3. CAPÍTULO III. EMBARGOS INFRINGENTES EM REEXAME NECESSÁRIO
3.1. Breve comentário
Como tivemos oportunidade de sistematizar em capítulos anteriores, o art. 530 do Código de Processo Civil, traz em seu bojo as hipóteses de cabimentos dos Embargos Infringentes, quais sejam: nos acórdãos decididos por maioria que houver reformado, em grau de apelação, sentença de mérito, ou que houver julgado procedente ação rescisória.
Já o art. 475 do Código de Processo Civil, que trata da remessa necessária, estabelece que as sentenças previstas nos incisos do referido artigo só produzirão seus efeitos depois de confirmada ou reformada por um tribunal superior competente.
O cabimento dos embargos infringentes no reexame necessário vem provocando oscilações na jurisprudência brasileira, que ora é favorável à sua admissibilidade, ora contra, em razão das divergentes naturezas jurídicas que são dadas ao instituto. Alguns autores entendem que o reexame necessário é uma apelação ex ofício, outros entendem que se trata de sentença complexa. Mas, a corrente majoritária defende a remessa obrigatória como uma condição de eficácia da sentença.
Não se tratando o reexame necessário de uma apelação nem tão pouco de uma ação rescisória, divergem a doutrina e a jurisprudência quanto à sua aplicabilidade ou não aos embargos infringentes.
3.2. A posição doutrinária
A doutrina vem se posicionando no sentido de que são cabíveis os embargos infringentes em reexame necessário. São precursores desse entendimento: Nelson Nery Junior, José Frederico Marques, José Carlos Barbosa Moreira, Carvalho Netto, Araken de Assis, Vicente Greco Filho, Agrípola Barbi, dentre outros.
Veja-se as palavras de José Carlos Barbosa Moreira:
Embora não se identifique com a apelação, nem constitua tecnicamente recurso, no sistema do Código, razões de ordem sistemática justificam a admissão de embargos infringentes contra acórdãos por maioria de votos no reexame da causa ex vi legis (art. 475). É ilustrativo o caso da sentença contrária à União, ao Estado ou ao Município: se a pessoa jurídica de direito público apela, e o julgamento de segundo grau vem a favorecê-la, sem unanimidade, o adversário dispõe sem dúvida alguma dos embargos; ora, não parece razoável negar-lhe esse recurso na hipótese de igual resultado em simples revisão obrigatória – o que, em certa medida, tornaria paradoxalmente mais vantajoso, para a União, Estado ou o Município, omitir-se do que apelar. (BARBOSA MOREIRA, 1998, p. 512 e 513).
O mesmo sentido, é expressado por Nelson Nery Junior, ao versar sobre as semelhanças entre o reexame necessário e os recursos, abaixo transcritos:
É por causa dessas semelhanças que a doutrina e jurisprudência têm-se encaminhando no sentido de admitir o cabimento dos embargos infringentes dos acórdãos não unânime proferido em remessa obrigatória, como se houvesse sido em apelação não unânime, principalmente pelo âmbito da devolutividade, que, no caso, é plena. (NERY JUNIOR, 1993, p. 265).
Idêntico posicionamento é visto nos dizeres de José Frederico Marques:
Na verdade, o que vem consagrado é a devolução ao juízo ad quem do julgamento proferido em primeira instância, devolução que será voluntária ou necessária, conforme resulte de pedido do sucumbente ou de remessa obrigatória do processo pelo juízo a quo; e esse duplo aspecto da apelação ficou, na realidade, mantido pelo Código de Processo Civil, sem discordância substancial com a legislação anterior. Eliminou-se apenas a denominação antiga de recurso ex-ofício, para se falar em sujeição ao duplo grau de jurisdição.
Esse quase-recurso tem efeito devolutivo e efeito suspensivo. Em relação ao julgamento nele proferido, aplicam-se as regras concernentes à apelação, pois se trata de remédio destinado a rever sentenças de primeira instância. Por isso mesmo, o vencido, ainda que não tenha interposto apelação voluntária, pode entrar com embargos infringentes, se for o caso. (FREDERICO MARQUES, 2000, p. 119, 177 e 178).
Trilha na mesma linha o pensamento Araken de Assis:
[...] No julgamento do reexame obrigatório, até em virtude da omissão de regime específico, tudo se passa como se existisse apelação voluntária. A devolução é integral e o Tribunal reexamina a sentença para depois confirmá-la ou reformá-la, dos fundamentos ao dispositivo, seja em capítulo acessório ou principal do ato decisório de primeiro grau. E, principalmente, o acórdão emanado do Tribunal "ad quem" é suscetível de impugnação ou recurso, conforme o caso, tal como se estivesse decorrido de procedimento recursal voluntariamente instaurado. (ARAKEN DE ASSIS, 2001, p.131 e 132).
A mesma linha de raciocínio é defendida por Theotônio Negrão, In Código de Processo Civil:
A Súmula 77 do TRF não resolveu explicitamente a seguinte questão: reformada ou confirmada a sentença, por maioria de votos, caberão embargos infringentes contra acórdão em reexame necessário, se as partes não tiverem apelado? Sim, para ambas as partes, vencedora ou vencida, nos limites do voto dissidentes (SIMP-concl. XLII, em RT 482/272; Enio Bastos de Barros: RT 479/15, RF 254/59). O STF entende que a parte vencida, que não recorreu da sentença, tanto pode oferecer embargos infringentes, se o acórdão não for unânime (RTJ 91/1.079 – Pleno, 7 a 2; 94/801, 122/844), como apresentar recurso extraordinário ou especial, se o for (RTJ 82/462 – Pleno, v.u.). (THEOTONIO NEGRÃO, 2002, p. 493).
Persegue, ainda, com esse entendimento, Vicente Greco Filho, ao reportar sobre o assunto, que assim preleciona: "Apesar da omissão da lei, têm sido admitidos embargos infringentes em casos de reexame obrigatório (art.475), que não é apelação, mas tem o mesmo objetivo prático em favor da Fazenda Pública ou no caso de anulação de casamento". (VICENTE GRECO FILHO, 2000, p. 305).
Para esses doutrinadores, apesar de ser questionada a natureza jurídica da remessa necessária, isto é, se se trata de recurso ou não, o tratamento que lhe tem sido dispensado, é o mesmo do recurso de apelação, ou seja, os resultados a que podem conduzir o reexame necessário são os mesmos inerentes à apelação.
Não se pode negar que o procedimento do reexame necessário é idêntico ao procedimento do recurso apelação; a devolução é plena ao juízo ad quem da matéria decidida; há efeito suspensivo, isto é, a decisão do juízo a quo somente produzirá seus efeitos depois que ultrapassado o prazo para a interposição de recurso; ambos possuem o efeito substitutivo, ou seja, a decisão proferida pelo Tribunal superior, seja ela reforma ou confirmação, substitui a decisão recorrida (art. 512 do CPC).
Ademais, citam alguns doutrinadores, como Araken de Assis (2001), que, no caso de a Fazenda Pública recorrer de decisão desfavorável e o Tribunal ad quem prover o recurso por maioria, tendo o recorrido à possibilidade de interpor embargos infringentes desta decisão não unânime, seria injusto negar-lhe tal recurso, na hipótese de igual resultado, mas, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal hierarquicamente superior, em sede de reexame necessário, seria melhor para a Fazenda Pública omitir-se do que apelar.
Muitos desses autores entendem que o reexame obrigatório equipara-se à apelação voluntária para efeitos de ritos e andamento processual, sendo, por isso, possível à oposição de embargos infringentes em reexame necessário, e tem lecionado que, conforme estabelece o art. 530 do CPC é admitido à oposição de embargos infringentes em apelação, ou seja, em todas as suas modalidades (apelação voluntária ou necessária).
Prelecionando o que acima foi dito Araken de Assim afirma que:
Embora valiosos os argumentos, o cabimento dos embargos infringentes, quando se trata de "reexame obrigatório", carece de maiores volteios hermenêuticos. Existem duas espécies de apelação no direito pátrio: a voluntária (art. 513) e oficial (art.475). E os embargos são admissíveis no julgamento majoritário da "apelação", abrangendo todas as suas modalidade. (ARAKEN DE ASSIS, 2001, p 134).
Destarte, o posicionamento da doutrina é no sentido de que os acórdãos emanados pelo Tribunal são suscetíveis de impugnação de recurso, assim como a apelação voluntária, podendo-se, portanto, interpor embargos infringentes de decisões não unânimes em remessa obrigatória, mesmo quando não houver a parte sucumbente interposto recurso.
3.3. A posição jurisprudencial
O antigo Tribunal Federal de Recursos, em sua Súmula 77, previa a possibilidade de interposição de embargos infringentes em reexame necessário. Diz a súmula precitada: "Cabem embargos infringentes a acórdão não unânime proferido em remessa ‘ex-ofício’ (Código de Processo Civil, art. 475)".
Esse entendimento, porém, não tem se mostrado pacífico em nossos tribunais, conforme veremos adiante.
3.3.1.A posição jurisprudencial favorável
Os julgadores que são defensores da admissibilidade da oposição de embargos infringentes em remessa necessária, entendem que, apesar de não constituir a remessa oficial um recurso, sendo portanto condição de eficácia da sentença, pois, caso não seja confirmado ou reformado pelo Tribunal superior, não produzirão seus efeitos, não transitando em julgado, o tratamento dispensado ao reexame necessário é idêntico ao tratamento dado ao recurso de apelação, qual seja, são equiparados, por possuírem mesmo rito e andamento processual.
Tal equiparação é também observada na hipótese em que se admite que o Relator da remessa necessária decida monocraticamente, negando seguimento, provendo ou desprovendo a remessa obrigatória, com base no art. 557 do CPC (Súmula 253 do STJ), embora este dispositivo seja aplicado tão somente a recursos. Assim, não há como se negar o cabimento de embargos infringentes em decisão por maioria em remessa de oficio. Esta hipótese não implicaria na violação do art. 530 do CPC.
Quando a decisão da remessa obrigatória não for unânime, segundo os defensores desse posicionamento, podem ser interpostos os embargos infringentes por analogia com o juízo de apelação.
Esta posição pode ser vistas nos julgados abaixo transcritos:
Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 90.206-6 – São Paulo, Ministro Relator Rafael Mayer, ementa:
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO (RECURSO DE OFÍCIO). EMBARGOS INFRINGENTES. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 475. Na hipótese do reexame necessário, nos termos do art. 475 do CPC, quando a decisão não for unânime, cabem embargos infringentes, por analogia com o juízo da apelação. Recurso extraordinário não conhecido.
Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 93.546-1 – Rio de Janeiro, Ministro Relator Xavier de Albuquerque, ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES. REMESSA NECESSÁRIA. Cabem os embargos, quando não for unânime o julgado proferido em reexame necessário, ainda que não interposto a apelação voluntária. Recurso Extraordinário conhecido e provido.
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 218.618 – Rio Grande do Sul, Ministro Relator Felix Fischer, ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO CONTRA DECISÃO EM REMESSA EX OFFICIO. São cabíveis embargos infringentes contra decisão por maioria em remessa ex officio. Súmula 77/TRF. Recurso conhecido e provido.
No mesmo sentido se posicionou o Ministro Relator Teori Albino Zavascki do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º485.743 – Espírito Santo:
[...] Embora se questione a natureza da remessa de ofício – se de recurso típico se trata ou não – certo é que o tratamento que a ela se tem dado é semelhante ao do recurso de apelação. Por isso mesmo, em sede de doutrinária, prevalece o posicionamento favorável ao cabimento dos embargos infringentes em reexame necessário. [...]
[...] Já o Min. Fernando Gonçalves, ao relatar o Resp n.º 190.096/DF, Sexta Turma, DJ de 21.06.1999, asservou que "a remessa oficial, substituta do recurso de ofício, conforme a unanimidade dos autores, é um quase-recurso, ou procedimento análogo, pois tem os efeitos devolutivo e suspensivo e lhe aplicam os princípios e normas regentes da apelação". Enfim, conforme acentou Araken de Assis (op. cit., p. 132) "a equiparação alcançou as culminância de se aplicar ao reexame necessário os poderes extraordinários conferidos ao relator, isoladamente, para negar seguimento, prover ou desprover recursos nas situações do art. 557". Nesse contexto, não há como negar o cabimento dos embargos infringentes contra acórdão não unânime em remessa de ofício, o que não implicaria qualquer violação ao art. 530 do CPC.
De igual modo, o Ministro Jorge Scartezzini, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 511.830 – Rio Grande do Sul: "Nesta estreita e sob este prisma, entendo que, somente quanto à forma a Remessa Obrigatória se equipara ao Recurso Voluntário, para efeitos de ritos e andamento processual, sendo possível, portanto, a oposição de embargos infringentes em acórdão por maioria de votos".
3.3.2. A posição jurisprudencial desfavorável
A outra parte da jurisprudência, que entende ser inadmissível a interposição de embargos infringentes em duplo grau de jurisdição obrigatório, parte do pressuposto de que a remessa obrigatória não é um recurso, por lhe faltar algumas das características e requisitos de admissibilidade. Grande parte dos seguidores dessa corrente, considera o reexame necessário como uma condição de eficácia da sentença, ou seja, as sentenças sujeitas a reexame necessário para que possam transitar em julgado e produzir seus efeitos, devem ser apreciadas por um Tribunal superior competente.
Destarte, não pode o reexame ser comparado com o recurso de apelação voluntária, porque possuem estatuto processual distintos, não havendo semelhanças entre os dois institutos, não devendo, portanto, serem aplicadas normas referentes à apelação ao reexame necessário.
Este posicionamento é refletido no Recurso Especial 499.965- Paraná, Ministro Relator Hamilton Carvalhido do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
[...] Nesse passo, vale anotar que os dois institutos são duas figuras distintas, a começar pelo fato da apelação ser um recurso, o qual necessariamente pressupõe voluntariedade da parte que inconformada com a decisão, busca sua reforma na instância superior, enquanto o reexame, como própria denominação já indica – seja recurso de ofício, remessa ex officio ou reexame necessário – é obrigatório. É condição para que a sentença, nos casos previstos no artigo 475 do Código de Processo Civil, transite em julgado.
[...] E este é, em natureza, condição de eficácia da sentença, cujos efeitos, assim, ficariam subordinados ao seu reexame pelo Tribunal.
Tem-se, assim, que o duplo grau de jurisdição obrigatório não é recurso e tem o seu estatuto processual próprio, que nada se relaciona com o recurso voluntário de apelação, daí porque não se aplica àquele as normas referente ao apelo, notadamente quanto à possibilidade de oposição de embargos infringentes, à ausência de previsão legal.
A mesma linha de raciocínio é sentida no voto do Ministro Relator Edson Vidigal do Superior Tribunal de Justiça, no AG. REG. NO AG. n.º 185.889 – Rio Grande do Sul, que assim se expressa: "Ver a questão sob o prisma de uma interpretação analógica ou mesmo sistemática da lei, teríamos que, necessariamente, comungar da idéia que a remessa necessária e a Apelação apresentam natureza semelhante, o que não posso concordar".
Entretanto alguns julgadores entendem que, o Código de Processo Civil de 1973, retirou a apelação ex officio do Capítulo dos Recursos, colocando-o no Capitulo da Coisa Julgada, sob o nome de sujeição ao duplo grau de jurisdição, para caracterizar que a sentença, nesses casos, não transitaria em julgado com o ato de julgamento de primeira instância,mas se desdobra em ato complexo. Para que ela transite em julgado, necessário se faz que, além do julgamento de primeira instância, haja o de segunda, tanto por maioria de votos como por unanimidade.
Em face do novo Código de Processo Civil não poderia haver a oposição de embargos infringentes, pelo fato de que, o art. 530 do CPC, só admitir tal recurso em relação aos julgados proferidos em apelação ou em ação rescisória. Como não se trata de um recurso, mas sim de um ato complexo, não poderiam ser admitido os embargos infringentes em reexame necessário.
Trilha na mesma linha de pensamento o Ministro Fernando Gonçalves do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 226.053 – Piauí, veja-se:
[...] Diante de tantas particularidades, o interprete é levado a constatar que o ato do juiz – ao se pronunciar contra a pretensão do Estado – constitui o primeiro momento de um ato judicial complexo. O aperfeiçoamento deste ato complexo requer a manifestação de dois órgãos: o juiz singular e o Tribunal.
O juiz, nesta hipótese, apresenta ao Tribunal um projeto de sentença. Aprovado, o esboço transforma-se em sentença, eficaz e apta a gerar coisa julgada.
Em contra partida, quando modifica o projeto, a Corte não estará reformando a sentença. Estará ajustando a proposta ao que lhe parece deva ser a sentença correta.
Percebido este fenômeno, é de se concluir que na remessa ex officio não existe qualquer recurso. Muito menos, apelação.
Ora, os embargos infringentes servem apenas para atacar apelações. Não desafiam qualquer outro recurso.
Não apelação quando se trata de avocação. Ora, quando o Juiz não determina a remessa dos autos, o Presidente pode avocar o processo, e não se pode dizer haver, aí, apelação.
Acho que basta este argumento para mostrar, data vênia, que não é apelação.[...]
Defedem, ainda que, em razão da natureza autoritária das normas do reexame necessário, não se pode fazer uma interpretação por analogia ou sistemática, pois se tratam de normas de direito restrito, devendo ser interpretadas restritivamente, em observância aos direitos constitucionais assegurados.
Além disso, sabe-se que sendo vencida a Fazenda Pública, esta poderá interpor apelação voluntária, cujo acórdão poderá ser sujeito a embargos infringentes, vez que o duplo grau de jurisdição obrigatório não elimina a possibilidade de se opor recurso de apelação.
O que foi acima foi dito, pode ser sentido na ementa dos Embargos de Divergência n.º 168.837 – Rio de Janeiro, Ministro Relator Hamilton Carvalhido do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. Sucumbente o Poder Público, não lhe suprime o reexame obrigatório a apelação voluntária, apta a ensejar-lhe os embargos infringentes, como foi sempre comum da defesa dos interesses dos entes públicos em geral, aplicando-se, à espécie, o adágio latino dormientibus non succurritius.
2. As normas do reexame necessário, pela sua afinidade com o autoritarismo, são de direito estritos e devem ser interpretadas restritivamente, em obséquio dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, até porque, ao menor desaviso, submeter-se-á o processo a tempos sociais prescritivos ou a aprofundamentos intoleráveis de privilégios, denegatórios do direito à tutela jurisdicional.
3. Inaplicabilidade da Súmula n.º 77/TRF.
4. Embargos de divergências acolhidos.
Desta forma, como base na análise procedida ao longo do texto desse capítulo, verifica-se a divergência existente entre doutrinadores e jurisprudências brasileiras a respeito da possibilidade ou não de interposição dos embargos infringentes no julgamento não unânime em reexame necessário, isso em razão das mais variadas naturezas jurídicas que são dadas ao instituto da remessa de ofício.
