necessários. Por isso, é preciso resguardar a igualdade das legítimas contra defraudações".
O preceito contido no supracitado dispositivo de lei pode, e muitas vezes o é, conforme noticia vasta jurisprudência dos diversos pretórios nacionais, ser efetivamente descumprido, através da prática das mais diversas formas de simulação, entre elas, a venda através de pessoa interposta e, a venda feita por ascendente a cônjuge do descendente sem consentimento dos demais descendentes.
Visando a impedir artifícios de natureza dos acima enumerados, o supra citado dispositivo de lei só admite a venda de ascendente a descendente quando os demais descendentes expressamente consintam.
No que se refere ao alcance do artigo 1.132 do Código Civil brasileiro, três pontos merecem especial atenção: O primeiro consiste na verificação de haver ou não o aludido artigo ido mais longe do que o necessário. O segundo diz respeito à verificação da aplicação ou não do referido dispositivo legal aos casos das vendas realizadas através de pessoas interpostas. Por último, é relevante observar se tal artigo atingiria ou não a hipótese de venda por ascendente a cônjuge de descendente sem o consentimento dos demais descendentes.
No tocante ao primeiro ponto, bem observa Sílvio Rodrigues, 1999, : "O preceito, buscando defender a legítima dos descendentes, talvez tenha ido mais longe do que o necessário. Dentro do sistema brasileiro, de relativa liberdade de testar, pode o ascendente deixar quinhões diferentes aos seus herdeiros necessários, desde que não ultrapasse a cota disponível. De modo que, ao fazer doações a tais herdeiros, lícito lhe é determinar a dispensa da colação, incluindo a liberalidade em seu disponível"
Segundo, ainda, este ilustre professor, em face do teor do artigo 1.132, nenhuma venda a descendente ganha validade, sem a concordância dos outros descendentes, mesmo que a cota disponível do alienante comporte o bem vendido sem a anuência dos outros interessados.
Diante dos ensinamentos acima, nota-se provida de razoável fundamento jurídico a afirmativa de que o aludido comando haveria ido além do necessário.
O segundo ponto, que diz respeito à verificação da aplicação ou não do referido dispositivo legal aos casos das vendas realizadas através de pessoas interpostas, será agora tratado.
Grande parte da doutrina e da jurisprudência pátria, conforme se verá no decorrer deste estudo, entende aplicável o referido artigo aos casos de vendas realizadas nas mencionadas condições, tendo como principal argumento, o fato de que, tanto no caso de venda direta como no de indireta (através de pessoa interposta), existe uma simulação fraudulenta.
Neste sentido, ressalta o Professor Sílvio Rodrigues, 1999 : "Quer se trate de venda direta a um descendente, quer se trate de alienação feita por interposta pessoa, existe uma simulação fraudulenta".
No terceiro ponto, enfrenta-se a indagação acerca da possibilidade do mencionado artigo atingir ou não a hipótese de venda por ascendente ao cônjuge de descendente sem o consentimento dos demais descendentes.
Maria Helena Diniz, 1996, enfatiza entendimento jurisprudencial no sentido de que, o termo descendente, contido no artigo 1132 do Código Civil brasileiro, abrange, necessariamente, o genro e a nora, sob pena de fraudar-se o preceito legal proibitivo.
Também comunga deste entendimento Pontes de Miranda, 1972, ao considerar nula tal venda, por se tratar de violação indireta.
III DA LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA A DEMANDA
A exigência do consentimento para a realização da venda nas condições em estudo, nasceu conjuntamente com a proibição da compra e venda e da permuta desigual entre ascendente e descendente.
As Ordenações Filipinas, conforme ressaltado por Dias e Karfiro, 1999, dispunham: "ninguém faça venda alguma a seu filho, ou neto, nem a outro descendente. Nem outrossim faça com os sobreditos troca, que desigual seja, sem consentimento dos outros filhos, netos ou descendentes, que houverem de ser herdeiros do dito vendedor. E não querendo dar o consentimento, o que quiser fazer a venda, ou troca, no-lo fará saber; e sendo Nós informados da causa, porque a quer fazer, e da causa porque os filhos, ou descendentes lhe não querem dar consentimento, nós lhe daremos licença que a possa fazer, parecendo-nos justo, e fazendo a tal venda, ou troca sem consentimento dos filhos, sem nossa expressa licença, será nenhuma e de nenhum efeito".
Verifica-se, assim, que o preceito ordenacional filipino, na falta de anuência dos descendentes , permitia que se fizesse o suprimento judicial expondo as razões da recusa em conceder a permissão.
Entre nossos doutrinadores, a opinião acerca da possibilidade ou não de suprimento judicial do consentimento não é pacífica. O professor Sílvio Rodrigues, 1999, ressalta o entendimento de vários juristas que negam tal possibilidade, entre estes figuram: Clovis Beviláqua , Washington de Barros Monteiro e Agostinho Alvin.
No entanto, Sílvio Rodrigues, 1999, com fundamentos razoáveis, defende a tese da possibilidade de tal suprimento, afirmando: que, em caso de recusa injustificável, não lhe parece que a lei impeça o suprimento judicial apenas por não o autorizar expressamente e que tal suprimento judicial teria o condão de corrigir o arbítrio de uma recusa injusta, uma vez que, em se admitindo o aludido suprimento, restaria prevalecido o interesse de circulação de riqueza interesse coletivo sobre o individual do descendente recusante.
IV DA FORMA E PROVA DA ANUÊNCIA E DA POSSIBILIDADE DE SEU SUPRIMENTO
IV.1) NUÇÃO EXPRESSA EXIGIDA PELA LEI CIVIL BRASILEIRA:
Antes do advento do Código Civil brasileiro, era sério o contraste doutrinário a propósito do consentimento, esposando uma corrente que a anuência poderia ser suprida; outra que a aquiescência podia ser provada por todos os meios de provas; e uma outra corrente que defendia que tanto antes, como depois do ato, era lícita a permissão ou ratificação pelos conscientes e, finalmente, o consenso expresso ou tácito, admitidos ambos.
Veio prevalecer a linha defendida, notadamente por Coelho da Rocha, citado por Dias e karfiro, 1999, do consentimento expresso, por ato literal, em que se consigne o pleno conhecimento da natureza da operação, e, bem assim, a nução dos signatários, descendentes que se comprometem a não se insurgirem, em tempo algum, contra sua plenitude.
Sílvio Rodrigues, 1999, ressalta que Clóvis Beviláqua, comentando o artigo 1.132, aclara: "O Código desfez a dúvida, exigindo o consentimento expresso". A recusa da aquiescência pelos interessados, provoca conflito entre os recusantes, de um lado, e ascendente e o descendente que pretende a escritura ou cessão, de outro, e desse choque surge desarmonia em família, trazendo repercussão desagradável. Por isso, o código civil português criou o conselho familial com cinco vogais, três por linha paterna e dois pela materna, presidido pelo juiz, sem direito a voto. O resultado não foi satisfatório, pois, ao invés de solucionar as pendências e divergências jurídicas, veio aumentá-las, estendendo as desafeições aos vogais parentes derrotados, uns pela recusa, outros pela concessão.
A lei civil brasileira, buscou outra solução, simplificando a questão que conduziu num sistema simples ao exigir o consentimento expresso dos descendentes. Dado o consenso o ato é ileso de vício. Negando-o, a lei prefere silenciar-se deixando o assunto encerrado.
IV.2) SUPRIMENTO JUDICIAL DO CONSENTIMENTO
Não é unânime o entendimento acerca de poder haver suprimento judicial do consentimento, quando os demais descendentes, sem motivo que justifique, se recusam a concordar com a venda projetada pelo ascendente a um de seus descendentes.
Diversos autores afirmam não ser possível tal procedimento, dentre estes podemos destacar Pontes de Miranda, Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro e Agostinho Alvim.
Ao abordar o tópico, Washington de Barros Monteiro, 1994, cita julgados que amparam sua opinião, destacando porém que há decisões contrárias do Supremo Tribunal Federal.
Podemos ter uma visão dos argumentos de Agostinho Alvim, do texto transcrito da obra de Sílvio Rodrigues, 1999: "Agostinho Alvim se apoia em sensato argumento, que se não afasta, em muito, da lição de Beviláqua. Entende que, não havendo a lei permitindo, expressamente, que o juiz supra a concordância dos descendentes (como o faz no caso de outorga marital e do consentimento para casar: CC, arts. 237 e 245, respectivamente), tal concordância é insuprível, pois nessa matéria não se pode ampliar o texto, que só abrange os casos que especifica".
Sílvio Rodrigues, 1999, revela preferir a tese oposta, por não lhe parecer que a lei impeça o suprimento judicial apenas por não o ter consignado expressamente. Segundo ele, nesse terreno nada obsta a interpretação analógica, pois, "se o suprimento judicial corrige o arbítrio de uma recusa injusta, deve ser admitido, pois o interesse social da circulação da riqueza prevalece sobre o individual do descendente recusante, cada vez que o móvel deste último não seja legítimo".
De acordo com a corrente defendida por esse doutrinador, o consentimento do descendente, para o fim previsto no art. 1.132 do Código Civil, pode ser suprido pelo juiz, desde que a recusa seja imotivada e comprovada a seriedade do negócio e a idoneidade das partes.
Sendo assim, pretendendo o ascendente efetuar uma venda real a um descendente, sem que se vislumbre protecionismo ou liberalidade, e sendo o preço acordado equivalente ao valor real da coisa e encontrando oposição por parte dos demais descendentes, nada obsta a que o ascendente requeira o suprimento judicial do consentimento, em cujo processo as partes irão produzir as provas necessárias, a fim de que o juiz decida pela improcedência ou não da recusa dos opositores.
Normalmente este suprimento deve ser dado antes da realização do negócio jurídico que o pede, porém nada obsta a que seja dado no ato ou até mesmo posteriormente. Assim, se na ação anulatória o juiz entender que a recusa do consentimento foi abusiva, deve julgá-la como se estivesse a supri-la.
IV.3) SUPRIMENTOS DE CONSENTIMENTO E DE INCAPACIDADE
Diverso é o aspecto jurídico entre suprimento de consentimento a descendente maior, que se recusa permitir a venda do ascendente a um de seus irmãos, e suprimento de incapacidade que se pede a favor de menor, cuja restrição impeça de fazê-lo.
Constantemente, na vida prática, surgem casos em que descendentes não podem manifestar-se, em virtude da incapacidade, motivando, assim, pedido de suprimento da incapacidade com a nomeação de curador especial para que em seu nome se manifeste.
Interessante é a consulta feita ao Dr. Clóvis Beviláqua, conforme citado por Pontes de Miranda, 1972, sobre a venda de uma fábrica de açúcar pelo pai a filhos, e dentre estes alguns menores de 16 anos. O seu parecer foi o seguinte: "O Código Civil, art. 1132, exige o consentimento expresso dos descendentes para a validade da venda do ascendente a outro descendente; os menores não têm capacidade para consentir; por eles hão de falar aqueles que os representam; esse representante, no caso da consulta, não pode ser o pai, porque, precisamente, é um ato do pai, que tem de ser aprovado pelos filhos para escoimá-lo da pecha de lesivo dos direitos destes; quando colidem interesses do pai com os filhos sob o seu pátrio poder, exige o Código Civil brasileiro que se nomeie um curador especial, a pedido dos mesmos, ou do Ministério público (art. 387); portanto, para a validade da venda da fábrica de açúcar dos pais do Sr. W. a este, é necessário que o juiz de órfãos nomeie um curador especial, que fale pelos menores de 16 anos, e assista aos que tenham transposto essa idade, os quais devem intervir no ato. Além desse curador especial exigido pelo Código Civil brasileiro será ouvido o Curador Geral de órfãos sobre a venda. Assim, do alvará do juiz, autorizando a venda há de constar que foi nomeado o curador especial; que este representou os menores de 16 anos; que os outros menores consentiram na venda, assistidos pelo curador especial; e que também o curador geral aprovou a venda".
Pontes de Miranda, 1972, traça a diferença entre o suprimento de assentimento pedido, e função do pátrio poder de assistir o incapaz "não se confunda suprimento de assentimento com função do pátrio poder, tutela ou curatela que haja de representar ou assistir o incapaz. Se o descendente que tem de assentir na venda é incapaz dá-se representação ou assistência".
É magistério de Carvalho Santos, conforme citado por Pontes de Miranda, 1972, que "o expresso consentimento exigido pelo texto supra (art. 1132) não obsta a que o juiz possa autorizar em nome do menor, a transação, observadas as formalidades legais do pronunciamento dos representantes do incapaz (curador especial e curador de órfãos), mesmo porque assim não deixaria de ser expresso o consentimento. O que há é o seguinte: não é dado o consentimento pelo próprio menor o que não seria possível, mas pelos seus representantes, que por ele falam e por ele agem. A prevalecer a doutrina ex-adverso o menor não poderia praticar ato jurídico algum, sempre que exigido fosse o seu consentimento expresso. Por exemplo, não poderia comprar coisa alguma, pois, no contrato de compra e venda é essencial consentimento expresso. Nem para outra cogita o Código da representação dos incapazes, visando suprir a sua incapacidade".
De modo expresso, atual ou posterior ao ato, pelos herdeiros necessários do assentimento ou seja, os próximos em grau, salvo o direito de representação, havidos ou não do casamento (os últimos, desde que reconhecidos) e os adotivos, pois o art. 277, §6º, da CF os equiparou. O consentimento será concedido por instrumento público (na própria escritura, se possível), em se tratando de imóvel de valor superior à taxa legal, podendo ser dada por instrumento particular, em se tratando de bem móvel.
