INTRODUÇÃO
Este pequeno artigo jurídico, não tem a pretensão de mudar nada de início, a visão da presunção de legitimidade de grandes juristas, longe de tão humilde estudante de pós graduação em direito tributário, entretanto, queremos começar uma mudança de visão, deste atributo do ato administrativo, espécie de ato jurídico, dentro da realidade dos fatos jurídicos.
Todo ato administrativo para ser válido, tem cinco requisitos: Competência ou hodiernamente sujeito; finalidade; motivo, forma e objeto.
Além dos três atributos: presunção de legitimidade; autoexecutoriedade e coercibilidade.
Vamos apenas conceituá-los conforme a Lei e a doutrina, e dar a maior ênfase no atributo da presunção de legitimidade o jus tantun, que a pedra fundamental deste pequeno artigo.
REQUISITOS
A Lei Federal 4.717/64, que regula a ação popular, em seu artigo 2º e seguintes conceitua ou define, legalmente falando, os requisitos de um ato administrativo, senão vejamos:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
A Lei fala no sentido contrário dizendo ser nulo o ato administrativo feito com incompetência, ou seja, o sujeito que pratica o ato não tem a competência legal para praticá-lo, exemplo um auto de infração de trânsito sendo feito pelo vigilante municipal, quem pode praticar o ato é somente que a Lei determina.
Vamos ver então conceitos segundo Celso Bandeira Antonio de Mello:
“A) Sujeito (pressuposto subjetivo) (…) capacidade da pessoa jurídica que o praticou, quantidade de atribuições do órgão que o produziu” (Mello, 2010, p. 396-397);
Conforme explicação acima o ilustre administrativista conclui que se o ato praticado por pessoa que não estava dotada da atribuição, este vício no pressuposto subjetivo invalida o ato.
“B) Motivo (pressuposto objetivo) 32. Motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. É, pois, a situação do mundo empírico que de ser tomada em conta para a prática do ato. Logo, é externo ao ato. Inclusive o antecede.” (Mello, 2010, p. 396-397)
Para que fique claro, todo ato administrativo tem de ter algo que motiva a praticá-lo, exemplo o que motiva um agente de trânsito a lavrar um auto de infração por avanço do sinal vermelho, é que haja um condutor de veículo que cometa tal ato, antes da lavratura do ato administrativo, o que autoriza um servidor público com poder disciplinar sobre um subordinado a inciar um processo administrativo disciplinar para apurar determinada infração é que a referida tenha acontecido antes, exemplo, o Sd PM X chega atrasado para o serviço que tinha de prestar, isso é o que motiva a devida comunicação que é um ato administrativo.
“D) Finalidade (pressuposto teleológico) 44. Finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato. Vale dizer é o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato administrativo, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados” (Mello, 2010, p. 405)
Finalidade todo ato administrativo tem por finalidade inicial o bem comum, o que todo servidor público ou agente público deve buscar em seus atos, e em algumas leis tem finalidades especificas, a Lei de trânsito é um trânsito seguro o que não deixa de ser o bem comum, Regulamentos disciplinares, a disciplina nos órgãos civis e militares, para que tenhamos um órgão trabalhando na mais perfeita harmonia, o que também leva ao bem comum.
E porque ele é teleológico, fica no campo das ideias, pois o seu vício é muito mais difícil de demonstrar, a menos que tenhamos delações premiadas, por exemplo licitações que buscam a compra de materiais para o bom andamento do serviço, podem ter finalidades diferentes da inicial, multas de trânsito feitas com a finalidade de prejudicar terceiros mesmo sendo feito por agente imbuído de tal mister e procedimentos disciplinares realizados da mesma forma como um ato de perseguição, assédio moral
“F) Forma 28. Forma é o revestimento exterior do ato; portanto, o modo pelo qual este aparece e revela sua existência. A forma pode, eventualmente, não ser obrigatória, isto é, ocorrerá, por vezes, ausência de prescrição legal sobre uma forma determinada, exigida para a prática do ato.” (Mello, 2010, p. 394)
Em geral é prescrita em Lei, como o auto de infração vem com sua forma descrita no artigo 280 e seguintes da Lei 9.503/97, e determinados modos, fica exteriorizada de forma não prescrita, exemplo uma desinterdição de via feito pela polícia militar, dentre outros.
“F) Objeto. 29. Objeto é aquilo sobre o ato dispõe. Não pode haver ato sem que exista algo a que ele esteja reportado.”
Em outras palavras é o próprio ato em si, exemplo, não pode haver remoção de veículo sem o documento gerador, o CRR (comprovante de recolhimento ou remoção), não pode o agente remover o veículo de um cidadão e entregar um papel de pão, como comprovante. Antes não entregar nada e o documento existir do que entregar algo que não exista no ordenamento jurídico, cobrar uma dívida ativa da fazenda, ao invés de recolher em uma GARE (Guia de Arrecadação Estadual) com um bilhete da telessena.
Outros administrativistas também falam sobre os requisitos, usando a terminologia de elementos, como o ilustre José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo, seja requisito ou elemento, seja como for, se um deles não estiver de acordo com a Lei o ato é nulo ou anulável.
ATRIBUTOS OU CARACTERÍSTICAS
Estamos chegando ao ponto principal deste artigo, Celso Antônio Bandeira de Mello, divide em quatro: Presunção de Legitimidade, Imperatividade, Exigibilidade, Executoriedade. Já José dos Santos Carvalho Filho divide em três e chama de características: Presunção de Legitimidade, Imperatividade e Autoexecutoriedade, particularmente, gostamos mas desse conceito, pois características podem ser mudadas, de acordo com a CNTP, “condições normais de temperatura e pressão”, pois o direito é uno e mutável, sempre na tríade de fato, valor e norma, a legislação muda conforme os fatos aconteçam e os valores também.
Vejamos o que nos diz (Filho, 2014, p. 122), sobre a imperatividade: “Imperatividade, ou coercibilidade, significa que os atos administrativos são cogentes, obrigando a todos quantos se encontrem em seu círculo de incidência (ainda que o objetivo a ser por ele alcançado contrarie interesses privados), na verdade, o único alvo da Administração Pública é o interesse público.”
Independentemente de sua vontade o ato administrativo vai seguir seu caminho, ou seja, se o cidadão for autuado por uma infração de trânsito pelo agente, ou vai tentar recorrer, ou vai ser diminuído o seu patrimônio líquido, e receber pontos em sua carteira de habilitação. Um fiscal de rendas quando autuar um empresa por sonegação, igualmente, vai ter de recorrer ou vai ter de devolver aos cofres públicos e pagar a multa do sonegado.
Autoexecutoriedade “Das mais relevantes é a característica da autoexecutoriedade. Significa ela que o ato administrativo, tão logo praticado, pode ser imediatamente executado e seu objeto imediatamente alcançado.” (Filho, 2014, p. 123-124)
E porque é uma das mais relevantes mais a frente (Filho, 2014, p. 124) explica: “A autoexecutoriedade tem como fundamento jurídico a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficiência o interesse público, o que não ocorreria se a cada momento tivesse que submeter suas decisões ao crivo do Judiciário.”
É algo obvio, imagine se o agente de trânsito precisasse da autorização do juiz para lavrar um auto de infração, não teríamos um trânsito seguro nunca, um fiscal de rendas para autuar uma empresa que sonega impostos, sem esta característica já existem sonegadores, imagina se precisasse de autorização do juiz e por último se para o policial abordar alguém na fundada suspeita de ter cometido um crime ou estar portando algo de ilícito, teria de ter um juiz em cada viatura.
E finalmente e não menos importante, é a PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. 67 Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. É certo que não se trata de presunção absoluta e intocável. A hipótese é de presunção iuris tantum (ou relativa), sabido que pode ceder à prova em contrário, no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas, como se supunha. 68 Efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade, que, como veremos adiante, admite seja o ato imediatamente executado. Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo. 69 (FILHO, Manual de Direito Administrativo, 2014, p. 123)
Além do renomado administrativista, seguem essa linha, Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanela Di Pietro, entre outros.
Agora iremos confrontar este atributo para uns, característica para outros, à Luz do novo CPC, todo ato administrativo, é um ato jurídico, previsto no Código Civil, em que pese, não existir um Código Administrativo, a administração utilizado do direito que é uno e dividido apenas como forma didática, e para organizar a vida em sociedade, a busca do bem comum.
Em um país desenvolvido, perguntar para uma agente público alemão que ele precisa do sistema freios e contrapesos, chega ser uma ofensa para ele, aqui o agente pode até ficar ofendido, mas pelo nosso histórico e principalmente nos atuais dias, com tantos escândalos por agentes e servidores públicos essa presunção relativa, fica cada vez mais absoluta.
Vejamos o que diz o artigo 1º do novo Código de Processo Civil: “Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”
Toda controvérsia em relação a um ato administrativo segue a processualística civil, e em seu artigo 15 confirma isso: “ Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.” ( CPC, 2015) (grifos nossos)
Quando o cidadão entra com um recurso administrativo, começa um processo administrativo, com direito a ampla defesa e o contraditório, norma fundamental prevista na Constituição da Republica Federativa do Brasil (CF/88), e uma norma fundamental que também está prevista na Carta Magna, é a presunção da inocência, logo, um ato administrativo que acusa um cidadão de cometer uma infração seja de trânsito, fiscal, disciplinar entre outras. Compete a quem acusa, provar que o cidadão cometeu aquela infração e não o inverso.
Entendemos que as características imperatividade e autoexecutoriedade, existam e devam existir, até para que a administração pública continue a exercer o seu papel, que é a busca pelo bem comum, o interesse público.
Fomos vítimas desse atributo, recebemos uma multa de trânsito, a motocicleta em seu velocímetro não passa de 120 KM/H, e na multa de radar, aferido pelo INMETRO, constava que tinha sido ultrapassada a velocidade em 122 KM/H, em uma via de 50 KM/H
Entramos com a defesa da autuação, mostrando foto, demonstrando a impossibilidade do cometimento da infração e mesmo assim foi mantida e tornou-se multa, como tivemos um dissabor de no mesmo local um ano antes, recebendo uma infração mesmo aparelho, com o semáforo em amarelo piscante, sabíamos que seria indeferido, pois fizemos os três recursos (Defesa da autuação, recurso de 1ª e 2ª Instâncias)
Entramos no Juizado Especial da Fazenda, onde não é preciso de advogado processo nº 0005951-94.2014.8.26.0127/SP, e por causa disso que no recurso administrativo de 1ª instância da autuação de excesso de velocidade foi deferida o pleito, inclusive o membro da JARI informando que houve uma falha no aparelho.
Imagine quantos outros cidadãos foram prejudicados por essa presunção de legitimidade, onde o cidadão é obrigado a provar que o ato não existiu.
Será que o Supremo ainda vai manter este atributo, ou característica, a Luz do Novo Código de Processo Civil, sendo que os últimos precedentes são de 2007 e 2008 e o novo código, conhecido como “código Fux”, é de 2015?
“O Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais anulou várias decisões concessivas de anistia, com base no Decreto 1.499/1995. E o fez, na forma da Súmula 473/ STF, pela comprovação de indícios de irregularidade nos processos originários. Mais tarde, o art. 11 do Decreto 3.363/2000 ratificou os atos praticados pelo citado Conselho de Coor-denação e Controle das Empresas Estatais. Presunção de legitimidade desses atos que não foi infirmada pelos impetrantes. Recurso ordinário desprovido.” (RMS 25.662, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29‐5‐2007, Primeira Turma, DJ de 28‐9‐2007.)
CONCLUSÃO
Pelo acima exposto, longe de concluirmos algo, estamos apenas começando um diálogo com todos os operadores de direito e todos os cidadãos que de alguma forma, foram vítimas deste atributo, que serve para manter a autonomia da Administração Pública, porém serve para abarcar também os mandos e desmandos, de agentes e servidores públicos que se escudam neste jargão, “eu faço e ele que recorra”
O que queremos com este pequeno artigo é um país mais justo e mais digno, mesmo que não tenhamos ainda, um população também de país desenvolvido, será que estes desmandos acontecem, porque a população também não respeita as Leis, que usa carteira de estudante falsa, para pagar meia entrada.
Queremos cidadãos cumpridores de seus deveres para que tenham direitos e direito a um administrador público, que nunca precisaria utilizar desse escudo, pois exerce atos administrativos com todos os elementos e atributos corretos, e a presunção de legitimidade nem seria atributo, seria uma consequência lógica de tudo que foi feito de forma correta.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em:,. Acesso em: 24 jun. 2016.
______. Lei no 13.105 de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 26 jun. 2016.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro: Lumen Juris.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo:
Malheiros.
Sobre o autor: Ricardo Wagner de Araújo Lima. Pós graduando de Direito Tributário pela UnicSul/SP, Bacharel em Ciências Policias de Segurança e Ordem Pública, Tecnólogo de Polícia Ostensiva e Preservação da Ordem Pública I
