A pena civil extracontratual busca reprender atos ilícitos que vai contra o direito com grave ameaça e se consuma quando aquele que teve seu direito violado ingressa com a demanda para repará-lo, sendo a desvinculação do consumidor da relação contratual com o autor do dano que lhe deu causa.
O sistema jurídico busca tutelar as vítimas que sofreram algum dano, afirmando a responsabilidade individual ao autor dos danos e deverá ser comprovado este comportamento que vai contra as normas legais, encontrando desfavorecimento a quem os praticou.
A obrigação de indenizar, segundo o autor, não é por si só perniciosa, à medida em que a escolha do empresário pela intensificação dos danos conduz a efeitos negativos: o aumento no valor dos contratos de seguros, a impossibilidade de irresponsavelmente repassar os custos dos danos aos produtos em face de perda de competitividade perante a concorrência, sem se olvidar da publicidade negativa a que está sujeito o empresário pela divulgação da distribuição de produtos defeituosos.
A responsabilidade civil é um mecanismo de transparência de ações negativas, são os efeitos negativos da atividade econômica. Quando não há regulamentação, os custos ficam a cargo das vítimas e benefícios para aquele que deu origem ao dano.
Para o autor, no “comportamento eficiente”, o agente assume a sua responsabilidade sobre custos sociais de sua atividade e ressalva que não se deve legislar somente em regras de restituição de danos, todavia, deve-se também elaborar àquelas sobre quem irá sofrer os custos dos danos causados.
A “law and economics”, afirma que a função de prevenir vai ser realizada pelos instrumentos de seguro com relevância a distribuição dos lucros e custos em observância da atividade econômica, e, contudo, sacrifica a segurança de prevenção de acidentes que têm os consumidores. Isso ocorre porque o nível de segurança de convivência econômica não é incentivado pelo seguro e permite que empresas lucrem nesta diferenciação entre efetuar o seguro e o que acabaria ao ter que reduzir a atividade.
O sistema jurídico em regra procura garantir a seguridade social tutelando as vítimas de danos e preservando a responsabilidade do autor dos danos onde há a comprovação do comportamento ilícito. Com isso se tem a responsabilidade civil e deverá reparar o dano quem o praticou.
Nelson Rosenvald em comunhão com o princípio nulla poena sine previa lege, admite que o legislador deve elaborar leis esclarecendo que esta possui função de punir, não tem referência ao prejuízo advindo da ilicitude, porém pune a conduta e intensão da ofensa e deve haver tipificação do ilícito e indicação de parâmetros de quantificação, assegurando objetivos de legalidade e certeza compatíveis.
A indenização civil poderá ser uma pena, desde que aja tipificação pré-estabelecida em lei, “caso contrário estar-se-ia violando o princípio basilar da legalidade (nulla poena sine lege)”.
Já aconteceu tentativa de introduzir ferramenta parecida com a sanção punitiva no Código Civil. O autor apoia a crítica elaborada por Martins Costa e Pargendler ao Projeto Fiúza, onde procurava introduzir o § 2° ao artigo 944 do Código Civil, e assim iria constar que: “A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.” Há divergência e doutrinadores alegam que esta proposição é equivocada onde deixa a aplicação da penalidade exclusivamente ao julgador e não deixa ser possível punir conforme provas das condutas reprováveis, ferindo os princípios da legalidade e proporcionalidade.
A ideia de legalidade da pena civil permite os tipos ter mais caráter repreensivo que aqueles que prevê sanções penais, assim é permitido aplicar analogia efetivando sanções punitivas civis em hipóteses de ações dolosas ou culposas.
A lei deve autorizar o juiz, na condenação de comportamentos ilegais, a fixar penas civis separadas ou em conjunto com as verbas reparatórias. Deve haver permissão, onde depois de definir condutas, o pagamento da pena civil possa prevenir estas condutas advinda destes ofensores.
O Código Civil nunca pode esquecer garantias do processo a favor dos réus, instaurando a capacidade idônea dos julgamentos, respeitando assim os princípios da legalidade e proporcionalidade das penas que são adotados pelo direito brasileiro.
