RESUMO: Em nosso estudo analisaremos as principais características do direito processual penal, especialmente considerando sua importância e evolução histórica, destacando a legitimidade do direito de punir, função atribuída ao Estado, visando a pacificação social.
PALAVRAS-CHAVE:Direito processual penal – legitimidade do direito de punir – jus puniendi in abstracto – jus puniendi in concreto – finalidade do processo penal – pacificação social – processo penal constitucional – espécies de processo penal.
SUMÁRIO: Introdução. 1. O Direito de Punir do Estado. 2. A Pacificação Social Através do Processo Penal. 3. Da Instrumentabilidade do Direito Processual. 4. Processo Penal Constitucional. 5. Princípios do Processo Penal. 6. Espécies de Processo Penal. 7. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Inicialmente, de rigor, é necessário conhecermos a diferença entre o direito material e o direito processual. Neste diapasão podemos afirmar que o direito material é caracterizado pelas regras de conduta humana, tal como as regras existentes no Código Penal. Por sua vez, o direito processual é o instrumento de que nos valemos para tornar efetivo o direito material, tal como podemos exemplificar através dos regramentos contidos no Código de Processo Penal.
Portanto, podemos afirmar que o direito processual estabelece a forma de aplicação das normas materiais, como, por exemplo, faz nosso Código de Processo Penal ao organizar o procedimento do Tribunal do Júri, visando à punição do crime doloso contra a vida, que está disposto no Código Penal.
É certo que o direito material penal possui caráter fragmentário, somente tipificando criminalmente as condutas humanas mais graves, que se praticadas, colocam em risco a própria existência em sociedade.
Para preservar o Princípio da Legalidade, previsto no artigo 5º XXXIX da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal todas as normas materiais penais deverão estar previstas em lei, sendo atribuição do Poder Legislativo elaborar as normas incriminadoras de condutas vedadas. Será atribuição do Poder Judiciário julgar as condutas que afrontam as normas penais tipificadas legalmente e para tanto, utilizará as regras do direito processual em vigor, através do processo penal.
Desta forma, tratando-se de conduta criminosa, a Pretensão Punitiva (Direito de Punir, Jus Puniendi) é exclusivamente exercida pelo do Estado, posto que sendo o crime uma conduta grave, somente o Estado deve tomar providências, como expressão significativa de seu Poder Soberano. Desta forma, o direito processual contemporâneo veda a possibilidade da parte ofendida pela conduta delituosa “fazer justiça com as próprias mãos”.
Na lição do mestre Tourinho, “como a sociedade, assim entendida, é uma entidade abstrata, a função que lhe cabe, qual seja, de reprimir as infrações penais, permanece nas mãos do Estado, que a realiza por meio de seus órgãos competentes”. (Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 2002, p. 5).
Destacamos que o exercício do direito de punir os indivíduos que infringem as normas penais é denominado de jus puniendi possuindo duas vertentes: jus puniendi in abstracto e jus puniendi in concreto.
1. O DIREITO DE PUNIR DO ESTADO
Como vimos acima, somente o Estado, no exercício de sua função soberana, possui legitimidade para reprimir as infrações penais. Para cumprir a função de repressão às infrações penais, o direito de punir do Estado divide-se em: direito de punir em abstrato (jus puniendi in abstracto) que refere-se ao dever de todos, indistintamente, se absterem de infringir as normas penais elaboradas pelo Estado, sob pena do Estado agir e aplicar a sanção penal.
Portanto, na lição do mestre Tourinho Filho é certo que
“quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando as sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para o Estado o jus puniendi em um plano abstrato e para o particular, surge o dever de abster-se de realizar a conduta punível”. (Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 2002, p. 5).
Através da elaboração da legislação penal em vigor no país o Estado avoca para si o direito de punir todos aqueles que, porventura, e em algum momento, pratiquem qualquer conduta vedada e nociva ao convívio social.
Por ser um direito de punir que poderá ser invocado contra toda e qualquer pessoa (bastando para tanto o cometimento de uma infração penal) é que afirmamos que se trata de um direito de punir em abstrato, haja vista que não está previamente direcionado a uma pessoa ou grupo de pessoas, mas sim, poderá ser invocado contra todos os membros da sociedade.
É certo que o direito de punir em abstrato se transforma em direito de punir em concreto no momento que alguém pratica a conduta nociva penalmente proibida e previamente tipificada pelo Estado como norma incriminadora, posto que nasce para o Estado a pretensão punitiva, estampado na exigência de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio. Na lição de Tourinho Filho, temos que o “Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringi-la com a inflição da pena” (Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 2002, p. 6).
No ensinamento de Tourinho Filho temos que a pretensão punitiva nasce no momento em que o jus puniendi em abstrato se transforma no jus puniendi em concreto (Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 2002, p. 6).
Contudo, o Estado não tem poder para punir quem quer que seja de forma indiscriminada e/ou arbitrária, devendo submeter a sua pretensão punitiva a um regular processo.
Portanto, somente através do devido processo legal é que o Estado alcançará sua pretensão punitiva, havendo por este motivo, um extenso regramento constitucional a respeito do processo, delimitando-se os contornos da legalidade a ser buscada no processo, visando precipuamente limitar o poder de repressão do Estado.
Ora, somente é atribuído ao Estado a satisfação da pretensão punitiva das infrações penais em razão dos malefícios trazidos pela “justiça pelas próprias mãos” dos particulares, cujo teor poderá de forma temerária se transvestir na “justiça do mais forte em detrimento do mais fraco”. Portanto, de rigor, é necessário que o Estado puna as pessoas, utilizando a repressão penal, de forma absolutamente cristalina e com regras previamente estabelecidas, posto que somente desta forma poderá trazer ao seio social a pacificação, retomando-se a estabilidade social.
Neste diapasão, podemos citar como alguns dos princípios autolimitadores do poder repressivo estatal presentes em nossa Magna Carta, os seguintes: dignidade da pessoa humana; não há crime sem previa definição, nem pena sem anterior cominação legal – nullum crimen, nulla poena sine lege; nenhuma pena pode ser imposta senão pelo juiz, nenhuma pena pode ser aplicada senão por meio do processo – nulla poena sine judice, nulla poena sine judicio, devido processo legal, entre outros que visam conduzir o processo penal de forma justa e que deverão ser rigorosamente observados, sob pena, inclusive, de nulidade processual.
2. A PACIFICAÇÃO SOCIAL ATRAVÉS DO PROCESSO PENAL
A lisura do processo penal está no fato de que a aplicação de qualquer sanção penal somente poderá ocorrer após a observância estrita das normas em vigor, elaboradas pelo Poder Legislativo, bem como por meio de um órgão estatal imparcial, que é o Poder Judiciário, garantindo-se ao acusado a aplicação equilibrada de todos os princípios constitucionais.
E assim é realmente necessário que ocorra, posto que a pacificação social, após o cometimento de um crime por um dos indivíduos do grupo social, somente ocorre quando este indivíduo é punido de forma justa, haja vista que na maioria dos casos, tal como nos crime contra a vida, é impossível o retorno ao status quo ante.
Conforme acima destacamos, há grande insegurança quando os particulares exercem por si próprios a justiça (prevalecendo a lei do mais forte) e embora a autocomposição (acordo realizado entre a parte ofendida e a ofensora) seja rápida e eficaz para solução dos conflitos, nem sempre haverá possibilidade para sua utilização, sendo melhor aplicada nos crimes de menor potencial ofensivo (tal como prevê nosso ordenamento jurídico, nos termos do artigo 72 da Lei 9.099/95). É de interesse de toda a sociedade que o Estado aja de forma justa na busca da punição aos infratores da lei, até mesmo para não agravar a injustiça trazida pelo crime, com a punição, sempre de terríveis consequências, de uma pessoa inocente.
E, como vimos, a forma para o Estado atingir a pacificação social aplicando o jus puniendi in concreto de forma justa é agindo como um terceiro imparcial ao litígio, e assim age através do Poder Judiciário, utilizando igualmente de outros órgãos estatais, como a Polícia Judiciária ou Civil, que se destina à investigação das infrações penais, buscando elementos que indiquem de forma segura a existência material do crime e sua respectiva autora e o Ministério Público, que atua na acusação e em casos de ação penal privada como “custus legis”.
Neste sentido, como nos ensina o mestre Tourinho Filho,
“quando alguém comete uma infração penal, o Estado, como titular do direito de punir, e impossibilitado de auto-tutelar seu direito (ou seja, de fazer justiça por si próprio) vai a juízo (tal como o particular que teve seu interesse atingido pelo comportamento ilícito de outrem) por meio de órgão próprio, que é o Ministério Público e deduz sua pretensão, isto é, esclarece o que deseja, o que pretende” . (Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 2002, p. 7).
Segue o grande doutrinador Tourinho Filho afirmando que a partir da pretensão deduzida o juiz ouve o pretenso culpado, colhe-se as provas que forem apresentadas por ambas as partes (ou seja, pelo Ministério Público e pelo réu), recebe suas alegações finais e após o estudo do material de cognição recolhido, procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir ou se o interesse do réu em não sofrer restrição no seu direito de liberdade. Desta forma, em última análise, o juiz decidirá qual dos dois possui razão (se o Estado aplica-se sanção ao culpado, se o réu, absolve-se). (Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 2002, p. 7).
Destacamos que mesmo nos casos de ações penais privadas é o Estado quem continua como único titular do direito de punir, exercendo de forma única e exclusiva o jus puniendi, somente permitindo que os particulares ofendidos iniciem a persecução penal, não obstante a execução de sanção eventualmente imposta sempre ficará a cargo do Estado.
3. DA INSTRUMENTABILIDADE DO DIREITO PROCESSUAL
O Direito Processual é um instrumento, um caminho, ou seja, a forma de permitir que o Estado consiga efetivar as normas incriminadoras trazidas pelo Direito Material, posto que ao cidadão não é permitido fazer “justiça com as próprias mãos” e igualmente o Estado não poderá agir de forma arbitrária para punir aqueles que violarem as normas materiais penais, posto que isto causaria maior transtorno social e não pacificação, como vimos.
Portanto, a única maneira do Estado aplicar uma punição aos violadores do direito material é através do direito processual, que por este motivo é considerado um instrumento de utilização do direito material, que sem o processo ficaria despido de qualquer efetividade.
No que se relaciona com a finalidade do processo, conforme nos ensina o doutrinador Tourinho Filho, é certo afirmarmos a existência de uma finalidade mediata, que se confunde com a própria finalidade do Direito Penal, que é a paz social. E uma finalidade imediata, que é a concretização da pretensão punitiva oriunda de um delito, através da utilização da garantia jurisdicional, visando tornar realidade o Direito Penal. (Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 2002, p. 14).
Enquanto o Direito Penal estabelece as possíveis sanções para aqueles que violem as normas incriminadoras, o processo é o caminho adequado para o Estado punir os infratores da norma material, bem como é pelo processo penal que se tornam realidade as garantias estabelecidas pelos Direitos Fundamentais do homem, mantendo-se o equilíbrio na busca da realização da justiça.
Podemos afirmar que não há grandes diferenças entre as bases do direito processual penal e o processo civil. Na verdade, há muitos institutos idênticos, podendo-se falar em uma Teoria Geral do Processo.
Desta forma, observamos no estudo sistematizado e interligado dos institutos do processo penal e processo civil que em muitos pontos haverá convergência, tal como, podemos citar como exemplo a teoria geral das provas ou dos recursos, respeitando-se, sempre, evidentemente, as características próprias de cada ramo do direito.
4. PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de 1.988 traz em seu bojo inúmeros princípios que possuem plena aplicação no processo penal brasileiro, e deverão ser observados para que seja efetivada a proteção e garantia tanto do cidadão, quanto do Estado, buscando-se a justa punição àqueles que infringem às leis e protegendo os inocentes.
Com vista à efetividade do processo penal, é certo que Estado é responsável pela tutela penal, sendo que o processo é uma exigência indispensável de ordem pública, visando precipuamente à pacificação social, como vimos acima.
Desta forma, é de fundamental importância delimitar os princípios constitucionais que regem o direito processual penal e garantem a busca pela pacificação social.
5. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL
Princípios são os valores principais que o intérprete deverá utilizar para solucionar toda e qualquer questão envolvendo o direito processual penal, posto que buscam equilibrar a relação processual, bem como autolimitar o poder estatal, evitando o arbítrio e, consequentemente, proporcionando a garantia da efetivação da justiça através do processo.
São vários os princípios que deverão ser aplicados no processo penal, tais como: devido processo legal, contraditório, ampla defesa, acesso à justiça criminal, economia processual, iniciativa das partes, impulso oficial, imparcialidade do juiz, juiz natural, isonomia, persuasão racional (livre convencimento), publicidade, identidade física do juiz, ne eat judex ultra petita partium, nulla poena sine judica, nulla poena sine judicia, verdade real, presunção da inocência, favor rei, ninguém está obrigado a produzir provas contra si mesmo , vedação das provas ilícitas.
Neste trabalho, devido a grande relevância para entendermos a forma como o processo penal deverá desenvolver-se, buscando efetivar a pacificação social, discorremos, de forma breve a respeito dos três primeiros princípios acima mencionados, qual seja, princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, posto que, como vimos, o Estado jamais poderá usar de arbitrariedade no desenvolvimento dos atos processuais, sob pena de trazer mais malefícios e insegurança social, não atingindo a verdadeira finalidade da imposição de sanção penal aos infratores das normas penais.
O princípio do devido processo legal está previsto no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal.
Este importantíssimo princípio relaciona-se com a ideia de que ninguém poderá ser processado e julgado sem a observância dos princípios constitucionais.
O princípio do devido processo legal manifesta-se de duas formas: a) devido processo legal procedimental ou adjetivo e b) devido processo legal substancial, material ou substantivo.
O devido processo legal procedimental é composto por regras legais que regulam o modelo do procedimento penal e a ampla possibilidade do réu produzir provas e apresentar todas as alegações que entender pertinente à sua defesa, como forma de demonstrar sua inocência, bem como fornece possibilidade ao órgão acusatório em convencer o Magistrado da legitimidade da pretensão punitiva.
Através do devido processo legal substancial temos como regra que o Estado não pode privar de forma arbitrária os indivíduos de certos direitos fundamentais (cláusulas pétreas) e igualmente a lei deve seguir o processo legislativo vigente. Esta disposição principiológica vincula-se ao Direito Penal na medida em que ninguém poderá ser processado senão por crime previamente previsto em lei, em respeito ao princípio da legalidade.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos no artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal.
O princípio do contraditório determina que o juízo deverá conceder, sobre todos os atos e termos do processo, conhecimento a ambas as partes, consagrando-se a possibilidade de contrariá-los.
Nos termos do ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, o contraditório determina que a toda alegação fática ou apresentação de prova feita no processo por uma das partes, a outra parte possui o direito de se manifestar. (NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 2008, p. 37)
Importante consideração diz respeito ao conteúdo desse princípio, que se manifesta de duas formas: a) necessidade de intimação e b) possibilidade de reação. Desta forma, por exemplo, não seria efetivado o princípio do contraditório caso, uma das partes não fosse intimada a respeito do ato processual praticado e/ou documento novo trazido pela parte contrária, ou, embora uma parte fosse intimada da juntada de novos documentos pela outra parte, a ela não fosse oportunizado manifestar-se sobre os novos documentos.
Por sua vez, o princípio da ampla defesa traduz o direito do réu de utilizar de todos os meios lícitos possíveis e necessários para se defender da acusação (pois o Estado é mais forte, possuindo, um grande aparato de órgãos que o auxiliam na solução das lides, tal como a Polícia Judiciária ou Civil, que trata da investigação das infrações e o Ministério Público, que possui a atribuição de acusar).
Na lição de Guilherme de Souza Nucci, a ampla defesa gera inúmeros direitos exclusivos do réu, tal como a revisão criminal, sendo certo que somente o réu poderá postular um novo julgamento após o trânsito em julgado da sentença, desde que, claro, obedeça às condições legislativas impostas para tanto, elencadas nos artigos 621 a 631 do Código de Processo Penal. (NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 2008, p. 36).
Desta forma, ressaltamos que não existe revisão pro societate, mas somente a favor do réu, como um benefício privativo, inserido no bojo do princípio da ampla defesa.
O princípio da ampla defesa se manifesta de duas formas: autodefesa (defesa feita pelo próprio acusado) e defesa técnica (realizada por pessoal legalmente habilitada, no caso o advogado).
A autodefesa possui três vertentes: direito à audiência; direito de presença; direito de postular pessoalmente.
Destacamos que a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal afirma que a falta de defesa técnica causa nulidade absoluta do processo, enquanto que a deficiência na defesa técnica somente anulará o processo caso o réu demonstre o prejuízo sofrido.
