1 INTRODUÇÃO
O presente artigo objetiva discutir a realização dos atos processuais e a validade destes, quando realizados por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp. Tendo em vista que o Direito em todas as suas áreas de abrangência, deve acompanhar os desenvolvimentos da sociedade e tentar se adaptar a eles, de forma a melhorar as relações jurídicas como um todo, não pode ficar alheio as diversas mudanças que estão ocorrendo diariamente em todos os segmentos sociais. O presente trabalho possui como problema central verificar a validade dos atos de comunicação que são realizados através do aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp Messenger. Vale ressaltar que, o objetivo geral desde trabalho é analisar a validade das notificações de atos processuais, através de mensagens enviadas por meios eletrônicos, mais precisamente o aplicativo de mensagens WhatsApp, à luz do Código de Processo Civil. No que diz respeito aos objetivos específicos, será abordado a validade dos atos processuais realizados através de aplicativos de mensagens, verificando se tais atos são inválidos quando praticados por este aplicativo de mensagem, e se são seguros juridicamente quando realizados desta forma. A pesquisa será realizada por meio bibliográfico, como: materiais coletados em livros, artigos, internet, noticiários, periódicos jurídicos, trabalhos acadêmicos, doutrina, possuindo como fonte basilar o Código de Processo Civil e a Lei 11.419/2006.
2 O APLICATIVO WHATSAPP
Com os grandes avanços na área da tecnologia, tornou-se comum a presença de telefones conectados diretamente à internet, facilitando desse modo a troca de informações entre pessoas, mesmo com vários quilômetros entre elas. Um bom exemplo desse fato é o aplicativo WhatsApp Messenger, que permite aos usuários a troca de mensagens gratuitas por meio da internet. Os usuários realizam o download do aplicativo, e podem conversar online com seus contatos e também criar e participar de grupos com capacidade para até 256 pessoas ao mesmo tempo, compartilhando arquivos de texto, áudios, imagens e vídeos Aplicativos. Nada mais são do que programas que podem ser instalados em dispositivos eletrônicos móveis, como por exemplo um smartphone, realizando das tarefas mais simples até as mais complexas. Estes podem ser “baixados” através de lojas virtuais, comumente conhecidas como “AppStore”.
De acordo com site, G1.globo.com, o aplicativo foi criado no ano de 2009, por Jan Koum e Brian Acout. O WhatsApp Messenger é um aplicativo de mensagens multiplataforma que permite trocar mensagens pelo celular sem pagar por SMS (serviço de mensagens curtas). Inicialmente o aplicativo era gratuito, no entanto, como haviam custos de envio dos SMS que verificam a autenticidade do telefone, tornou-se necessário o pagamento de uma taxa. Portanto, foi criado um sistema de assinaturas, que cobrava de alguns usuários o valor de US$ 1 (um dólar) por ano, dessa forma o usuário poderia enviar e receber mensagens, sem ter seus dados vendidos para fins publicitários. Na prática, poucos pagaram tal taxa. Com o decorrer dos anos o aplicativo se popularizou, e foi o primeiro aplicativo gratuito do gênero criado. Devido a esta popularização no ano de 2014 a rede social intitulada Facebook, comprou o aplicativo por US$ 16 bilhões de dólares, conforme publicou no dia 20 de fevereiro do referido ano o site G1.globo.com.
No entanto, afirmou um dos fundadores do aplicativo, Jan Koum, que "o WhatsApp continuará autônomo e operando independentemente". Atualmente meio bilhão de pessoas utilizam o referido aplicativo como o principal meio de comunicação. Ao todo, são mais de 700 milhões de fotos e 100 milhões de vídeos enviados todos os dias. Apesar do número crescente de usuários dessa tecnologia, muitos a veem com maus olhos, como por exemplo: o presidente da Telefônica Brasil, que afirma que “o aplicativo não tem regras fiscais, jurídicas e regulatórias, reduzindo a possibilidade de monitoramento das mensagens, o que abriria espaço para o uso em atividades ilegais”. Do mesmo modo, pensa o presidente da América Móvil Brasil, este disse em entrevista que “há um enfrentamento entre Whatsapp e as operadoras tradicionais, por conta da falta de isonomia regulatória”.
3 OS ATOS PROCESSUAIS
O processo é um instrumento pelo qual se busca reparação de um direito violado, tendo a tutela do judiciário como meio para solucionar a lide. Este, é desenvolvido através de um procedimento, que consiste na prática de sucessivos atos praticados pelos sujeitos dessa relação, a saber, as partes, o juiz e seus auxiliares, até se chegar ao seu final, com a solução do conflito. Segundo Fredie Didier Jr. "O processo pode ser compreendido como método de criação de normas jurídicas, ato jurídico complexo (procedimento) e relação jurídica". (DIDIER JR., 2015, p. 30). “O estudo do ato processual não pode ignorar essa constatação: há o ato complexo do procedimento, verdadeiro substantivo coletivo (como o cardume, a penca e o enxame), pois exprime a ideia de coletividade, conjunto de atos que pode ser estudado como unidade, assim como há cada um dos atos do procedimento (petição inicial, citação, contestação etc.), que têm a sua própria individualidade e também podem ser estudados isoladamente”. (DIDIER JR., 2015, p. 372).
A princípio, os atos são definidos pelo legislador, este informa, por exemplo, o lugar, o tempo, a forma e a sequência de como estes devem ser praticados, mas pode o juiz como condutor do processo, em certos casos relativizar tais instruções, adequando o direito material em conflito, com o objetivo de efetivação e celeridade processual. Em nosso ordenamento jurídico atual, prevalece o formalismo-valorativo, este informa que os atos em regra, não devem possuir uma forma rígida, no entanto deve-se observar sempre a lei, pois existem casos que, se não verificados sua forma adequada, acarretará nulidade processual.
Os atos processuais são aqueles praticados pelo homem dentro de um processo judicial e devem seguir o que preceitua a lei vigente. Logo, se uma das partes ou o juiz praticar algum ato contrário à lei, estará agindo ilegalmente. “Quando a lei exige que um ato processual tenha determinada forma, ou que seja praticado de determinado modo, ou em certo tempo ou lugar, e as exigências legais são desrespeitadas, cumpre verificar se o ato será em razão dos vícios que o acometem, apto para alcançar as finalidades para que ele foi realizado”. (GONÇALVES, 2011, p. 270). Deve-se observar também a forma dos atos processuais, entendendo-se por forma, o “aspecto exterior pelo qual os atos processuais se apresentam”. (GONÇALVES, 2011, p.261). Foi adotado pela legislação pátria o princípio da liberdade das formas, trazido pelo art. 188, do NCPC, conforme transcrito abaixo: “Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial". Desse modo portanto, onde a lei não determinar a forma, esta é livre, mas, quando a forma for determinada, e não for observada, e mesmo assim o ato atingir seu objetivo, este é considerado válido. Logo, atos processuais são aqueles utilizados de forma organizada para atingir um ato final, qual seja, a decisão.
3.1 INVALIDADE DOSATOS PROCESSUAIS
A partir da segunda metade do século XX, a forma de tratar a esfera processual mudou de forma significativa. No entanto, não se deve esquecer as antigas formas da referida ciência jurídica, pois estas são necessárias, para a correta compreensão dos acontecimentos processuais atuais. A legislação atual, mais especificamente o Código de Processo Civil, segundo Didier Jr.: "é o conjunto das normas que disciplinam o processo jurisdicional civil - visto como ato-jurídico complexo ou como feixe de relações jurídicas. Compõe-se das normas que determinam o modo como o processo deve estruturar-se e as situações jurídicas que decorrem dos fatos jurídicos processuais". (DIDIER JR., 2015, p. 34). No direito processual, existem três planos que são necessários para a compreensão dos atos processuais, o da existência, o da validade e o da eficácia. O que irá ser tratado diz respeito à validade, que é entendido como sendo exclusivo de alguns fatos jurídicos, mais pontualmente dos atos jurídicos, ou seja, fatos que decorrem da vontade humana. Existem pois, atos que não passam pela vontade humana, denominados atos ilícitos. Segundo Fredie Didier Jr.: A validade do ato diz respeito à eficiência com que o seu suporte fático foi preenchido. Se houver o preenchimento da hipótese de incidência (previsão do fato em enunciado normativo) de maneira deficiente, surgirá defeito que pode autorizar a nulificação do ato (= invalidação, que se refere tanto à decretação do nulo quanto a anulação): a destruição de um ato jurídico em razão de um defeito seu.
Tornar um ato inválido é considerado algo muito prejudicial, pois tal invalidação deve ser realizada em última hipótese, quando não houver mais nenhum meio de ignorar o ato praticado, ou aproveitá-lo de outro modo. O doutrinador Fredie Didier traz uma ordem, uma espécie de roteiro a ser seguido, com o intuito de só invalidar o ato se realmente não for possível aproveitá-lo. Afirma este que: “O juiz deve avaliar se o defeito é irrelevante, se não é possível aproveitar o ato como se fosse outro ou se não é possível corrigir o defeito; caso nada disso possa ser feito, então, e somente então, o ato deve ser invalidado”. (DIDIER JR., 2015, p. 401). Ademais, em regra, não ocorrendo prejuízo entre as partes não se falará em nulidade. É inteligência também do art. 277 do NCPC: “Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. Nada obstante, a legislação não deixou de prever os casos de nulidade no processo. Boa parte da doutrina divide as nulidades em quatro tipos, a saber, meras irregularidades, que não geram qualquer irregularidade, como por exemplo o advogado que realiza a sustentação oral sem as vestes talares, exigidas no regimento do Tribunal; nulidades relativas, que não podem ser percebidas ex officio, e sua forma é predita com a finalidade de garantir os interesses das partes, fala-se ex officio pois só poderá ser arguida pela parte prejudicada, e no momento oportuno, caso não faça, incidirá a preclusão, conforme o art. 278 do NCPC: “Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”.
Existem também as invalidades, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, e que normalmente são geradas por defeito no procedimento; e por fim as invalidades que podem ser declaradas ex officio. Um dos prejuízos da invalidação de um ato processual é o comprometimento dos atos subsequentes a este, pois em regra, não há invalidade sem prejuízo, conforme ensinamentos do ilustre Didier Jr. “Não há nulidade processual sem prejuízo (pas de nullitésanswief). A invalidade processual é sanção que decorre da incidência de regra jurídica sobre um suporte fático composto: defeito + prejuízo. Sempre - mesmo quando se trate de nulidade cominada em lei, ou as chamadas nulidades absolutas”. (Fredie Didier Jr., 2015, p. 404). Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma. O prejuízo, decorrente do desrespeito a uma norma, deverá ser demonstrado caso a caso. (Fredie Didier Jr., 2015, p. 404).
O Novo Código de Processo Civil trouxe essa máxima em muito de seus artigos, para que o juiz ao verificar se há ou não invalidade de um ato, analise o prejuízo dele decorrente. Mas vale ressaltar também, que de acordo com o art. 281 em sua segunda parte, “...a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes”. Ainda se faz necessário destacar o art. 283: “Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte”. Pode-se afirmar desse modo que, o processo não é um fim em si mesmo, de acordo com o princípio da instrumentalidade das formas.
4. OS MEIOS VIRTUAIS PARA REALIZAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS
Com o advento da internet, começaram a surgir muitos meios de facilitar a comunicação, de modo a tentar diminuir a distância entres os povos e fazer com que as informações chegassem quase em tempo real às pessoas, com um simples apertar de teclas. Destarte, o meio jurídico acompanhando tais inovações tecnológicas, buscou introduzir os meios tecnológicos aos processos judiciais. Um bom exemplo foi a implantação do PJe (Processo Judicial Eletrônico), sistema desenvolvido pelo CNJ em parceria com os tribunais e a participação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para a automação do Judiciário. Não raro, toma-se conhecimento de que atos processuais são praticados por meios virtuais, com o objetivo de obter celeridade no âmbito judicial, e devido a este fato, o legislador, acertadamente tratou do assunto, quando foi criada a Lei 11.280/2006, que acrescentou ao artigo 154 CPC/73 um parágrafo, tornando assim mais moderno os meios de trabalho dos tribunais, conforme destaca Marcus Vinicius Rios Gonçalves, em sua obra Direito Processual Civil Esquematizado: “A Lei n. 11.280/2006 já havia acrescentado ao art. 154 do CPC de 1973 um parágrafo, autorizando os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, a disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integralidade, validade jurídica e interoperabilidade da. Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira- ICP – Brasil”. (GONÇALVES, 2016, pag. 311).
Ocorre que, com o advento da Lei 11.419/2006, a informatização dos processos judiciais se concretizou, pois esta inseriu também o §2º ao artigo154 do Código de Processo Civil de 1973, acrescentando que, “todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei”. A Lei 11.419/2006 instituiu um programa chamado Processo Judicial Eletrônico, para que fosse utilizado no âmbito cível, penal e trabalhista, como também nos Juizados Especiais, em qualquer jurisdição, conforme disposto no art. 1º e seu §1º. “Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. § 1º Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição”.
Com esse sistema os Tribunais tentaram, a seu modo, se adaptar às evoluções tecnológicas, buscando uma ferramenta útil, somando celeridade e economia processual. Além desta Lei ditar regras de como devem ser os processos totalmente eletrônicos, trouxe a forma de como alguns atos devem ser praticados à luz desse meio. “A par dessas regras especiais, os Capítulos I e IV da Lei de Informatização do processo judicial contêm normas gerais sobre critérios a serem observados na técnica de introduzir no mundo das praxes procedimentais expedientes próprios dos meios eletrônicos de armazenamento e transmissão de dados”. (JÚNIOR, 2014, pág. 358). Buscando também a eficiência e a segurança jurídica, definiu a Lei em comento, que as petições, recursos e demais atos praticados desse modo, devem conter a assinatura eletrônica, que a própria Lei define em seu art. 2º, § 2º, inc. III, alíneas “a” e “b”, como sendo: “§ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se: I – (...) II – (...) III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos”.
A respeito das comunicações dos atos processuais, que pode ser aplicada imediatamente, independente do processo eletrônico, existe a alternativa, do Tribunal desde logo, desenvolver algum sistema de processamento das ações judiciais, onde os autos são parcialmente digitais, assinados também de forma eletrônica. Com o advento do Novo Código de Processo Civil, criou-se regras ditas/ entendidas como gerais, para regular esse sistema de processos judiciais eletrônicos. Em seu Livro IV, Título I, Seção II, vem previsto a prática eletrônica dos atos judiciais, a partir do art. 193 usque 199. “Art. 193. Os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais, deforma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, na forma da lei”. Embora virtuais devem sempre respeitar o princípio da publicidade, como forma de garantir a ampla defesa e o contraditório.
4.1. ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL
Como já dito antes, os processos judiciais podem ser totalmente virtuais, ou parcialmente virtuais. É importante salientar que mesmo que o processo seja físico, poderá ter algum de seus atos praticados por meios virtuais. Um exemplo são as notificações processuais através do Diário da Justiça Eletrônico (DJe). “Poderão ser feitas as intimações, dirigidas aos advogados das partes, pelo Diário da Justiça Eletrônico, caso em que a publicação só se considera feita no primeiro dia útil subsequente ao da disponibilização da informação no Diário de Justiça, passando a correr o prazo no primeiro dia útil posterior”. (GONÇALVES, 2016, pag. 312). Mas caso a parte ou seu advogado tenha se cadastrado no sistema do Tribunal respectivo, sua notificação será feita exclusivamente em portal próprio, sendo dispensada a publicação no órgão oficial, sendo o prazo computado a partir da efetiva consulta, devendo ser feita em dez dias corridos contadas da data da emissão da notificação, sob pena de ser considerada automaticamente realizada no fim do prazo. “Se o processo for eletrônico, as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico. Haverá dificuldades, quando o ato for dirigido não ao advogado, mas à parte, como ocorre com a citação. Só será possível a utilização de meio eletrônico se o destinatário tiver se cadastrado na forma do art. 2º da Lei. Não sendo viável, a citação será feita pelo modo convencional”. (GONÇALVES, 2016, pag. 312).
A nossa legislação também informa que serão preferencialmente realizados por meio eletrônico “as cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgão do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes”, (GONÇALVES, 2016, pag. 312), e também, “a citação das pessoas jurídicas públicas e privadas será feita preferencialmente por meio eletrônico, com exceção das microempresas e empresas de pequeno porte”. (GONÇALVES, 2016, pag. 312). Um dos atos de comunicação processual é a citação, que tem previsão na legislação pátria em várias modalidades, como: citação pelo correio, por oficial de justiça, por mandado por hora certo, pelo escrivão ou chefe de secretaria, por edital, foi acrescido a estas, a modalidade de citação por meio eletrônico, que é a que interessa abordar neste trabalho. Mas esta só é possível quando houver a íntegra dos autos estiver disponível para o citando, de acordo com o art. 6º, da Lei n. 11.419/2006.
“Art. 6º Observadas as formas e as cautelas do art. 5º desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando”. O art. 5º da Lei mencionada acima, traz regras que são interessantes mencionar acerca do tema aqui abordado. Art. 5º As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. § 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. § 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 3º A consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. § 4º Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 3º deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço. § 5º Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz. § 6º As intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.
É preciso lembrar que, de nenhuma forma o uso desse novo tipo de tecnologia pode prejudicar ou de algum modo comprometer a defesa das partes no processo. Por isso é obrigatório que, conforme afirma Humberto Theodoro “além da mensagem eletrônica, todos os elementos dos autos estejam realmente ao alcance do exame do réu”. (Humberto Theodoro Júnior, 2014, p. 412).
5. ATOS PROCESSUAIS DE COMUNICAÇÃO REALIZADOS ATRAVÉS DO APLICATIVO DE MENSAGENS WHATSAPP
A morosidade do sistema judiciário brasileiro vem sendo debatida há vários anos, e sem se observar uma solução concreta para tal impasse. Muitos culpam a falta de investimentos ou os modelos arcaicos que ainda são adotados pelo Poder Judiciário, ou também a infinidade de recursos. E muitos juízes e/ou juízos valendo-se da justificativa de acelerar o processo e os procedimentos judiciais, estão utilizando meios “alternativos” para atender as demandas. Destaca-se, por exemplo, a utilização de um aplicativo de troca de mensagens instantâneas, intitulado WhatsApp, para tal fim. A Justiça brasileira foi a primeira a usar aplicativos de mensagens (Whatsapp) como meio de agilizar as consultas processuais. Regulamentada inclusive através de uma portaria assinada pelo Juiz Federal Ali Mazloum, da 7ª Vara Criminal Federal em São Paulo/SP, este afirma que: “Queremos com isso dar continuidade às inovações trazidas pelo ‘Processo Cidadão’, quando implantamos um novo modelo de práticas cartorárias”.
O referido “Processo Cidadão”, mencionado pelo magistrado, acontece em São Paulo desde o ano de 2010, e é uma forma de desburocratização do processo, reduzindo de forma significativa o número de diligências realizadas. Importante destacar também o caso ocorrido no Pará, onde o Juiz Titular da Vara do Trabalho notificou e deu ciência da sentença que proferiu em desfavor dos reclamados que se encontravam no Suriname. Em entrevista o juiz Ney Maranhão afirmou que: “Considerei que as circunstâncias do caso impunham o uso excepcional de tal recurso tecnológico, pelo que, à luz dos artigos 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, e 765 da CLT, bem como o próprio princípio da instrumentalidade das formas, determinei que assim se fizesse. Depois de me certificar com novos depoimentos a respeito do número de celular e da foto que havia no respectivo registro no WhatsApp, confirmando se tratar do 2º reclamado, a íntegra da sentença e o cálculo foram remetidos, respectivamente, por texto e fotografia, do aparelho celular do Oficial de Justiça, com relato claro acerca do que se tratava e disponibilizando números de telefone da Secretaria e e-mails da Vara, para eventual contato e saneamento de dúvidas. No mesmo dia, o aplicativo acusou a leitura pelo destinatário (duas linhas azuis), o que foi objeto de certificação nos autos. A certeza da eficácia da intimação da sentença pelo WhatsApp veio alguns dias depois, quando a empresa BrokopondoWatra Wood International N.V. encaminhou expediente para a Secretaria da Vara com suas alegações e impressões a respeito do caso”. Foi realizada também, uma conciliação através do aplicativo de mensagens WhatsApp, realizado pela magistrada da 1ª Vara do Trabalho do Gama/DF. Logo, se percebe que é mais comum do que se imagina a referida prática no ordenamento jurídico brasileiro. Embora não exista lei expressa tratando do tema, muitos magistrados se valem do aplicativo para resolver os litígios o mais rápido possível.
6.0 A INSEGURANÇA JURÍDICA AO UTILIZAR O WHATSAPP COMO MEIO DE REALIZAR ATOS PROCESSUAIS
Com o advento do Processo Judicial Eletrônico, podemos visualizar mesmo que de forma sutil uma certa agilidade nas demandas judiciais. No entanto, em busca de tal celeridade algumas práticas/ atitudes duvidosas estão sendo tomadas com o intuito de findar o mais rápido possível com os litígios. Atualmente, o uso frequente das redes sociais, dos aplicativos de mensagens, enfim de todos os meios telemáticos, estão de certa forma influenciando de forma rápida no âmbito do ordenamento jurídico pátrio. Sem dúvida, as vantagens são inúmeras, como por exemplo, a redução dos gastos. Mas na contramão, verificamos a insegurança jurídica de tais atitudes, visto que esses meios não são totalmente confiáveis, não contam com uma criptografia adequada, ou a devida segurança e privacidade que alguns atos processuais devem possuir, e tampouco são meios oficiais do Poder Judiciário. Com o advento do Novo Código de Processo Civil foi tratado de forma específica o Processo Eletrônico, indicando desse modo, que atos por meio físico serão aos poucos tratados como exceção. Muitos defendem a tese de que não haveria nenhum problema ao se notificar as partes de uma demanda judicial por meio do aplicativo de mensagens instantâneas, alegando que, observadas as regras da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), que prevê a notificação de pessoas por qualquer meio idôneo, incluindo nesse entendimento, a internet, com suas inúmeras redes sociais, e aplicativos de mensagens, bem como telefones.
Desta forma, a inclusão de notificação por meio do WhatsApp seria perfeitamente possível, bastando ter a prudência de que seja notificada a pessoa certa, e que esta leia a notificação, tomando ciência através dos dois “tiques” azuis, que em tese confirmam a leitura. É o que afirma o advogado Fabricio Sicchierolli Posocco, do escritório Posocco & Associados – Advogados e Consultores. “Assim, salvo melhor juízo, não haveria ilegalidade, em tese, na comunicação dos atos processuais realizados via WhatsApp, desde que regularmente houvesse a efetiva comprovação de que foi recebido e lido pelo suposto destinatário da mensagem pelo aviso de leitura (simbolizado por dois tiques azuis)”. (Fabricio Sicchierolli Posocco, abril, 2016). No entanto, após a criação do aplicativo WhatsApp, foram criados também muitos aplicativos paralelos, com o único objetivo de simular conversas como sendo no próprio WhatsApp, e não apenas isso, além desses aplicativos permitirem a criação de conversas, é possível também, criar perfis falsos, indicar a hora da última visualização, etc. Um dos aplicativos deste gênero é intitulado WhatsFake, e como o nome sugere, quem realiza o download deste terá a liberdade de criar diversas situações. “Se você ainda não está satisfeito com o que o WhatsFake é capaz de fazer, saiba que também há como definir o horário de cada mensagem e sinalizar se elas foram lidas ou não. Com isso, você pode encontrar uma nova maneira de chegar naquela pessoa que você deseja, de enganar seus amigos ou apenas de encontrar desculpas para situações chatas”. (Rafael Gazzarrrini, junho, 2014).
Dito isto, é perceptível a insegurança que todos os usuários deste serviço estão sujeitos. E portanto, de nenhuma forma é seguro atos de comunicação processual através do WhatsApp, visto que é muito fácil criar situações fictícias e ludibriar terceiros. Em sua última atualização o aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp lançou a criptografia ponta a ponta, que nada mais é do que a segurança de que apenas os indivíduos que estão trocando as mensagens saibam o que está sendo falado, nem mesmo o próprio servidor do aplicativo possui acesso aos dados transmitidos pelos usuários. “As suas mensagens estão seguras com um cadeado e somente você e a pessoa que as recebe possuem a chave especial necessária para destrancá-lo e ler a mensagem. E para uma proteção ainda maior, cada mensagem que você envia tem um cadeado e uma chave. Tudo isso acontece automaticamente: não é necessário ativar configurações ou estabelecer conversas secretas especiais para garantir a segurança de suas mensagens”. (Equipe de Suporte do WhatsApp, 2016). Faz-se necessário mencionar que, mesmo com a atualização de segurança realizada pelo aplicativo, a insegurança de praticar atos de comunicação processual através deste não é a melhor saída, pois como já mencionado além de não ser um meio oficial do Poder Judiciário, não contar com a assinatura digital do emitente, ainda pode ser objeto de fraude.
6.1. A (IN)VALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS PELO APLICATIVO WHATSAPP
Baseando-se na Lei 11.419/2006, que aduz em seu art. 1º, §2º, inc. I e II, que considera-se meio eletrônico “qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais”, e também é “transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores”, é possível enquadrar o WhatsApp nesta definição, pois conforme leciona o Advogado Artur Arruda: “Note-se que o WhatsApp Messenger, preenche os requisitos dos incisos I e II do § 2º do artigo 1º citado, ele é uma forma de comunicação eletrônica que se utiliza de redes de comunicação a distância (internet) permitindo o tráfego de documentos e existem ícones que comprovam o recebimento da mensagem além de mostrar se o receptor a leu”. (Artur Arruda, março, 2014). É importante também destacar o §5º, art. 5º do mesmo instrumento legal. “§ 5º Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz”.
Corroborando desta forma a tentativa de utilização do aplicativo como ferramenta hábil a comunicação de atos processuais. Mas há um óbice para a possibilidade desta prática quando se analisa o art. 2º da norma em comento, pois este prevê: “Art. 2o O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1º desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos”. Logo percebe-se que a própria Lei deixa claro que quaisquer atos processuais deverão ser praticados mediante assinatura eletrônica e com o prévio credenciamento no Poder Judiciário, podendo serem considerados inválidos atos praticados em desconformidade com esta. Poderá portanto, a parte que se sentiu lesada alegar algum tipo de nulidade, pois conforme afirma GONÇALVES, um exemplo de nulidade de atos processuais é “a citação realizada sem obediência às formalidades legais”. (GONÇALVES, 2016, p. 322).
O intuito do Poder Judiciário foi claro ao exigir a assinatura digital e o cadastro prévio, qual seja, o combate a fraudes nesse campo. Pois é de amplo conhecimento que os meios virtuais diariamente são utilizados para práticas de ilícitos. No entanto, é admissível a utilização do aplicativo apenas em situações com caráter único e exclusivo de informar, como por exemplo o envio de citação, intimação e andamento processual para o DJe, aos que manifestarem interesse. Não sendo admissível portanto, que este meio passe a ser utilizado como regra, pois conforme dito em epígrafe, tal aplicativo não é meio oficial do Poder Judiciário, não conta com a segurança da assinatura eletrônica e muito menos com a criptografia adequada para proteger dados e manter o sigilo necessário que alguns casos necessitam. Desta forma, deve-se analisar em primeiro plano o que informa a Lei que trata do assunto, respeitando todos os seus requisitos para que não haja prejuízo dos interessados.
7. CONCLUSÃO
O mundo virtual está cada vez mais presente em nosso cotidiano, intermediando as interações e relações humanas em todos os campos, lazer, trabalho etc. Diante disso, faz-se necessário manter a mesma precaução do mundo “real”. Em linhas gerais, foi possível perceber que ao utilizar meios não oficiais, como o mencionado aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp, tal fato geraria efeitos no campo da segurança e da validade processual, acabando por prejudicar as partes presentes no litígio, pondo também em discussão a ilibada seriedade do Poder Judiciário de um modo geral, pois a partir do momento que se buscava a celeridade e economia processual, princípios basilares do processo deixam a desejar no quesito segurança.
É certo que jamais se alcançará a certeza inequívoca em relação à segurança e confiabilidade do processo de forma eletrônica como a forma tradicional, mas é sempre fundamental se buscar o mínimo necessário para todos que necessitam da tutela jurisdicional. O que se deve perseguir constantemente é a proporcionalidade, analisando sempre o caso concreto, e verificando com seriedade se é realmente é necessário a utilização desse meio “alternativo” para a realização de um ato de comunicação processual; tendo em mente sempre que o que está sendo posto em jogo é a vida particular de pessoas, que confiaram suas querelas ao Poder Judiciário. Primordial é, observar a Lei sempre, e ter como exceção ferramentas que não constem nela.
ABSTRACT
PERFORMANCE OF ACTS OF PROCEDURE COMMUNICATION THROUGH WHATSAPP MESSAGING APPLICATION AND VALID TO THE NEW LIGHT OF CIVIL PROCEDURE CODE The general objective of this work was to accomplish a study about the possibility of making procedural acts through the applicative WhatsApp, as well as if these acts, when this technological tool, may be considered valid procedural acts, oriented by New Civil Procedure Code, emerging as specific objective to show the legal uncertainty related to this practice. We still reflect about the possibility the acts practiced on virtual environment generate effects in reality, influencing the procedure acts, in such a way to diverge from the formality previewed on current legislation, in order to conjecture the limits of legal certainty enabled by this practice. Keywords: Procedure acts communication. WhatsApp. Procedure acts validity. Legal uncertainty.
REFERÊNCIAS
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