Considerações acerca do ativismo judicial versus direito de greve dos servidores públicos civis.

Diante do Cerceamento ao direito de greve do servidor púbico por aqueles que exercem o Poder Estatal, em razão da inércia do Poder Legislativo, o Poder Judiciário através de sua Corte Constitucional em 2007 passou a ter uma postura ativista para assegurar esta importante prerrogativa dos servidores públicos civis, prevista na Carta Magna de 1988, contrariando, assim, a jurisprudência historicamente aplicada, que meramente declarava mora do Poder Legislativo.

Sendo assim, no primeiro capítulo será abordado o fato social greve, desde a sua origem, demonstrando a evolução da legislação em relação aos movimentos paredistas, sobretudo em relação aos grevistas subordinados ao Poder Público.

No segundo capítulo será discutido o ativismo judicial, expondo sobre o que se entende por ativismo judicial, sua evolução no direito brasileiro e quais os receios e críticas que parte da doutrina tece a respeito do tema.

Ocorre que esta postura de ativismo judicial vem sofrendo críticas no sentido de que estaria afrontando a Tripartição dos Poderes, havendo, portanto, a problemática se estaria o Poder Judiciário legislando no lugar do Poder Legislativo ou tão somente assegurando, na função de Guardião da Constituição, o exercício dos direitos nela previstos.

No terceiro capítulo há os relatos e o estudo dos casos concretos dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, situação em que houve a mudança da jurisprudência do Pretório Excelso, a qual serve de paradigma para a presente monografia, pois se revela como talvez o maior exemplo do fenômeno do ativismo judicial pela Corte Constitucional brasileira.

Certamente, este mesmo modelo de julgamento pode servir para outros casos discutidos em sede de mandado de injunção em que a omissão do Congresso Nacional impossibilite o exercício de direitos previstos em sede constitucional. A situação do direito de greve dos servidos públicos foi discutida nos Mis 670, 708 e 712, concluindo o STF, no MI 708, pela aplicação da Lei 7.783/89, sendo facultado ao juízo competente estabelecer regime de greve mais severo diante do caso concreto, conforme proposta do grande constitucionalista e Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes.

Por fim, o quarto capítulo traz as conclusões referentes ao presente estudo, havendo a exposição das percepções do autor em relação ao caso paradigma e as perspectivas em relação ao ativismo judicial como instrumento em favor da democracia e do direito.

CAPÍTULO I

O DIREITO DE GREVE

· Greve: origem e questões históricas;

· Greve no serviço público;

· Cerceamento do direito de greve do servidor público;

  1. O DIREITO DE GREVE

1.1. Greve: origem e questões históricas

A palavra “greve” vem do francês “grève”, que, de acordo com o dicionário de francês Michaelis, significa “margem, borda, lado, praia”. Como havia uma praça defronte do Hôtel de Ville, muito próxima à borda do rio Sena, em que trabalhadores se reuniam, a fim de conseguirem algum trabalho, pois empregadores naquela praça ofereciam trabalho aos desempregados que ali estavam, a circulação de trabalhadores à procura de oportunidade de trabalho era intensa, também porque o rio Sena tratava-se de uns principais pontos portuários para o desembarque de mercadorias em Paris, de forma com que, naturalmente, o local passou a ser chamado de “Place de Grève” e expressões como ir à greve (“aller em grève”) e estar em greve (“être em grève”) designavam a ação destes trabalhadores que ali ficavam de braços cruzados quando não conseguiam nenhum trabalho para dedicar sua mão de obra.

No século XIX, mais precisamente durante a revolução industrial, diante das desumanas condições que eram submetidos os trabalhadores europeus, iniciou-se o que eles chamavam de “grève”, em alusão ao termo explicado acima, o que se encaixa perfeitamente à definição do doutrinador e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Mauricio Godinho Delgado para o que atualmente denominamos, em língua portuguesa, “greve”. Portanto, desde então, greve é a “cessação coletiva e voluntária do trabalho realizada por trabalhadores com o propósito de obter benefícios como aumento de salário e melhoria de condições de trabalho ou para evitar a perda de benefícios. Por extensão, pode referir-se à cessação coletiva e voluntária de quaisquer atividades, remuneradas ou não, para protestar contra algo”[1].

Em relações que se assemelham à trabalhista, porém não gozam de liberdade, como, por exemplo, a dos trabalhadores escravos, não pode se dizer que as revoltas e protestos realizados se enquadrariam como exercício de greve propriamente dita, tendo em vista a precariedade de direitos a que estava exposta esta vulnerável classe fornecedora de mão de obra[2].

A greve, desta forma, deve ser entendida como um fato social, pois se enquadra na orbe da sociologia ao invés da jurídica.[3] – Esta última, a ciência jurídica, apenas tem a função de regular e determinar os limites para o exercício desta cessação coletiva de trabalho, a fim de evitar excessos ilegitimadores desse fato social.

No antigo Direito Romano, a greve era tratada como delito; assim também foi tratada pelo Código Napoleônico, havendo penas de prisão e multa para os grevistas. Inglaterra - que chegou a considerar a greve como ato atentatório à Coroa - e França descriminalizaram a paralisação laboral em 1825 e 1864, respectivamente. É na Itália, no ano de 1947, que se passa a reconhecer o instituto da greve como um direito coletivo do trabalhador[4].

Atualmente vigentes, no plano internacional, podemos destacar: “A convenção nº 151 da OIT determina a institucionalização de meios voltados à composição dos conflitos de natureza coletiva surgidos entre o Poder Público e seus servidores (art. 8º). O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 8º, c e d) dispõe que a Administração Pública pode e deve estipular restrições ou limitações “no interesse da segurança nacional ou da ordem pública, ou para proteção dos direitos e liberdade de outrem”[5].

Já, no que tange ao Brasil, em meio à tardia abolição da escravidão, proclamada a república e vigente a primeira Constituição da República - em 1888, 1889 e 1891, respectivamente -, teve princípio o processo de atrelamento do trabalho ao sistema socioeconômico e ao período economicamente liberal de nosso país. Com a expansão industrial e aumento no número de imigrantes europeus fornecendo sua força laboral, surgiram os movimentos reivindicatórios de trabalhadores e greves no país, possivelmente influenciados pelos ideais anarquistas. Durante o século XIX as greves, no Brasil, ocorreram de forma esporádica, acentuando a atividade grevista no início do século XX[6].

Por décadas, o ordenamento jurídico pátrio considerou a greve um delito, no entanto, outras de nossas Cartas Magnas sequer possuíam previsão a respeito. Foi tão somente com a vigente Carta Política que se garantiu a greve como prerrogativa dos trabalhadores, sendo assim, assegurada pela primeira vez de forma ampla em nosso país[7].

Ao contrário do que ocorreu na maior parte do planeta, o ordenamento jurídico pátrio primeiramente tinha a greve como uma liberdade (diante da omissão legal e constitucional), somente depois se tornou delito (Código Penal de 1890) e, por fim, veio a ser reconhecido como um direito (Constituição Federal de 1988). Sendo que a ordem cronológica comum era que as nações lidavam com a greve como um delito, posteriormente, uma liberdade e, finalmente, um direito.

Não obstante os avanços supramencionados no plano internacional e nacional, sempre houve uma resistência ao reconhecimento ao direito de greve, demonstrando, sob a ótica sociológica, a predominância de outras classes mais abastadas frente ao proletariado[8]. Dentre outros, podemos exemplificar o repúdio à greve ao lockout trazida pela Carta da Republica de 1937, em seu artigo 139: “greve e o lockout recursos anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção” e a falta de regulamentação legal, nos dias de hoje, para o exercício do direito humano constitucional da greve.

1.2 Greve no serviço público

Primeiramente, é válido ressaltar que a Constituição de 1967, bem como a Emenda Constitucional nº 1/1969 asseguraram o direito de greve, contudo o vedavam em relação aos servidores públicos e aos que praticavam atividades consideradas “essenciais”[9]

Com o advento Constituição Cidadã/1988, no período imediatamente posterior ao fim da ditadura militar que prevaleceu desde 1964, o direito de greve passou a ser assegurado, de forma geral, em seu artigo , sendo limitado por seus parágrafos 1º e 2º, já regulamentados.

Previsto no inciso VII do artigo 37 da Carta Federal/1988, o direito de greve dos servidores públicos civis, inicialmente dependia de regulamentação por Lei Complementar, sendo que, com a Emenda Constitucional 19/1998, a espécie legislativa autorizada a regular o referido direito foi alterada, possibilitando a regulamentação através de lei ordinária, de forma a facilitar o processo legislativo. Contudo, a regulamentação não ocorreu até os dias de hoje.

Válido ressaltar que o direito de greve é assegurado tão somente aos servidores públicos civis e não aos militares. Assim explica Mauricio Godinho Delgado: “mesmo sendo indubitável o caráter democrático da Constituição de 1988, ela não contemplou o direito de greve para os servidores militares, aos quais não estendeu sequer o direito de sindicalização (art. 37VI e VII, e art. 42§ 5ºCF/88; desde EC n. 18/1998, art. 42 § 1º, e art. 142, § 3º, IV, CF/88). Note-se que não está, aqui, no quadro das carreiras militares, falando-se em relação de emprego, porém em vínculo de caráter estatutário, regido por normas especialíssimas, em que a noção de hierarquia tem sido considerada importante à própria estrutura e dinâmica operacional da instituição.” [10].

Leciona, ainda, que: “Constituição de 1988, de fato, pioneiramente no Brasil, garantiu ao servidor público civil o direito à livre associação sindical (art. 37, VI). Em coerência, também referiu-se ao movimento paredista no âmbito da administração pública, observada a seguinte regra: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar (art. 37, VII). Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 19 de 4.6.1998, alterou a expressão lei complementar do inciso VII para lei específica.”[11].

Em razão dessa omissão legislativa consistente na não regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis, a doutrina dividiu-se em relação à eficácia daquela norma. A primeira corrente defende que a norma do artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal é de eficácia contida, enquanto a segunda corrente afirma tratar-se de norma de eficácia limitada.

As normas constitucionais, segundo José Afonso da Silva, podem ser de eficácia: plena, contida e limitada[12].

Dessa forma, para a primeira corrente, enquanto não sobrevier lei restringindo o direito previsto, o seu exercício, ainda assim, será pleno. No entanto, para a segunda corrente, é inaplicável qualquer analogia, impossibilitando o exercício do direito constitucionalmente previsto.

O Supremo Tribunal Federal, durante a década de 1990, examinando a matéria, por distintas vezes, entendeu tratar-se o art. 37VII, de norma de eficácia limitada[13], absolutamente dependente de legislação ulterior, porque a Constituição deixa claro que o direito será exercido “nos termos e limites definidos em lei complementar”(...) Não se tem, em tal caso, norma de eficácia contida ou restringível, mas, na verdade, norma de eficácia limitada ou reduzida. É o que prevaleceu na ADIn 339-RJ, de 17.7.1990, n o MI 20-DF, de 1.5.1994 e também no MI 438-GO, de 11.11.1994[14]. Com tais decisões, o direito de greve dos servidores público ainda não seria válido no país, uma vez que não editada até a presente data a respectiva lei regulatória[15].

Sustenta, todavia, o ilustre doutrinador já citado, Mauricio Godinho Delgado, que a debatida norma é de eficácia contida, dentre outros motivos, em razão do que ocorria, na realidade prática, quando servidores públicos civis organizavam movimentos paredistas[16].

E assim, conclui: “Ora, sendo a regra de eficácia contida – como claramente evidencia ser -, o preceito autorizador do direito de greve teria eficácia imediata, nos limites que a ordem jurídica confere ao instituto (nos limites, pois, da Lei n. 7.783/1989, a Lei de Greve), até que lei específica para a área pública venha regular diferentemente a matéria[17].”. Faz, ainda, a seguinte citação: “Felizmente, em outubro de 2007, o STF (8x3) fez revisão de sua jurisprudência acerca da matéria, passando a considerar eficaz o preceito constitucional examinado, com a aplicação, no tocante á área pública, até que se edite lei específica, do diploma normativo genérico sobre o movimento paredista (Lei n. 7.783/89). Embora a Corte Máxima tenha se valido, basicamente, de fundamento diverso, concernente à omissão do Poder Legislativo em regular a matéria, na verdade se trata de reconhecer a real eficácia do direito constitucional prescrito. Fonte: O Estado de S. Paulo, 26.10.2007, p. A-4; O Estado de Minas, 26.10.2007, p.7.”[18].

Portanto, o que se busca, neste entendimento, é a eficácia social da norma jurídica, discutindo-se, para tanto, a eficácia jurídica desta. Por eficácia social e jurídica, entende-se, de acordo com Michel Temer: “eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam”[19].

Somando-se todo o exposto, podemos entender o direito de greve do servidor público civil no ordenamento jurídico brasileiro com o seguinte entendimento: “Nesse quadro, caso se considere o dispositivo do artigo 37, VII, em sua nova versão (que se refere a lei específica e não mais a lei complementar), regra constitucional de eficácia contida, isso significaria que os servidores civis teriam, sim, direito à greve. É claro que o instituto paredista, logicamente, não poderia ser absoluto, inteiramente desregulamentado, porém, submetido aos critérios da ordem jurídica existente sobre a matéria, isto é, Lei n. 7.783, de 1989, no que esta for compatível. É evidente também que não se pode falar na aplicação do art.  da mesma Constituição aos servidores, uma vez que este dispositivo dirige-se a trabalhadores e empregadores; ainda que assim não fosse, a circunstância de haver regra especial tratando da matéria quanto aos servidores civis na mesma Constituição (art.. 37, VI) traduz a interpretação constitucional de fixar normatização algo distinta a respeito do tema.”[20]

1.3. Cerceamento do direito de greve do servidor público

Apesar dos avanços trazidos pela Constituição Federal de 1988, o direito de greve do servidor público ficou estagnado no tempo. O servidor público, como profissional que vende sua energia de trabalho, é impedido de exigir o cumprimento de obrigações básicas pelo Estado e de utilizar um dos instrumentos de defesa e de coerção, os quais são escassos. Em que pese a vontade do constituinte originário, ainda há resistência quanto à afirmação dos direitos concedidos ao trabalhador de um modo geral: organização, participação na gestão e manifestações dos servidores contra os desmandos e arbitrariedades do Estado-empregador, com pareceres e interpretações muitas vezes enraizados em ideias feudalistas e absolutistas.

Os argumentos são os mais variados. Houve decisões judiciais que declararam ser ilegal o exercício do direito de greve pelo servidor público, enquanto este não for regulamentado, além de desconto na remuneração: “Subsiste a ilegalidade da greve de servidores públicos enquanto não se lhe estabelecerem, por meio de Lei específica, as condições e restrições para seu efetivo exercício, a rigor do que dispõe o art. 37VII da CF/88, alterado pela EC nº 19, de 1998. 3. Tendo os servidores públicos faltado ao serviço em virtude de adesão ao movimento grevista, afigura-se incensurável o desconto dos dias de paralisação.”[21].

É certo que não se pode transferir à sociedade todo o prejuízo gerado pela paralisação do serviço público, todavia não se pode ignorar o caráter alimentar do salário (agravado no caso de servidores públicos pelo impedimento constitucional de atividades paralelas) e a disparidade de forças entre os agentes conflitantes (o servidor público de um lado e Estado-empregador de outro).

Destarte, não dispondo o servidor público de outros meios de remuneração e subsistência, os descontos dos dias em que não trabalhou para exercer o seu direito de greve, de certa forma restringe este instrumento constitucional de defesa do trabalhador, sendo inclusive esta medida (descontos dos salários) utilizada pelo mau administrador público para cercear o direito de greve e prejudicar ainda mais o servidor público, já lesado pelo descumprimento de normas, pelo desinteresse dos Poderes e pela falta de planejamento orçamentário.

Exemplo de espécie normativa, editada pelo Estado-empregador, a fim de cercear o direito constitucionalmente previsto é a Resolução 188/2004 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que assim dispõe:

“O Tribunal De Justiça Do Estado De São Paulo, por seu Órgão Especial, no uso de suas atribuições legais e regimentais,

Considerando a orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal no sentido de que, enquanto não editada lei específica, é inadmissível o exercício do direito de greve por servidores públicos civis (Mandado de Injunção nº 20/DF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO; Suspensão de Segurança nº 2.306/BA, Rel. Ministro MAURÍCIO CORRÊA; Mandados de Injunção nºs 586/RJ e 689/PB, Rel. Ministro NELSON JOBIM);

Considerando a necessidade de assegurar a manutenção do serviço público essencial prestado pelo Poder Judiciário;

Considerando os prejuízos experimentados pela população em geral com o retardamento da prestação jurisdicional em decorrência da paralisação dos servidores;

Considerando que todos os esforços até agora envidados para o retorno ao trabalho não surtiram o efeito almejado,

Resolve:

Artigo  - Até que seja editada a lei específica a que alude o artigo 37VII, da Constituição Federal, as faltas decorrentes da participação de servidores do Tribunal em movimentos de greve ensejarão o desconto de vencimentos e não poderão, em nenhuma hipótese, ser objeto de:

I – compensação, nem mesmo com o saldo do banco de horas;

II – abono;

III – cômputo de tempo de serviço ou qualquer vantagem que o tenha por base.

Artigo 2º - Esta Resolução entrará em vigor na data da sua publicação.

São Paulo, 25 de agosto de 2004.

LUIZ TÂMBARA

Presidente do Tribunal de Justiça”.[22]

A situação supraexposta demonstra um total contrassenso, porquanto o devedor (empregador) se valeu de meio de coerção de seu credor (servidor público) para puni-lo e, ainda, diante dos descontos efetuados, diminuir ou até mesmo quitar unilateralmente as obrigações pendentes com seus servidores. Ademais, a impossibilidade de reposição demonstrou, à época, a ausência de comprometimento do Tribunal com a população que sofreu graves prejuízos em decorrência do tempo em que resistiu o movimento paredista.

Também merece ser citada a seguinte ementa:

SERVIDORES DO JUDICIÁRIO - Greve - Pretensão dos autores à compensação dos dias não trabalhados no período anterior à publicação da Resolução nº 188/04, bem como à restituição das parcelas descontadas de seus vencimentos, com o restabelecimento do direito ao FAM, férias e licença-prêmio existentes no período anterior à greve - Inadmissibilidade - Direito à greve não regulamentado - Ato administrativo pautado de legalidade - Subsistência da r. Sentença de primeiro grau que julgou improcedente a demanda - Recurso desprovido.”[23]

Chama atenção a curiosa situação que nos deparamos ao perceber que o Estado-empregador (administrador) é o mesmo que faz as vezes de Estado-juiz (prestador da jurisdição), sendo o mesmo Tribunal que editou a Resolução aquele que julgou sua validade e eficácia.

Assim, resta demonstrado o cerceamento do direito de greve dos servidores públicos civis, sendo que, como estudaremos no decorrer deste estudo, o caso que fora utilizado como exemplo é apenas um entre uma série de casos em que a omissão legislativa se traduziu em verdadeiro óbice ao exercício regular de um direito constitucionalmente assegurado há mais de 25 anos e jamais devidamente regulamentado, fazedo-se, portanto, necessária e legítima uma atuação mais ativista por parte do Supremo Tribunal Federal.

CAPÍTULO II

ATIVISMO JUDICIAL

· Conceituação;

· Ativismo judicial no Brasil;

· Críticas à postura ativista do Poder Judiciário.

  1. ATIVISMO JUDICIAL

2.1. Conceituação

Entende-se por ativismo judicial a intervenção do Poder Judiciário nas ações dos outros Poderes da República, sobretudo o Poder Legislativo que, em nossa pátria, por vezes, queda-se inerte diante de seu dever de regulamentar direitos que a Lei Fundamental garantiu, porém, estabeleceu a necessidade de que lei posterior os regule.

A referida intervenção se justifica diante do caráter soberano popular assegurado constitucionalmente, como forma de plenitude do Estado Democrático (e Social) de Direito constituído pela Carta Magna “cidadã” que está sob a proteção e tutela do Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional brasileira e Guardiã dos Direitos Fundamentais.

Em outras palavras, ativismo judicial se trata da mudança da postura meramente interpretativa do Poder Judiciário para uma postura em que o Tribunal torna viável o exercício de direitos não regulamentados pelo legislador ordinário.

O termo “ativismo judicial”, segundo ensinamento de Vanice Regina Lírio do Valle[24], nasceu com a publicação de uma reportagem na revista norte americana “Fortune”, pelo jornalista Arthur Schlesinger, sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traçou o perfil dos magistrados daquela Corte Constitucional. A partir de então, o termo em comento vem sendo utilizado, repetidamente, em uma perspectiva crítica quanto à atuação do Poder Judiciário.

Em contrapartida, existem referências no sentido de que o termo foi utilizado pioneiramente, em 1916, na imprensa da Bélgica, não obstante ter se consagrado nos Estados Unidos, face a postura adotada pela referida Corte no julgamento de determinados casos em que houve a imposição de efeitos mais abrangentes.

O jurista, e atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luis Roberto Barroso entende que: “A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.”[25].

Em palestra, realizada durante o seminário 25 anos da Constituição Federal de 1988, com temática “O ativismo judicial e seus limites” o jurista e professor de direito constitucional José Afonso da Silva destacou que: “O ativismo judicial se caracteriza por um modo pró-ativo de interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, de modo que, não raro, os magistrados, na solução de controvérsias, vão além do caso concreto em julgamento e criam novas construções constitucionais. O ativismo judicial é uma forma de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva.” [26].

A respeito do desenvolvimento histórico do fenômeno discutido, leciona Barroso: “As origens do ativismo judicial remontam à jurisprudência norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Rooselvelt e a Corte, com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973).” [27].

2.2. Ativismo judicial no Brasil

No Brasil, o ativismo judicial passa a figurar com certo destaque e apoio no meio jurídico tão somente após a promulgação da Constituição Federal vigente. Antônio Moreira Maués e Alexandre Pinho Fadel observam uma postura limitativa do Supremo Tribunal Federal após a promulgação da Constituição. “No entanto, nos primeiros anos após a promulgação da, o STF elaborou uma jurisprudência que limitou os canais pelos quais as decisões ou omissões do legislador poderiam ser por ele revistas”[28].

Em entrevista concedida ao site “Consultor Jurídico” o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luis Roberto Barroso declarou que não existe “um surto de ativismo judicial” em curso no país. Segundo ele, a quantidade de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo é ínfima e, mesmo em casos emblemáticos, o tribunal tem como característica a deferência ao Congresso Nacional: “Por exemplo, no julgamento sobre a possibilidade de se fazer pesquisas com células-tronco embrionárias, o Supremo manteve a lei que foi editada pelo Congresso. Não há um padrão rotineiro de ingerência indevida.”[29].

É necessário consignar que existem dois tipos de ativismo judicial a serem considerados: O ativismo jurisdicional e o criativo.

Segundo Vicente Paulo de Almeida[30], no ativismo jurisdicional o tribunal amplia seus limites jurisdicionais a fim de modificar, corrigir ou complementar leis e atos administrativos. Luis Machado Cunha[31] aponta como ativismo criativo a utilização da hermenêutica como forma de criar novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais. Luis Flávio Gomes[32]denomina este ativismo como revelador, pois o juiz cria uma regra, um direito, com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa.

Na entrevista supramencionada, Barroso defende o poder normativo criativo por parte do STF: “Quando há uma manifestação política do Congresso ou do Executivo, o Judiciário não deve ser ativista, deve respeitar a posição política. Mas se não há regra, o Judiciário deve atuar”. Ao mesmo tempo, há a defesa de que o Supremo Tribunal Federal deva ser uma “vanguarda iluminista” pronta a atuar subsidiariamente ante a inércia dos demais poderes, verbis: “essa matéria [a ADPF tratando do aborto de anencéfalos], o processo legislativo, o processo político majoritário, não consegue produzir uma solução. E quando a história emperra, é preciso uma vanguarda iluminista que a faça andar. É este o papel reservado ao Supremo no julgamento de hoje.”.

Seguem abaixo algumas decisões do STF que exemplificam o tema:

· Mandatos parlamentares pertencem ao partido

O STF ao apreciar as ADINs ns. 3.999 e 4.086, de relatorias dos Ministros Eros Grau e Marco Aurélio, decidiu por 9 votos a 2que a Resolução n. 22.610/2007 do TSE era constitucional e que, portanto, o TSE não havia invadido a competência privativa do Poder Legislativo ao editar resolução que estabelecia que os mandatos pertencem aos partidos ou às coligações e não aos candidatos eleitos.

· Fornecimento de Remédios pelo Estado

O STF em sede de Agravo Regimental na Suspensão de Segurança 175/CE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes em julgado de 17.03.10, determinou o fornecimento de remédios pelo Estado. E em igual sentido decisão do STJ no Recurso de Mandado de Segurança 24.197 – PR (2007/0112500-5) de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 04.05.2010, obrigando o Estado a fornecer remédios ante os termos do art. 196 da CF e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

· Justiça determina a prática de ato administrativo sobre meio ambiente

O STJ no Recurso Especial 429.570-GO (2002/0046110-8) de relatoria da Ministra Eliana Calmon analisou a motivação do ato administrativo e determinou que o Município tinha o dever de providenciar a recomposição do meio ambiente degradado por erosões, as quais estavam pondo em risco a população circunvizinha.

· Registro de menor de 16 anos

O E. TRT da 15ª Região com sede em Campinas/SP, no Processo 01269-2005-101-15-00-9 de relatoria do Juiz do Trabalho Dr. Jorge Luiz Costa, determinou o registro em CTPS do contrato de trabalho da menor de 16 anos que havia efetivamente trabalhado em estabelecimento comercial, mesmo ante a proibição expressa do art. 7º, XXXIII, da CF.

· Suspensão das demissões em massa

Ante a ausência de norma específica disciplinando as demissões em massa, o Exmo. Presidente do E. TRT da 15ª Região, Dr. Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, no Processo 00309-2009-000-15-00-4, em 26.02.2009 concedeu a liminar suspendendo as demissões dos empregados da Embraer, fundamentando sua decisão, dentre outros, no princípio da proteção do trabalhador, no princípio da dignidade da pessoa humana, no direito de negociação coletiva (Convenção n. 98 da OIT) e no art. 6º do Protocolo de San Salvador. Logo a seguir, mencionada liminar foi suspensa por decisão do C. TST.

· Tratamento médico para funcionários e autônomos

A 1ª Vara do Trabalho de Paulínia/SP, no Processo 0022200- 28.2007.5.15.0126 em sentença da lavra da Juíza do Trabalho Dra. Maria Inês Corrêa de Cerqueira César Targa, datada de 19.08.2010, ante a manifesta contaminação ambiental verificada no parque fabrile no seu entorno, durante décadas, atingindo a saúde dos empregados, terceirizados, autônomos e seus familiares, determinou que as empresas arcassem com amplo e completo tratamento de saúde destas pessoas, sem a observância da prescrição. Mencionada decisão ainda se encontra sub judice.

2.3 Críticas à postura ativista do Poder Judiciário

Três são as principais críticas ao ativismo judicial. A primeira diz respeito a ilegitimidade para o Poder Judiciário, em suas decisões, insurgir-se contra os atos do Poder Legislativo, eleito pelo povo. Essa crítica leva o nome de “desafio contramajoritário”, e reflete a falta de legitimidade dos juízes para proscrever decisões dos membros escolhidos pelo povo, que desempenham mandato popular.

A segunda crítica diz respeito a subjetividade do critério de interpretação da constituição pelo Poder Judiciário, o que acarreta a possibilidade de diversas interpretações da mesma norma. Desperta a discricionariedade judicial, desrespeitando o princípio da legalidade.

A terceira crítica permeia-se no fato de que estaria ocorrendo uma violação da separação dos poderes, necessária à manutenção do estado democrático de direito. Assim, toda vez que o Poder Judiciário “inova” o ordenamento jurídico, criando regulamentos antes ignorados, submerge a tarefa do legislador, ou seja, interfere indevidamente na função legislativa. Para Vicente Paulo de Almeida¹¹, haveria uma intromissão do poder judiciário nos demais poderes da república, ferindo o princípio da separação e harmonia entre os poderes.

É o entendimento de GARGARELA[33]: “Como é possível que um minúsculo grupo de juízes, que não são eleitos diretamente pela cidadania (como o são os funcionários políticos), e que não estejam sujeitos a periódicas avaliações populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutínio popular) possam prevalecer, em última instância, sobre a vontade popular?”.

Para Karl Larenz[34], a função criadora do juiz em nada se confunde com a atividade inovadora do ordenamento jurídico proporcionada tão somente pelo legislador: “Muitas vezes, o Direito tem de ser descoberto pelo juiz, num processo de co­nhecimento criador, isto é, tem de ser produzido por ele através de operações metodicamente conduzidas. Nesta tarefa, deverá deixar-se guiar pelos princí­pios de valor expressos na ordem jurídica, pelos princípios a ele imanentes, em última instância, pela própria ideia do Direito – não por simples considerações de oportunidade, que cabem exclusivamente ao legislador, nem por atitudes e estimativas pessoais, que podem ser apenas as de uma parte da comunidade jurídica, as de um grupo particular ou de uma mundividência determinada”.

Nesse mesmo sentido, as palavras de Capelletti[35]: “Em alguma medida, toda interpretação é criativa, e que sempre se mostra inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. [...] de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciais.”.

Bonavides também critica o ativismo judicial, ressaltando a possibilidade da destruição do Estado de Direito[36]: “A moderna hermenêutica constitucional dos valores não trepida em escusar­-se com o argumento de que, na sua técnica, ao subjetivismo aparente do intérprete sucede o objetivismo ideológico do sistema, de que é órgão o in­térprete. Na verdade, porém, o que houve foi a substituição de um subjetivis­mo – o do intérprete – por outro subjetivismo – o do sistema e sua ideologia. Uma substituição evidentemente opressiva e desvantajosa pela possibilidade de destruir o Estado de Direito.” Pontua, ainda, o autor: “quem muda a Constituição é o legislador, ou seja, o constituinte, e não o intérprete”.

Em entrevista concedida ao site Consultor Jurídico, o jurista Lênio Streck[37]afirma:

“Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos, assim, de uma estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do Direito por juízos subjetivos do julgador. Além disso, caímos em uma espécie de pan-principiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição, construímos um princípio. (...) Tudo se judicializa. Na ponta final, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organização, pressões políticas, etc.), o cidadão vai direto ao Judiciário, que se transforma em um grande guichê de reclamações da sociedade. Ora, democracia não é apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso é que cresce a necessidade de se controlar a decisão dos juízes e tribunais, para evitar que estes substituam o legislador. E nisso se inclui o STF, que não é — e não deve ser — um super poder”.

Em suma, para os críticos desta atuação, o ativismo judicial geraria o enfraquecimento dos poderes eleitos; a criação de uma “cidadania clientelista”; a desmobilização popular e o exclusivismo moral do judiciário.

CAPÍTULO III

Mandados de Injunção 670, 708 e 712

· Mandado de injunção 670 – Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo;

· Mandado de injunção 708 – Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa;

· Mandado de injunção 712 – Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Pará.

· Do acórdão proferido em 25/10/2007.

  1. Mandados de Injunção 670, 708 e 712 [38]

3.1 Mandado de Injunção 670 – Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo[39]

A ação judicial debatida neste subcapítulo trata-se de Mandado de Injunção coletivo impetrado pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, figurando no polo passivo da ação o Congresso Nacional.

A referida impetração objetivava a o reconhecimento do direito de greve daqueles servidores públicos, com fulcro na Lei Federal 7783/1989, ante a ausência de norma específica regulamentadora da norma prevista no artigo 37, inciso VII da Constituição da República.

Na peça exordial esclarece o autor da ação que, não obstante os recorrentes esforços de solucionar os pleitos da categoria junto ao governo estadual, não foram atendidas as reclamações da categoria profissional, que, por seu turno, percebeu a necessidade de iniciar movimento paredista, a fim de perseguir tais direitos.

Ocorre que, por decisão judicial de primeira instância, foi concedida ao ente federativo a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional com o condão de impedir o movimento grevista, sob pena de multa, prisão e corte de ponto.

Aduz o impetrante que a ausência da referida norma regulamentadora não pode servir de empecilho ao exercício de um direito constitucional.

Por fim, requereu, liminarmente, a suspensão da liminar que impedia o movimento paredista e a citação do Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de trinta dias, editasse norma regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos civis. No mérito, pugnou pela procedência do mandado de injunção para que seja garantido o direito de greve da classe nos termos da Lei 7783/89, enquanto não editada norma específica, assim como a declaração de nulidade da ação ajuizada pelo Estado do Espírito Santo com o objetivo de impedir o movimento grevista.

O relator, então Ministro do STF, Maurício Corrêa indeferiu a liminar e solicitou a prestação de informações pela autoridade impetrada, a qual respondeu inexistir inércia nesse sentido, posto que haviam diversos projetos versando sobre a matéria debatida tramitando pelas casas legislativas.

A Procuradoria Geral da República opinou pelo parcial deferimento do pedido inicial, tão somente para declarar a mora do Congresso Nacional, a exemplo da jurisprudência antecedente do Supremo Tribunal Federal.

O impetrante, noutra oportunidade, ressaltou a edição de norma estadual regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos (Lei 7311/01) e requereu o reconhecimento da eficácia da aludida norma até que seja promulgada lei federal nesse sentido.

Em seu voto, o relator entendeu ser a hipótese de se dar apenas parcial deferimento aos pleitos iniciais, apenas para reconhecer a mora legislativa, e indeferir integralmente o último (a respeito da aplicação da Lei 7.311/01) por impossibilidade legal de se aditar a inicial naquele momento.

3.2 Mandado de Injunção 708 – Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (SINTEM)[40]

Novamente, figura no polo passivo da demanda o Congresso Nacional, que desta vez foi demandado como autoridade coatora pelo SINTEM da capital paraibana, pela mesma razão de ausência de edição de lei específica que regule o direito de greve dos servidores públicos.

Dentre as razões que fundamentam o remédio constitucional em comento estão as péssimas condições de trabalho a que estariam submetidos os servidores representados.

Após frustradas tentativas de resolução do conflito entre empregados e empregador, consolidou-se o movimento grevista, o qual foi objeto de ação para declarar sua ilegalidade.

A presidência do Tribunal de Justiça do estado da Paraíba, valendo-se da não regulamentação do direito constitucional de greve dos servidores públicos civis, não somente declarou a ilegalidade da greve, mas também autorizou o desconto salarial em relação aos dias não trabalhados em consequência da greve.

Assim, o impetrante requereu, ao fim de sua exordial, fosse suprida a omissão do Poder Público, mediante a elaboração de uma norma para o caso concreto, a fim de viabilizar o exercício do direito de greve.

Por seu turno, a Procuradoria Geral da República opinou pelo conhecimento parcial do pedido, para declarar a mora legislativa do Congresso Nacional.

O Ministro Gilmar Mendes, relator do referido remédio constitucional, em seu voto, após tecer considerações e analisar o histórico jurisprudencial acerca da temática, entendeu, em apertadíssima síntese, que a satisfação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis não pode ficar submetida absoluta e exclusivamente a juízo de oportunidade e conveniência do Poder Legislativo e, portanto, o Poder Judiciário não deveria incorrer em omissão e definiu seu voto como favorável à aplicação das Leis nº 7.701/88 e 7.783/89 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

3.3 Mandado de Injunção 712 – Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará[41]

De relatoria do então Ministro Eros Grau, o Mandado de Injunção 712 foi impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Pará, com o objetivo de dar vigência à norma do artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal.

Na exordial, explicita que a mora do Poder Legislativo na edição de lei regulamentar, impedia o exercício do direito de greve. Aduziu o impetrante que o Tribunal de Justiça do Pará declarou ilegal a greve e determinou a suspensão dos pontos e desconto dos dias parados em razão do movimento paredista.

Requereu o Sindicato, que figurou no polo ativo, a autorização para que se possa utilizar a Lei 7.783/89, que dispõe acerca da greve dos trabalhadores privados, até o advento da lei regulamentadora. Requereu, ainda, seja declarada mora do Poder Legislativo e reconhecido o direito de greve da categoria.

Na oportunidade, a presidência do Congresso Nacional prestou informações no sentido de que estão em trâmite projetos de lei referentes ao tema, não estando, portanto, o Congresso Nacional em mora.

A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo conhecimento parcial do writ, tão somente para declarar a mora do Poder Legislativo.

O voto do relator, em breve resumo, deferiu o Mandado de Injunção para remover o obstáculo ao direito de greve dos servidores representados pelo impetrante decorrente da omissão legislativa do Congresso Nacional, para tornar viável o exercício do direito constitucional de greve (art. 37VIICF). Sustentou o relator, no decorrer de seu voto, que a formulação supletiva da norma reguladora do art. 37VIICF se trata de poder-dever do Poder Judiciário, por ser necessária a sua atuação com a finalidade de remover o óbice ao exercício do direito mitigado.

3.4 Do Acórdão proferido em 25/10/2007

Primeiramente, deve ser salientada a manifesta mudança de paradigma na jurisprudência da Corte Constitucional brasileira, ao passo que passou a adotar a teoria concretista geral em relação aos efeitos do mandado de injunção, tomando, portanto, postura claramente ativista.

Então, tomando como referência os mandados de injunção anteriormente impetrados e julgados, o plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que as posições anteriormente adotadas, quais sejam, a não concretista, historicamente, e, a partir da década de 1990, a posição concretista individual intermediária (Mandados de Injunção nº 232, 283 e 284) estavam absolutamente desprovidas de qualquer eficácia real, uma vez que a não concretista limitava-se a declarar a omissão do legislador, o qual podia assim permanecer sem que o impetrante tivesse melhor sorte no resguardo de seus direitos já previstos, ao passo que a concretista individual intermediária também não se mostrava a solução mais eficaz, haja vista que mesmo estipulando prazo para o legislador cumprir sua função, sob pena de reparação civil dos danos causados, o impetrado quedava-se inerte.

Sendo assim, inexistia solução eficaz e com alcance a todos os prejudicados pela omissão legislativa, inclusive gerando maior número de impetrações com o mesmo teor.

Observado o risco de novo comportamento inerte do Congresso Nacional em relação a declaração de sua mora por omissão legislativa, o Supremo Tribunal Federal, baseando-se em experiências do direito comparado, em especial de raízes ítalo-germânicas, inovou a jurisprudência e proferiu decisão que garantiu o direito existente e supriu a mora legislativa enquanto esta perdurar.

Em termos práticos, a adoção da posição concretista geral se traduziu na fixação do prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional legislasse acerca da matéria em discussão e na aplicação, enquanto não sobrevier edição de norma regulamentadora, da Lei 7.783/1989, a qual regulamenta a greve dos trabalhadores comuns, sendo resguardada a possibilidade de adequação e limitação judicial da aplicação da referida lei, uma vez que os serviços públicos são considerados atividades essenciais ao bom funcionamento do Estado.

Nesse mesmo acórdão, ainda, restou definida a competência para se julgar questões atinentes aos movimentos grevistas praticados por servidores públicos civis, dividindo a competência entre o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça, inclusive em primeira instância em caso de movimento paredista local, de acordo com a origem do serviço paralisado.

A fim de melhor elucidar os aspectos da decisão da Suprema Corte transcrevo os tópicos do acórdão:

1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DED INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORS PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF.

3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL. POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO.

4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI Nº 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PLEO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL.

5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS). NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI Nº 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI Nº 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM “EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO” (LEI Nº 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11).

6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÃMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nº 7.701/1988 E 7.783/1989.”.

CAPÍTULO IV

CONCLUSÃO

· A importância do ativismo judicial para regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis

· Conclusões acerca do ativismo judicial como instrumento em favor do progresso nacional e da democracia

4. CONCLUSÃO

4.1 A importância do ativismo judicial para regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis

Primeiramente, deve ser salientada a extrema importância da postura ativista do Supremo Tribunal Federal, ao adotar a posição concretista geral nos moldes do voto do Ministro Gilmar Mendes, tendo em vista a impossibilidade teórica de se exercer o direito constitucional de greve até aquele momento, abrindo-se margem as mais variadas arbitrariedades por parte do Estado-empregador.

Mesmo decorridos mais de 25 anos da promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, o Congresso Nacional continua inerte e omisso perante a previsão constitucional do artigo 37, inciso VII, mesmo com a alteração contemplada pela Emenda Constitucional 19 de 1998, quando foi alterada a exigência de Lei Complementar para Lei Específica para que se regulamente o exercício do direito em debate. Notadamente, a Emenda Constitucional 19, nesse aspecto, visou facilitar a edição da norma diante de sua importância e da longa mora legislativa, sendo certo que a edição de lei ordinária é mais simples do que a edição de lei complementar à constituição.

A necessidade de se realizar o movimento paredista se mostrava cada vez maior, sendo que servidores de diversos órgãos se viam em condições indevidas de labor, seja pela falta de estrutura ou pela baixa remuneração.

Ambos os motivos são legitimadores da manifestação grevista, tendo em vista a essencialidade do primeiro ao bom desenvolvimento do munus público – considerando, aqui, o dever de eficiência que reveste o labor dos servidores – e o caráter indiscutivelmente alimentar do segundo.

Afinal, o servidor para cumprir o princípio constitucional da eficiência necessita de condições, ao menos, razoáveis para a prestação de seu serviço, até mesmo porque havendo condições plenas de trabalho há a possibilidade do Estado-empregador, na sua função fiscalizadora, identificar e avaliar a qualidade de seu quadro de servidores tanto coletivamente quanto individualmente.

Noutro espeque, além da remuneração, por vezes, injustamente baixa, há o outro fator que historicamente gera inconformismo, que é o recorrente atraso no pagamento de verbas remuneratórias.

Os mandados de injunção estudados no capítulo anterior têm muito em comum e são verdadeiramente esclarecedores da situação fática comumente encontrada quando os servidores civis pressionavam o empregador para atender suas reivindicações.

É notável que o Estado-empregador insurgiu-se de forma a vedar as alterações pleiteadas e até mesmo a possibilidade de diálogo, ao estabelecer graves punições aos empregados insatisfeitos, os quais obviamente se viam vulneráveis e ameaçados diante da possibilidade de se verem sem a sua remuneração, notadamente essencial à subsistência própria e familiar.

Outro ponto em comum são as informações prestadas nas três impetrações, pois, ao ser notificado, o Congresso Nacional limitava-se a reiterar que havia processo legislativo em curso com projetos de lei que iriam regulamentar a matéria em debate.

Todavia, é bem verdade que passadas mais de duas décadas, não é minimamente razoável entender que não há mora legislativa pela mera alegação de projeto de lei específica em pauta, sequer havendo informação a respeito de alguma prioridade conferida à problemática, não obstante os prejuízos já causados a tantos servidores, cidadãos que deixaram de usufruir do serviço não prestado, e ao próprio funcionamento da máquina pública.

Assim, a decisão do Excelso Pretório brasileiro foi de fundamental importância coletiva, considerando que a existência de parâmetros para regular a greve dos servidores públicos era extremamente essencial ao bom funcionamento das instituições públicas e ao melhor atendimento dos princípios constitucionais que regem o serviço público, sobretudo o princípio da eficiência operacional que envolve tanto a celeridade de prestação de serviço quanto a economia, obviamente prejudicados ambos os aspectos em caso de greve sem regras pré-definidas.

Não menos importante é a regulamentação para os próprios servidores, agora protegidos de eventuais arbitrariedades perpetradas por seus superiores hierárquicos na função de administradores que, por vezes, tomavam medidas exacerbadas para compelir a classe a voltar ao labor de forma imediata, sob pena de perda do cargo público ou das remunerações durante o período conflituoso.

Lembrando, ainda, a situação ainda mais delicada dos servidores civis vinculados ao Poder Judiciário, onde a mesma administração que dava ensejo à insatisfação geral de seus servidores negava legitimidade, enquanto Estado-empregador, às reivindicações e, após, julgava a legalidade do ato grevista de seus servidores, obviamente ocorrendo conflito de interesses e a natural perda da imparcialidade do julgador que se não era vinculado diretamente à administração do Tribunal, via o administrador como um de seus semelhantes.

Ainda que a aplicação extensiva de norma não especificamente criada para servidores públicos não seja o ideal, certamente foi solução eficaz e digna de um Tribunal cidadão que não pode permitir que a falta de interesse político prejudique toda a população, sobretudo de forma tão absurda, por desrespeitar mandamento constitucional já flexibilizado pela Emenda Constitucional 19/1998.

Ao que parece, se não houvesse a modificação do entendimento da Suprema Corte brasileira acerca dos efeitos do mandado de injunção, até o presente momento o caos estaria presente e a injustiça se perpetuaria, já que não foi regulamentada lei específica para o assunto.

Destarte, o Poder Legislativo assume sua incompetência ao sequer demonstrar incomodo com a declaração de sua omissão e superação de função, ainda que de forma temporária, pela falta de exercício de sua função típica e pela qual os servidores das casas legislativas são extremamente bem remunerados, o que revela verdadeiro egoísmo classista ao negar aos outros servidores civis condições razoáveis não só de trabalho, mas também instrumentos para conseguir as referidas condições.

4.2 Conclusões acerca do ativismo judicial como instrumento em favor do progresso nacional e da democracia

O caso concreto abordado neste trabalho demonstrou quão importante pode ser o ativismo judicial para o progresso nacional, efetivando aquilo que sequer precisaria de decisão judicial para ser realizado.

Talvez esteja no ativismo judicial a parcial solução para as rotineiras ingerências e omissões dos outros poderes que refletem a precariedade política que acomete o Brasil, que por diversos motivos históricos tem sua evolução política extremamente prejudicada.

Ressalta-se que o argumento de que a postura ativista do Poder Judiciário desrespeita o princípio da separação e independência dos Poderes da República não prospera, pois é necessário se diferenciar o ativismo judicial de eventual indevida interferência do Poder Judiciário em outro Poder da República.

A diferença pode ser tênue, entretanto, o ativismo tem lugar quando se percebe uma irresponsável morosidade do Poder ordinariamente responsável pela efetivação de um direito já garantido aos cidadãos.

O direito de greve dos servidores públicos civis bem elucida a hipótese, haja vista que o direito é previsto constitucionalmente, portanto, existe desde a constituinte. O que ocorria é que o referido direito não era regulamentado por inegável falta de empenho do Poder Legislativo para elaborar norma regulamentadora. Ou seja, ninguém discutia a existência do direito, pois inegável e com status constitucional, apenas não havia um padrão para se exercer este direito.

Por outro lado, o que aqui se entende por indevida interferência é a criação de uma norma geradora de direitos e não regulamentadora ou, ainda, a apreciação da validade de alguma norma ainda não vigente.

Ao contrário, decisões como a prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, apenas conferem eficácia material ao direito legitimamente pleiteado e indiscutivelmente (por força constitucional) existente, e a posição concretista geral adotada é instrumento hábil a dar força e eficácia ao acórdão proferido pela maior parte dos ministros da mais alta corte judicial do país.

As críticas elencadas no segundo capítulo desta monografia têm sua relevância e também certa pertinência, mas o que se deve observar é que, por vezes, o ativismo judicial pode se colocar como instrumento em favor não só da justiça (subjetiva e relacionada à visão de mundo do julgador), mas do direito propriamente dito, o que afastaria a insegurança em relação à postura ativista.

Apesar de pontuar que é necessária a existência prévia de um direito a demandar a postura ativista, ressalta-se que não é exclusividade do remédio constitucional Mandado de Injunção esse tipo de postura.

Admite-se esta postura, por exemplo, em uma ação civil pública visando assistência estatal à saúde ou educação, por serem serviços essenciais estatais e amplamente garantidos em nosso ordenamento, entretanto, observa-se com facilidade o descumprimento do mandamento constitucional por parte do administrador público, ao menos, em grande parte do país.

Não é diferente quando o assunto em debate são direitos indisponíveis, proteção à criança e ao adolescente e efetivação de políticas públicas notadamente cruciais à manutenção digna da população.

É evidente que o legislador não poderia prever todas as possibilidades que o mundo fático pode trazer e também ao magistrado é conferida a confiança em sua sensibilidade diante do caso concreto, a fim de que o compreenda, solucione-o e dê eficácia ao que de direito. Ressaltando aqui que o magistrado também é servo da justiça e do direito, sendo que sua inovação ativista deve ser observante da sistemática legal e do ordenamento jurídico, em especial dos pactos internacionais subscritos pelo país e da própria Constituição pátria.

Não é menos importante lembrar que, ao menos no atual contexto político, muitos interesses escusos e egoísticos (contra o interesse público) dominam boa parcela dos membros dos Poderes Executivo e Legislativo, visto que estes estão amplamente ligados ao interesse econômico de quem lhes financia campanhas e permite o efetivo poder, poder este que deveria ser determinado exclusivamente pela qualidade do mandato em favor dos eleitores e não dos financiadores (construtoras, madeireiras, instituições financeiras, entre outras ricas corporações) que comprometem todo o sistema político nacional, criando verdadeira e notória “politicagem”.

Também é válido anotar que o ativismo aqui defendido não confere poderes desproporcionais ao magistrado de primeira instância como se poderia suscitar, sobretudo porque o próprio sistema processual civil já prevê o reexame necessário (artigo 475, inciso I do Código de Processo Civil) para as causas em que a fazenda pública for sucumbente, portanto, a decisão ativista que condena órgão estatal ou ente federativo sempre será submetida à apreciação de órgão colegiado necessariamente. Ou seja, ao menos 4 membros do Poder Judiciário se manifestarão acerca da validade ou não do ativismo praticado, só subsistindo a decisão ativista de primeiro grau caso haja maioria favorável a esta postura.

Ademais, também não parece saudável à credibilidade da Justiça que apenas declare as ilegalidades cometidas pelos outros Poderes, como se estes fossem inatingíveis. É sim necessário que o Poder Judiciário tenha meios de compelir os outros Poderes da República a realizar o que a vontade do povo ordena através da legislação e, sobretudo, da Constituição.

Um Poder Judiciário que não tem permissão para condenar resulta numa (ausência de) Justiça enfraquecida e condenada ao desprestígio, melhor sorte não assiste ao referido Poder se este não for capaz de executar suas próprias decisões.

Ora, o Judiciário é guardião das normas de um povo e para desempenhar sua função para além de burocracias e ilustrações de direito deve também ser guardião deste povo – obviamente entendido como um todo, respeitando-se a peculiaridade de cada segmento -, que, como não poderia ser diferente, se vê desamparado, sem confiança em seu sistema de Justiça, e com confiança ainda menor em seus legisladores e governantes. E não poderia ser diferente não por se tratar de uma situação comum e inerente ao próprio ser humano, mas em razão das recorrentes e rotineiras omissões e também comissões (em ambos os sentidos da palavra) inobservantes de qualquer moralidade e ética pública, atendendo-se aos interesses de pouquíssimos em detrimento da esmagadora maioria.

Destarte, restou demonstrada a importância do ativismo, em especial no contexto político brasileiro, como uma solução parcial ao descaso estatal com a população, entretanto, é importante esclarecer que isoladamente não trará desenvolvimento real ao país, mas serve como solução às demandas urgentes e de comprovada negligência governamental.

Ressalta-se, por fim, o entendimento de que o ativismo, nas hipóteses referidas, não é apenas um poder que o magistrado pode se valer, mas revela-se como verdadeira obrigação do julgador enquanto servo da justiça, posto que se a decisão não adentra méritos administrativos ou inovações legislativas (criação de novo direito não existente sequer genericamente), mas apenas confere eficácia a mandamento legal ou constitucional em favor do cidadão prejudicado, esta deve ter caráter constitutivo ou condenatório, de forma alguma caráter meramente declaratório, sendo a medida de rigor para que se impere o que é justo e para que cesse e negligência ou omissão seja do Poder Executivo ou do Poder Legislativo.

Conclui-se, portanto, que o ativismo judicial é instrumento em favor dos cidadãos que têm direitos violados pela omissão ou negligência estatal, alavancando a eficácia das políticas públicas essenciais e servindo, por corolário, como forma dos magistrados contribuírem, desde que racionalmente, com a expansão da acessibilidade dos serviços básicos e da democracia.

CONCLUSÃO

O tema deste trabalho de conclusão de curso é “Ativismo judicial e o direito de greve dos servidores públicos civis – Mandados de Injunção 670, 708 e 712”. Tendo em vista os aspectos observados, é assegurada a proteção do direito de greve no plano jurídico, como imperativo ao bom desenvolvimento econômico e social. Nas últimas décadas, em virtude das inúmeras situações de omissão do Estado-empregador em relação aos seus empregados, onde a falta de estrutura para se laborar e, por vezes, a baixa remuneração e os atrasos no pagamento são uma dura realidade, é necessário que cada vez mais se adotem estratégias para lidar com essa realidade de constantes movimentos paredistas.

Os movimentos grevistas se fizeram presentes em vários momentos da história, desde a Revolução Industrial do século XIX, até os dias atuais. Com o passar do tempo, pela constância desses movimentos, várias classificações legais lhes foram dadas, bem como classificações proibicionistas, sendo em determinado momento considerado como crime este tipo de movimento.

Ressalta-se também que este trabalho tem enfoque no direito de greve dos servidores públicos civis, os quais, pela natureza de sua atividade, encontram restrições ainda maiores para exercer este direito constitucional.

Apesar disso, houve a regulamentação deste direito dos servidores civis, e hoje ele tem status constitucional em nosso país, contudo, ao longo dos anos o Estado-empregador não mediu esforços para impedir o gozo pleno deste direito, mas com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal adotado nos casos concretos paradigma deste trabalho, há, finalmente, ainda que em caráter provisório, uma regulamentação acerca do tema.

A postura da Corte Constitucional foi considerada amplamente ativista, já que deixa de apenas declarar a omissão do Congresso Nacional, para efetivamente dar um respaldo às impetrações reclamadas.

No primeiro capítulo abordamos a origem etimológica do vocábulo “greve”, bem como a história deste fenômeno social. Demonstramos também os aspectos da greve no serviço público, além do cerceamento deste direito em casos concretos.

Em um segundo momento ampliamos o tema, falando especificamente sobre o ativismo judicial, a fim de que houvesse base para as conclusões adotadas no quarto capítulo. Traçando o que se entende por ativismo judicial, bem como sua evolução na jurisprudência e doutrina pátria e, por fim, explicitando as principais críticas atinentes ao tema.

O terceiro capítulo, teve o propósito de relatar os casos concretos que serviram de paradigma para a monografia, revelando sinteticamente do que se tratavam as impetrações dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, assim como a sua conclusão.

Por fim, foram expostas as considerações do aluno autor sobre o tema em debate, demonstrando a importância que o ativismo judicial pode ter na atual sociedade brasileira como solução parcial aos problemas referentes à omissão e negligência dos demais Poderes em relação ao povo, de quem (ao menos, teoricamente) emana todo o poder.

O presente trabalho teve o intuito de explorar o tema supracitado, sem, contudo, concluindo pela importância do ativismo, o que não implica em sua aplicação irrestrita e até mesmo irresponsável. Cautelas devem ser tomadas pelo julgador e pelos órgãos colegiados recursais, já que não se pode confundir ativismo judicial em relação a um direito plenamente existente com a indevida intervenção nos demais Poderes ou até mesmo a criação de regras sem respaldo algum senão a opinião pessoal do julgador, o que deve ser amplamente rechaçado.



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