1. Da estabilidade gestacional: art.10,ii,"b", da ADCT, CF/88, OJ SDC30 e Súmula 244,TST, LC 146/2014. Breves noções
A estabilidade empregatícia garante a toda mulher grávida, em qualquer estágio, a permanência nos quadros da empresa, não podendo ser dispensada sem justo motivo ou de forma arbitrária, desde a confirmação da gravidez (1), e aqui, gizamos: concepção da gravidez; até 05 meses após o parto.
Maurício Godinho Delgado ( DELGADO, p.1170) entende ser possível a demissão da gestante somente por justa causa, exceto havendo previsão expressa em dispositivo. Todavia, salientamos que sobrepujar o direito de norma constitucional por dispositivos de ordem inferior - e aqui referimos aos acordos coletivos - é, ao nosso ver, inconstitucional, sendo inócuo seus efeitos.
Jurisprudencialmente, o TST tem se posicionado que a estabilidade gestacional não se prospera com a extinção do contrato de trabalho por parte da empregada, "pedido de demissão", já que só tem se aplicado a estabilização provisória em casos de dispensa imotivada e arbitrárias(2).
Dessa forma, deve-se analisar o pedido de demissão com muita parcimônia, vez que pode estar viciado por motivo alheio a vontade da agente e, com isso, vir a gestante a perder seus direitos em sua totalidade. Por este motivo, a CLT assegura que, se a empregada detiver estabilidade de emprego,somente é válido e eficaz seu pedido de demissão se homologado pela entidade sindical profissional ou, em sua ausência, pela autoridade competente no Ministério do Trabalho, inteligência do art. 500,CLT e precedentes da mais Alta Corte trabalhista (3).
2. Das noções trazidas pela Súmula 244, TST e sua extensão
Os tribunais superiores já se posicionaram que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito da indenização decorrente da estabilidade(4). Ademais, nem mesmo a gestante precisa saber que está grávida para que faça jus à garantia de emprego.
Vislumbra-se, neste prisma, que tal estabilidade está intimamente ligada a saúde e bem-estar da mãe para com o nascituro, resguardando a lei os direitos daqueles, ainda que nem esta saiba de seu estado gestacional.
Em tese, seguindo os mecanismos da CLT, é de grande dificuldade aquele que contrata saber se a candidata encontra-se nessa situação, já que é prática discriminatória a obrigatoriedade de exames desta natureza (art. 373-A, IV, CLT). Da mesma forma, se for perguntada a esta se está grávida e a resposta for positiva, não pode este ser o critério único para não seleção.
Na prática, as empresas encaminham seus empregados a exames de sangue, inclusive com entrevistas para evitar infortúnios ao longo da jornada de trabalho.
Outrossim, admite que a dispensa irregular impõe a reintegração do emprego ou, após a estabilidade de emprego, indenização pelo período em que teria emprego garantido (sumula 244, II,TST)
Por fim, no seu inciso III, o TST entende que a estabilidade provisória de gestante é garantida mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado
Em análise ao referido inciso terceiro desta súmula, o TST tem se posicionado que a estabilidade das gestantes prevista no item III da Súmula 244 não alcança as hipóteses de admissão regida pela lei 6019/74, vez que a disciplina própria instituída pela lei não permite incluir o contrato temporário entre os contratos por prazo determinado, dele diferindo quanto a natureza, prazo, condições e hipóteses em que é admitido (5).
Desse modo, a garantia a gestante encontra-se óbice nos contratos temporários, vez que não está incluso nos arts. 479 a 481, CLT e tampouco gera a expectativa de continuidade, tratando-se do princípio da especificidade: onde há disposição legal específica disciplinando determinado assunto, esta não poderá deixar de ser aplicada em favor da disposição geral, eis que o intérprete não pode ir além do que dispõe a Lei..
De qualquer forma, a trabalhadora e o nascituro, desses casos, não restam desamparadas, uma vez que a legislação previdenciária garante-as o salário maternidade, vide art. 30,II, do decreto 3048/99 e art.11, I, "b" da Lei 8.213/91.
3. Da ocorrência de aborto; nascimento sem vida; falecimento da mãe e da adoção e suas implicações da estabilidade a gestante
Gizamos que, havendo aborto, ao comando do art. 395 da CLT, a empregada terá direito tão somente ao repouso remunerado durante duas semanas. Em outra banda, se a criança nasce sem vida ou falece depois do nascimento, o TST(6) já se posicionou que encontra respaldo legal, ainda que haja criança morta (natimorto), já que este tipo de parto não confunde-se com aborto. Vólia Bomfim César(CESAR, p. 1131), em sua argumentação, aduz que a mulher faria jus à garantia de emprego, vide a intensa dor moral e física pós parto.
Sublinhamos que se a mãe for adotante, embora tenha direito a maternidade, não faz jus a garantia de emprego, por ausência de previsão legal(RESENDE, p. 1015).
Já no resultado morte da genitora, consoante LC 146/2014, a pessoa que vier a ter a guarda da criança terá direito à garantia provisória de emprego. Como a lei em questão não é precisa, em uma interpretação sistemático-teleológico desta podemos entender que não importando o gênero adotante ( seja o pai, a avó/avô) poderia, em tese, vir a fazer jus desta garantia.
4. Considerações finais
Consoante julgados da alta corte trabalhista(7) e por meio da OJ SDC30, a gestante não poderá renunciar de seu direito a estabilidade, já que o objetivo primordial do benefício é a proteção desta e do nascituro.
Todavia, é notório que na prática muitas empresas tentam fazer o "jeitinho brasileiro" e barganham a saída da gestante por meio de acordos que atingem valores ínfimos ou até mesmo através de coação (8), mas, em atenção ao art. 500, CLT, há maiores entraves nas tentativas de eventuais burlas a lei.
Não é justo, por outro ângulo, as empregadas utilizaram-se de má fé e mentirem suas condições de saúde para fins de estabilidade, uma vez que podem ser enquadradas no delito de estelionato (previdenciário ou não).
Em qualquer das hipóteses ventiladas, seja pró-trabalhador ou a favor do empregado, vê-se, aqui, a prática da advocacia trabalhista preventiva, extremamente salutar nas dicotomias enfrentadas no cotidiano. Dessa forma, a luta não atinge tão somente os direitos da trabalhadora, mas a de seu descendente que está a nascer.
Notas:
(1) RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ. A estabilidade, como proteção à gestante e ao nascituro, prescinde do conhecimento do empregador ou mesmo da empregada para produzir efeitos por ocasião da dispensa. Por isso, não se pode extrair da expressão "confirmação da gravidez", contida no art. 10, inc. II, alínea b, do ADCT, outro entendimento senão o da "certeza da gravidez", a proteger a gestante desde a concepção. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 12115720145070003, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 22/02/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2017)
(2) RECURSO DE REVISTA – PROCESSO ELETRÔNICO - ESTABILIDADE DA GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. Quando a rescisão contratual ocorre por iniciativa da empregada, não se cogita de direito à estabilidade a que alude o art. 10, II, “b”, do ADCT, pois não se trata de dispensa arbitrária ou sem justa causa. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST-RR-436-83.2011.5.09.0749, 8ª Turma, relatoria de Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 10.05.2015)
(3) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. EMPREGADA GESTANTE. RECUSA DO SINDICATO EM HOMOLOGAR PEDIDO DE DEMISSÃO. ART. 500 DA CLT. NORMA COGENTE. NULIDADE . PROVIMENTO. Diante da provável divergência jurisprudencial, deve ser processado o recurso de revista para melhor exame. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. EMPREGADA GESTANTE. RECUSA DO SINDICATO EM HOMOLOGAR O PEDIDO DE DEMISSÃO. O pedido de demissão ou o recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com assistência sindical. Esta é a exegese que se extrai do § 1º do art. 477 da CLT, repetida no artigo 500 do mesmo dispositivo legal. Inobservada a regra legal, nulo é o pedido de demissão firmado - Quod nullum est, nullum producit effectum -. Decisão do eg. TRT que reputa válido o pedido de demissão, que deixou de ser homologado pelo sindicato, notadamente em se tratando de empregada gestante, retira a força cogente do artigo 10, II, b, do ADCT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 3747920145090121, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 13/04/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2016)
(4)RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO OCORRIDA NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADORA E PELA EMPREGADA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA O DIREITO À GARANTIA DE EMPREGO. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o fato gerador do direito dagestanteao emprego, sem prejuízo dos salários, é a concepção, independentemente da ciência do estado gravídico pelo empregador e da confirmação da gravidez ter ocorridoapósa dispensa da empregada. Assim dispõe a Súmula 244, I e II , do TST. 2. Ademais, o ajuizamento da ação trabalhista somente depois de decorrido o período de estabilidade, mas dentro do prazo prescricional bienal, não obsta o reconhecimento do direito aos salários e demais direitos correspondentes, de forma indenizatória, conforme inteligência do item II da Súmula 244 supra e da Orientação Jurisprudencial 399 da SBDI-1 desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 2090920135020203, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 14/09/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2016)
(5) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. GESTANTE. TRABALHO TEMPORÁRIO (LEI 6.019/74). GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 244 DO TST. Não é possível equiparar o contrato por prazo determinado, referido no item III da Súmula nº 244 do TST, ao de trabalho temporário, regido pela Lei nº 6.019/74, que apenas pode ser firmado nas situações excepcionais de atendimento de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços, não gerando expectativa de continuidade. Em tais hipóteses, não subsiste o direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes desta Primeira Turma. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-1163-28.2014.5.09.0655, 1ª Turma, relator Walmir de Oliveira da Costa, DEJT 15.03.2017).
(6) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE À GESTANTE. NATIMORTO. Conforme entendimento jurisprudencial pacificado nesta Corte Superior, o direito da empregada gestante à estabilidade provisória está assegurado no artigo 10, II, “b”, do ADCT, independentemente da
recusa da reclamante ao retornar ao emprego e/ou do desconhecimento do estado gravídico pelo empregador. Ademais, o fato de ter havido parto prematuro de uma criança morta (natimorto) não exclui o direito pleiteado, pois esse tipo de parto não pode ser confundido com aborto. Precedentes. Desprovido. [...] (TST, 5ª Turma, AIRR-229-65.2015.5.03.0182, Rel. Min. Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 03.02.2016, DEJT 12.02.2016)
(7) RECURSO DE REVISTA - ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ESTABILIDADE DA GESTANTE - OBTENÇÃO DE NOVO EMPREGO - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DEVIDA - IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA. O art. 10, II, b, do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O citado preceito constitucional estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias inerentes ao contrato de trabalho, durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si. Os fatos de a reclamante ter conseguido um novo emprego não pode ser admitida como renúncia, tampouco como limitação ao direito à estabilidade provisória. Isso porque há norma de ordem pública a assegurá-lo e a autora não poderia dele dispor, pois tal direito visa à proteção do nascituro. Não desconfigura o direito a receber a indenização decorrente da estabilidade à gestante, o fato de a reclamante, logo após a dispensa, ter sido contratada para trabalhar em outra empresa. A indenização pressupõe uma dispensa ilícita e não se confunde com o salário devido pelo trabalho prestado em outro estabelecimento. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DO SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato. Incidência das Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 202704420135040522, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 08/03/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017)
(8) RECURSO DE REVISTA - ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ESTABILIDADE DA GESTANTE - OBTENÇÃO DE NOVO EMPREGO - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DEVIDA - IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA. O art. 10, II, b, do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O citado preceito constitucional estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias inerentes ao contrato de trabalho, durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si. Os fatos de a reclamante ter conseguido um novo emprego não pode ser admitida como renúncia, tampouco como limitação ao direito à estabilidade provisória. Isso porque há norma de ordem pública a assegurá-lo e a autora não poderia dele dispor, pois tal direito visa à proteção do nascituro. Não desconfigura o direito a receber a indenização decorrente da estabilidade à gestante, o fato de a reclamante, logo após a dispensa, ter sido contratada para trabalhar em outra empresa. A indenização pressupõe uma dispensa ilícita e não se confunde com o salário devido pelo trabalho prestado em outro estabelecimento. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DO SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato. Incidência das Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.
Bibliografia.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.
RESENDE, Ricardo.Direito do trabalho esquematizado, – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.
