O adimplemento substancial envolve vários elementos para ser constatado. Dentre eles, aqui são tratados três:
1 - O de que o descumprimento contratual seja de parcela mínima da obrigação;
2 - O de que os interesses do credor, a despeito do descumprimento, tenham sido preservados ou atendidos;
3 - O de que o devedor tenha empregado os meios cabíveis e os devidos esforços no sentido de adimplir a obrigação.
Acerca do princípio de que o descumprimento seja de parcela mínima da obrigação, vale dizer que, etimologicamente, a palavra "mínimo" existe para definir tudo aquilo abaixo de menor, abaixo de pequeno, menos. Neste sentido, é a palavra minuto, em relação à uma hora. Assim, entende-se que eventual prestação mínima da obrigação, pode ser considerada ou caracterizada como um sexagésimo da obrigação total. Quer dizer, a cada total de R$ 60.000,00, por exemplo, a prestação mínima considerada pode ser de R$ 1.000,00.
Como extensão dos direitos e garantias fundamentais, existe a função social do contrato, a ordem econômica e financeira e, consequentemente, o direito de propriedade. No entanto, por se tratar de uma cláusula geral, o adimplemento substancial possui conceito jurídico indeterminado, cabendo ao juízo preencher a lacuna ao caso concreto, obviamente observando o que prevê o artigo 4º da LIDB.
No mais, também podemos observar que "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", conforme prevê o artigo 3º do mesmo diploma legal. Assim, o adimplemento substancial, situa-se no campo da teoria do risco, pois é uma exigência do bem comum e portanto, envolve tanto uma segurança social, como também a segurança jurídica.
A teoria do adimplemento substancial é insegura, em especial por não haver, em tese, nenhum impedimento para se ver como substancial qualquer quantia ou porcentagem. Entretanto, como forma de defender a inaplicabilidade desta teoria de forma amplificativa, o argumento é o de que a palavra substancial é um inversamente proporcional à palavra mínimo, portanto, a cada total de R$ 60.000,00, por exemplo, a prestação substancial considerada seria de R$ 59.000,00.
A prática do adimplemento substancial não deve ser aplicada de forma amplificativa, mas sim deverá ter algum critério seguro, pois a função social dos contratos envolve tanto uma parte como a outra e por ser bilateral não pode comprometer a segurança jurídica das relações. É que na chamada funcionalização dos direitos (em que se consubstanciaria a promoção da igualdade), poderá ocorrer a perda da liberdade do cidadão (inviolável), passando o direito ao inadimplemento a ser entendido como uma concessão do estado de forma a desfavorecer quem manteve o equilíbrio da relação jurídica e favorecer aquele que ensejou o desequilíbrio.
Assim é também porque o enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal prepondera a boa-fé objetiva:
“O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475”
E o artigo 475 do Código Civil, o qual se refere o enunciado 361:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
