Introdução
"O termo ‘resíduo sólido’, como o entendemos no Brasil, significa lixo, refugo e outras descargas de materiais sólidos, incluindo resíduos sólidos de materiais provenientes de operações industriais, comerciais e agrícolas e de atividades da comunidade, mas não inclui materiais sólidos ou dissolvidos nos esgotos domésticos ou outros significativos poluentes existentes nos recursos hídricos, tais como a lama, resíduos sólidos dissolvidos ou suspensos na água, encontrados nos efluentes industriais, e materiais dissolvidos nas correntes de irrigação ou outros poluentes comuns da água" (1).
Os resíduos sólidos, principais poluentes do solo e subsolo, sempre foram negligenciados pelo Poder Público, em decorrência, provavelmente, de uma ausência de divulgação de sua nocividade. Até pouco tempo atrás o tema "lixo" sequer fazia parte das agendas das lideranças políticas. Por esta razão, não existia um conjunto de políticas públicas de gerenciamento e tratamento desses resíduos sólidos urbanos.
Grife-se, todavia, que "... o lixo urbano atinge de forma mediata e imediata os valores relacionados com saúde, habitação, lazer, segurança, direito ao trabalho e tantos outros componentes de uma vida saudável e com qualidade. Além de atingir o meio ambiente urbano, verificamos que o lixo é um fenômeno que agride também o próprio meio ambiente natural (agressão do solo, da água, do ar), bem como cultural, desconfigurando valores estéticos do espaço urbano" (2).
O crescimento desenfreado, mas previsível, na quantidade e qualidade desse material, decorrente do crescimento da população urbana, e a falta de uma política urbana adequada, conduziram a um colapso ambiental e, consequentemente, a um desequilíbrio entre os seres vivos e o meio em que vivem.
Em São Paulo, por exemplo, não há mais locais adequados para a deposição do lixo gerado pela população. Os aterros sanitários existentes, de Santo Amaro (Interlagos) e Vila Albertina (Cantareira), foram simplesmente desativados, dada a extrapolação dos limites técnicos impostos e a possibilidade de desmoronamento, restando tão-somente os aterros de Bandeirantes (Perus), reaberto recentemente, e de São João, os quais, em conjunto, terão uma vida útil curtíssima. (3)
As emissões dos gases e líquidos percolados (chorumes) desses locais, decorrentes da ausência de um controle e tratamento adequado, são problemas ambientais gravíssimos, que afetam o bem-estar físico, mental e social do homem.
O problema ambiental ocasionado pela ausência de uma política de bem-estar social, aliado aos estudos de extração de biogás dos aterros sanitários e ao interesse pela geração de energia a partir dessa fonte renovável, avolumado especialmente em razão da crise energética e do plano de racionamento ocorridos no ano de 2001, impôs uma mudança de postura das autoridades públicas, inclusive municipais.
Inevitavelmente o "lixo" assumiu a natureza jurídica de poluente, dada a degradação ambiental que produz, cabendo ao Poder Público, por força do art. 225 da Constituição Federal (4), promover a política urbana adequada, a fim de propiciar um desenvolvimento urbano equilibrado.
A União, os Estados e os Municípios passaram a repensar as políticas urbanas e energéticas até então empregadas e a aprofundar os estudos a respeito das fontes alternativas de energia e mecanismos legais para regulamentá-las.
Resultado inicial de toda essa mobilização, além da recém-implantada coleta seletiva de lixo e de sua reciclagem no âmbito municipal, foi a edição da Lei federal nº 10.438/2002, que instituiu o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica – Proinfa, e que demonstrou a intenção do Governo Federal em incentivar, incrementar e desenvolver o uso das fontes renováveis no país, a exemplo da eólica, pequenas centrais hidrelétricas e da biomassa.
O aproveitamento energético dos aterros sanitários, proveniente da extração e utilização do gás bioquímico, produzido justamente pela decomposição da matéria orgânica nestes existentes (biomassa), até então utópico, passou a ser uma realidade, o que motivou o interesse de alguns Municípios e do setor privado na produção e extração do biogás através dos resíduos sólidos produzidos pelos munícipes e depositados nos aterros sanitários e sua utilização, dentre outras, como fonte energética.
A partir de então começou-se a notar o surgimento de convênios e termos de cooperação técnica entre órgãos e entidades públicos das diversas esferas governamentais – Ministério de Minas e energia, a Aneel – Agência Nacional de Energia Elétrica, concessionárias de energias elétrica, Municípios, dentre outros –, com o intuito de estudar a viabilidade técnica, financeira e ambiental para a realização desse intento: produção de energia térmica e elétrica a partir de gases de aterro sanitário. Os Municípios passaram a desempenhar um papel importantíssimo nesse projeto, já que a estes pertencem os aterros sanitários. Em razão de os investimentos em infra-estrutura e tecnologia serem vultuosos (instalação de sistemas de coleta de gás, sistemas de drenagem de chorume, usinas de geração de eletricidade modular e complexos de geradores), mesmo com o auxílio financeiro da União e dos Estados, nasceram as parcerias-público-privadas (5), motivadas pela concessão de benefícios aos parceiros privados, que se responsabilizam pelo financiamento da obra, de maneira a complementar o investimento público e a preservar o planejamento estatal.
Iniciou-se a política nacional de resolução dos problemas dos resíduos sólidos depositados em aterros sanitários municipais, já implementada no Município de São Paulo, com a recente inauguração da primeira usina termoelétrica de biogás do país, viabilizada por meio de um contrato de concessão para exploração de gás bioquímico. (6)
O Município de Porto Alegre, seguindo esse mesmo raciocínio, firmou com a Eletrobrás, a Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE) e o Departamento Municipal de Limpeza Pública urbana, um termo de cooperação técnica, com o fim de estudar a viabilidade técnica, financeira e ambiental para a produção de biogás com os resíduos sólidos urbanos da capital gaúcha. (7)
O Município de Salvador, por sua vez, e em parceria com o Governo do Canadá, transformou a seu aterro sanitário em parque ambiental, capaz de produzir energia elétrica através do biogás. Há no local uma usina de triagem de detritos, uma unidade de compostagem para produção de adubos, outra de reciclagem de entulho para fabricação de tijolos e uma escola-oficina. (8)
Biogás e Gás natural. Conceitos. Competência constitucional da União e dos Estados para a exploração e produção do gás natural.
O gás extraído dos aterros, denominado "biogás", difere do gás natural.
O gás natural "... sai da crosta terrestre através de orifícios naturais ou de poços perfurados. ...". (9) É extraído de jazidas (depósitos naturais de substâncias minerais ou fósseis) surgidas há milhões de anos.
O "biogás" encontra-se e é produzido, dentre outros locais, nos aterros, pântanos e esgotos. Trata-se de mistura gasosa, essencialmente constituída por metano, resultante da fermentação anaeróbica dos elementos orgânicos (biomassa). É renovável. Surge, portanto, em poucas horas e decorre de ato humano. Pode ser aproveitado para aquecimento de fogões, combustível para motores de combustão interna, geladeiras, secadores (queima direta) e, especialmente, para a geração de energia elétrica e térmica.
Essa diferenciação é importante porque deixa claro, desde pronto, que o biogás, diferentemente do gás natural, embora também constitua-se em propriedade distinta da do solo, não é de propriedade da União (art. 20, inc. IX e art. 176, ambos da Constituição Federal) e também escapa do regime de monopólio a esta conferido para a exploração e produção de gás natural, a que alude o disposto no art. 177 da Lei Maior.
Aliás, a própria Constituição Federal, em seu art. 176, § 4º, ratifica essa assertiva ao estabelecer que o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida independerá de autorização ou concessão.
Também afasta-se dos serviços locais de gás canalizado (distribuição de gás natural), os quais são explorados diretamente pelos Estados ou por meio de concessão, nos termos do § 2º do art. 25 da CF.
Nesse sentido merece ressalva a lição de Pedro Lenza: "Os serviços locais de gás canalizado serão explorados diretamente pelos Estados, ou mediante concessão, na forma da lei, vedando-se a regulamentação da referida matéria através de medida provisória, conforme expressamente previsto no art. 25, § 2º (com redação determinada pela EC n. 5/95) e em decorrência do art. 246 da CF/88.
A Lei n. 9.478, de 6.8.97 (vide também Lei n. 9.847, de 26.10.99), veio dispor sobre a política enérgica nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo, instituindo o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional de Petróleo, além de outras providências pertinentes à matéria.
Trata-se, de acordo com o art. 6º, XXII, da aludida lei, da distribuição de gás canalizado, ou seja, serviços locais de comercialização de gás canalizado, junto aos usuários finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concessão, nos termos do § 2º do art. 25 da CF". (10)
Exploração e produção de gás bioquímico. Regime jurídico.
"Serviço Público, em sentido literal, corresponde à atividade que tenha por destinatário ou responsável o Poder Público. O conceito jurídico de serviço público varia conforme o critério que se adote. Em sentido formal, corresponde o serviço público à tarefa exercida sob a influência de normas de direito público; em sentido material, corresponde à atividade que atende os interesses ou necessidades da coletividade; em sentido orgânico – ou subjetivo –, corresponde à atividade prestada pelo Estado. Combinando-se as conceituações doutrinárias, tem-se: serviço público correspondente a toda atividade desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidadão, da coletividade ou do próprio Estado". (11)
A prestação de serviços públicos incumbe, nos termos do art. 175, da Constituição Federal, e na forma da lei, ao Poder Público, que poderá prestá-lo diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão.
Assim, e segundo sintetiza Márcio Fernando Elias Rosa, "aos Municípios é confiado o dever de prestar maior gama de serviços públicos, posto ser de sua competência todo aquele que toque o seu "peculiar interesse" ou o "interesse local" (CF, art. 30, V). À União compete, além dos comuns a Estados e Municípios (CF, art. 23), os que lhe são privativos (CF, art. 21). Aos Estados somente os remanescentes podem lhes ser atribuídos (CF, art. 25, § 1º, excetuada uma única hipótese: distribuição de serviço de gás canalizado (CF, art. 25, § 2º). (12)
Note-se, todavia, que a atividade de exploração e produção de gás bioquímico não se constitui em serviço público essencial, vale dizer, imprescindível para o atendimento das necessidades básicas da coletividade. Também não se classifica como serviço de utilidade pública, exceto se for erigido a essa categoria por meio de lei específica.
A nosso ver, portanto, a exploração e produção do gás bioquímico é, na verdade, atividade econômica de livre iniciativa, que, em regra, independe de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Esta é a dicção do art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal. (13)
Competência municipal para dispor dos aterros sanitários
Os serviços de saúde pública, higiene e assistência social estão sujeitos à tríplice regulamentação federal, estadual e municipal, conforme infere-se da leitura do art. 23, inc. II e IX da Constituição Federal.
O controle sanitário no âmbito municipal abrange, como se sabe, a limpeza das vias e logradouros públicos, a prestação de serviços de coleta de lixo e a destinação final dos detritos, entulhos, refugos ou resíduos sólidos, a ser realizada com base nas peculiaridades locais e em conformidade com os procedimentos técnicos adequados ao controle sanitário ambiental, por força do art. 30, inc. I, da Lei Maior.
Os sistemas para a descarga dos resíduos sólidos atualmente existentes são o espalhamento a céu aberto, a incineração e o depósito em aterros sanitários. O sistema de aterro sanitário, objeto deste parecer, é o "método de disposição de refugo na terra, sem criar prejuízos ou ameaças à saúde e segurança pública, pela utilização de princípios de engenharia que confinam o refugo ao menor volume possível, cobrindo-o com uma camada de terra na conclusão de cada dia de operação, ou mais freqüentemente de acordo com o necessário". (14)
Os aterros sanitários são feitos exclusivamente às custas do Município. São, portanto, e à primeira vista, bens públicos municipais de uso especial. O produto depositado nestes locais é, também, e como não poderia deixar de ser, bem público municipal, proveniente da coleta de coisas abandonadas, jogadas fora (res derelicta).
Logo, o aproveitamento dos aterros e a forma como este procedimento será realizado dependerá de apreciação e, dependendo do caso, de autorização da autoridade municipal competente.
Inexistência de um instituto publicista adequado para o trespasse da área municipal (aterro sanitário) para exploração de biogás por um particular.
Uma primeira conclusão que se extrai de todo o acima exposto é a de que a produção e extração de biogás dos aterros sanitários não se insere na categoria de serviço público municipal, o que afasta a possibilidade de execução direta ou indireta dessa atividade pelo Poder Público, exceto se, por evidente, existir legislação local que a tenha erigido a tal categoria (art. 30, inc. V, da CF). Nesta última hipótese, por certo, a prestação do referido ‘serviço público’ por terceiros particulares dependeria de autorização, permissão ou concessão de serviço público, observada a legislação local e a Lei nº 8.987/95.
Em não se tratando de serviço público, os institutos publicistas legítimos e que poderiam ser utilizados para o trespasse do simples uso do referido bem público para um particular seriam a autorização, permissão ou a concessão de uso.
A autorização de uso " ... é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. (15) A permissão de uso é, por sua vez, "... ato negocial, unilateral, discricionário e precário, através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado unilateral, precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público." (16) A concessão de uso de bem público "é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. ... (17)"
O que diferencia a autorização da permissão de uso é o grau de precariedade. O que caracteriza a concessão de uso e a diferencia dos demais institutos é, justamente, o seu caráter contratual. "Vê-se, portanto, que a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir a estabilidade desta. A diferença é de grau na atribuição do uso especial e na vinculação do usuário com a Administração". (18)
Atente-se, entretanto, que o objetivo do particular não é o de tão-somente utilizar o bem público para exercer a sua atividade, mas sim, e principalmente, o de explorar o material depositado no aterro sanitário, também de propriedade do Poder Público Municipal.
O reaproveitamento energético do biogás também traz duas grandes vantagens para o Município, conforme ensina Celso Antônio Pacheco Fiorillo: "... a) redução das perdas ou agressões ao meio ambiente; e b) utilização da matéria-prima energética trazida pelo lixo." (19)
Há, desta forma, um retorno para o Município, não só em relação ao meio ambiente propriamente dito, como também para o desenvolvimento municipal, financeiro e bem estar coletivo, já que biogás também permite a produção de energia elétrica e térmica.
Os estudos empreendidos levam a conclusão de que o material encontrado no aterro não é mais visto pelas autoridades públicas como bem inservível e sem qualquer valor econômico, o que ensejou a modificação do objetivo inicial da Administração Pública, que era o de trespassar unicamente o uso do bem para um particular, a fim de diminuir o impacto social e ambiental.
Logo, o objetivo desejado pelas partes envolvidas com a utilização do aterro sanitário não poderá ser mais atingido com a simples utilização de um dos institutos de trespasse de bens públicos acima referidos. Os modelos preexistentes são insuficientes para a finalidade almejada pela Administração.
Possibilidade de celebração de contratos administrativos atípicos
Qual seria, então, a espécie contratual adequada para a formalização do negócio jurídico almejado pelo Município, que tem por objetivo permitir a exploração de biogás por um particular? Tratar-se-ia de um contrato atípico?
A resposta a esta última indagação parece-nos ser positiva. Sustentar a idéia de que vigora para o contrato administrativo o princípio da tipicidade dos negócios jurídicos administrativos, decorrente do princípio da legalidade (CF 37 caput), não seria consentânea com o direito moderno e com a evolução tecnológica, até por que implicaria em um engessamento das relações contratuais que poderiam ser realizadas pela Administração Pública.
Note-se que "A doutrina italiana é infensa a essa idéia, falando mesmo em mito do princípio da tipicidade (Bruno Cavallo, Provvedimenti e atti amministrativi, in (Trat. Dir. amm.-Santaniello, v. III, 1993, p. 35 et seq.). Para os italianos a administração pode criar negócios jurídicos atípicos (Bernardo Giorgio Mattarella, L’attività, in Trat.dir.amm.-Cassese, "Diritto amministrativo generale", v. I, n. 2.3, p. 653 et seq.; Cavallo, obr.loc.ult.cit.). Modernamente a tese da tipicidade tem sido abandonada. Fala-se nas simetrias da relação jurídica administrativa, relação essa que pode ser assimétrica, simétrica, dissimétrica e polissimétrica (Achterberg, Allg.Verwaltungsrecht, § 20, n. 72 a 76, pp. 393/394)". (20)
Ademais, a própria Lei de Licitações não trouxe um rol taxativo das figuras contratuais que poderiam ser utilizadas pela Administração Pública, limitando-se a autorizar a celebração de contratações, conforme se verifica da leitura do art. 54 da Lei de Licitações. (21)
Entende-se possível, desta forma, a celebração de contratações atípicas no âmbito do direito administrativo, vale dizer, sem regulamentação legal específica, decorrente de relações contratuais sui generis. A atipicidade poderá se aproximar de contratos típicos ou se distanciar destes por completo (atípicos puros). Entende-se possível, outrossim, a conjugação de contratos, que embora individualmente independentes e típicos, são instrumentalizados em um mesmo documento.
Marçal Justen Filho, ao tratar do tema "contratos atípicos e conjugados", segue o raciocínio acima exposto:
"Questão interessante se relaciona com a conjugação de contratos. A liberdade contratual e as necessidades estatais podem conduzir, muitas vezes, ao surgimento de contratações atípicas. A originalidade da contratação pode surgir, inclusive, pela conjugação de contratos. Assim, realizam-se diversos contratos que se relacionam entre si. No seu conjunto, esses contratos surgem como integrados e indissociáveis, já que a intenção das partes não é realizar cada contrato isoladamente. Pretende-se promover a contratação conjugadamente. Ainda que juridicamente ambos os contratos apresentem individualidade e perfil próprios, prevê-se sua pactuação conjugada. Essa não é situação desconhecida no âmbito do Direito. O interesse das partes nem sempre pode ser satisfeito apenas e exclusivamente através de modelos jurídicos até então conhecidos. A vida real impõe a necessidade de inovação. O elenco dos instrumentos jurídicos não pode ser cristalizado e reduzido apenas àquilo que foi utilizado no passado e nada impede a criação de novos tipos contratuais. Surgem contratos atípicos ou inominados, mas também se admite a conjugação de contratos já conhecidos, de modo a que a complexidade dos interesses envolvidos seja atendida através de uma multiplicidade de contratações.
(...)
Não se passa diversamente no âmbito administrativo. A Administração não está jungida a pactuar apenas contratos típicos (nominados). Entendimento contrário conduziria a inviabilizar a atividade contratual da Administração Pública. Ainda reconhecendo que o princípio da legalidade apresenta configurações distintas no âmbito da Administração, disso não se segue que os modelos de contratação pública tenham de ser previamente definidos em lei. A lei concede autorização para o Estado contratar, mas não fornece parâmetros exaustivos dos modelos de contratação.
Ou seja, a satisfação do interesse público através da via contratual não pode ser reconduzida à via da mais estrita vinculação. O interesse público pode apresentar-se com complexidade similar àquela que se passa no campo privado. Tanto quanto os particulares, o Estado pode encontrar-se na situação da insuficiência dos modelos contratuais preexistentes.
Tanto é assim que a própria lei brasileira não contém regras precisas e determinadas acerca de tipos contratuais, no âmbito administrativo. Mesmo tendo adotado modelo detalhista e minucioso, a Lei nº 8.666 restringiu-se a disciplinar gêneros contratuais. Trata, basicamente, de "obras", "serviços", "compras" e "alienações". A Lei não se preocupa, de modo específico, com o contrato de "transporte", o que não significa vedação à sua utilização: trata-se de uma modalidade de prestação de serviços. Não há impedimento algum a que a Administração produza distintas espécies de "contratos de prestação de serviços", cada qual com característicos próprios.
A atividade contratual da Administração pode produzir, também, a cumulação de contratos. Isso se passa quando o interesse público não puder ser satisfeito através de um único contrato, tal como configurado até então. Uma alternativa seria a criação de um contrato atípico. Em outros casos, porém, produzir-se-á a cumulação de contratos. Nada impede que os contratos cumulados sejam típicos e conhecidos: a inovação consistirá precisamente na sua utilização cumulativa." (22)
Obviamente que a celebração de ajustes dessa natureza não afastará a incidência das regras publicistas e, supletivamente, dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado. As particularidades da contratação é que deverão ser minuciosamente tratadas, dada a ausência de regras específicas que regulem o tema em caso de omissão, tornando a sua interpretação mais dificultosa.
O que importará será a real intenção das partes contratantes com a celebração do ajuste, a finalidade da vontade contratual, razão pela qual reitera-se a idéia de que, em se tratando de contratos atípicos, perfaz-se necessária a existência de redação clara e minuciosa dos direitos, obrigações e responsabilidades de ambas as partes, já que a análise será de seu todo orgânico.
