2. FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÕES DE CONFLITOS
A conciliação, que será vista a seguir, é uma das etapas do processo de conhecimento, no procedimento ordinário, onde as partes têm a oportunidade de conversar, expor suas pretensões e, se assim quiserem, acordar uma solução interessante para estas.
Atualmente vive-se, no direito, o momento onde novos caminhos são buscados para a resolução de conflitos. E não se trata apenas de uma tendência experimentada no sistema jurídico brasileiro, mas o é em vários países do mundo. Nota-se uma busca por meio alternativos de resolução de conflitos, onde estes se adéqüem às novas realidades e necessidades da sociedade, esta, que vive em transformações constantes, visando evitar o clima de frustração de expectativas que ali pode se instalar. Dessa forma, como afirma Maria Aparecida Santana, “(...) estar diante dos tribunais deve ser uma opção do indivíduo e, não, uma imposição, seja pelo temor de comparecer perante os magistrados ou pela humilhação de ter o direito pleiteado arrastado pela marcha interminável do processo (...)” (SANTANA, 2009, p. 77).
Vê-se um sistema sobrecarregado de processos; conflitos que anseiam por um julgamento, por uma solução, por uma decisão.
Desta forma, Torres, citado por Ângela de Lourdes Rodrigues, pondera:
O sistema tradicional não está conseguindo fazer frente ao grande volume de processos, cada vez mais crescente, ano após ano, deixando resíduos à espera de julgamento e contribuindo para o retardamento e o descrédito da justiça. Milhares de cidadãos estão afastados da oportunidade de reconhecimento de seus direitos, embora a previsão do art. 5º XXXV, da Constituição brasileira. Diante dessa realidade, a salutar necessidade de encontrar modelos alternativos para aproximar a Justiça do cidadão. ( RODRIGUES, p.31)
. E a função jurisdicional é monopólio do Estado, e cabe a este a busca de novos meios de solucionar estes conflitos, não deixando à margem quem deles necessita. Os problemas socioeconômicos sempre existiram e sempre existirão, pois uma sociedade é composta por pessoas de diferentes credos, posições sociais, poder aquisitivo e poder econômico. Desta forma, é quase nula a chance de não existirem conflitos.
Calmon, citado pode Ângela Rodrigues, ao tratar com propriedade sobre a cultura brasileira, afirma:
Mas o conflito não é um mal em si mesmo e são considerados como aspectos inevitáveis e recorrentes da vida. Têm funções individuais e sociais importantes, proporcionando aos homens o estímulo para promover as mudanças sociais e o desenvolvimento individual. O importante não é aprender a evitá-lo ou suprimi-lo, atitude que poderia trazer conseqüências danosas. Ao contrário, diante do conflito, a atitude correta é encontrar uma forma que favoreça sua composição construtiva. (RODRIGUES, 2008, p. 31)
Não se tem contra-indicações aos meios alternativos de soluções de conflitos, ao contrário, estes alavancam a resolução e, desta forma, retiram do Judiciário a função de decidir, levando ao encontro de uma solução onde as partes se juntem para construí-la, buscando sua homologação.
Torres, citado por Ângela Rodrigues, cita Morais e Silveira, afirmando que:
Esses mecanismos alternativos, entre os quais cita-se a mediação, a arbitragem, a negociação, a Conciliação (...) colocam-se ao lado do tradicional processo judicial como uma opção que visa descongestionar os tribunais e reduzir o custo e a demora dos procedimentos: estimular a participação da comunidade na resolução dos conflitos, e facilitar o acesso à Justiça, já que, por vezes, muitos conflitos ficam sem resolução porque as vias de obtenção são complicadas e custosas e as partes não têm alternativas disponíveis a não ser, quem sabe, recorrer à força. (RODRIGUES,2008, p.32)
Apesar de o Estado deter o monopólio da resolução de conflitos, este deve se aparelhar e assumir a responsabilidade. O exercício da função jurisdicional demonstra-se formal, moroso, de alto custo, e ainda assim, não consegue atender à demanda e expectativas dos que dele necessita.
Tavares, citado por Ângela Rodrigues, afirma com propriedade que:
Os meios alternativos de solução de disputas, conhecidos por sua sigla em inglês como ADR Alternative Dispute Resolution), ou por sua sigla em castelhano RAD (Resolución Alternativa de Disputas), são formas de solucionar controvérsias fora da participação da justiça estatal, como ensina Adriana Noemi Pucci, a qual realça a preocupação dos juristas modernos a utilização desses meios alternativos, outros caminhos, outras opções, para obtenção de conflitos com maior rapidez, economia e confidencialidade da que se obteria recorrendo à justiça estatal. (RODRIGUES,2008,p. 32)
Assim, é necessária uma técnica, uma forma que trate o conflito, a lide de forma rápida, com eficácia e em tempo razoável e hábil. Porém “não será considerada solução adequada agilizar o exercício da atividade jurisdicional à aceleração dos procedimentos, ao cerceamento do direito de defesa, à redução das provas ou dos recursos” (RODRIGUES, 2008, p. 33).
Desta forma, tem se buscado direito à jurisdição eficiente e garantia da razoável duração do processo na Reforma do Judiciário, e Bretãs, citado por Ângela Rodrigues, confirma esse entendimento:
É importante ressaltar que a exigência constitucional de se obter a prestação da atividade jurisdicional em tempo útil e razoável, o que significa adequação temporal da jurisdição, mediante processo sem dilações indevidas, não permite impingir o Estado ao povo a aceleração dos procedimentos pela diminuição das demais garantias processuais constitucionais, por exemplo, suprimir o contraditório, proibir a presença do advogado no processo, eliminar o duplo grau de jurisdição, abolir a instrumentalidade das formas, restringir o direito das partes à produção de provas lícitas ou dispensar o órgão jurisdicional de fundamentar racionalmente suas decisões. A restrição de quaisquer dessas garantias processuais constitucional, sob a justificativa de agilizar ou tornar célere o procedimento, revela-se inconstitucional e antidemocrática, somente servindo para estimular o arbítrio dos juízes, fomentar a insegurança jurídica e escarnecer da garantia fundamental do devido processo legal, em resumo, deslavada e grosseira agressão ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito. (RODRIGUES, 2008, p. 33)
Assim, notoriamente, tem se associado ao tempo de retardo da operacionalização da máquina judiciária a eficácia e celeridade dos procedimentos. Porém, este entendimento é errôneo, pois o tempo simplesmente decorre, é natural e inerente a este, impossibilitando a efetivação de danos ou lesão ao jurisdicionado.
Tavares, citado por Ângela, com propriedade afirma que:
Nessa linha de raciocínio, não é o tempo, que corrói, porque o tempo apenas passa; em si, o tempo nada pode corroer; já que flui em marcha: não tem força ou ação para corroer. O Tempo, por si, não causa malefício algum: alguém é quem pode causar danos a outrem, isto é, um sujeito prejudicar a outro, propositadamente ou não. Logo, o tempo não pode ser inimigo, por que só passa, é um acontecimento natural. (RODRIGUES,2008,p. 33)
Os meios alternativos de solução de conflitos, concomitantemente com os princípios constitucionais, podem solucionar o conflito de interesses em tempo razoável e hábil, tendo o aceite e satisfação dos interessados, que suportarão os efeitos da solução encontrada. Tavares, citado por Ângela Rodrigues, afirma que o problema não está diretamente ligado ao tempo:
Com efeito, partindo-se da estrutura do próprio sistema processual brasileiro, os meios que operacionalizam a tramitação dos procedimentos judiciais e administrativos adequada ao Direito Democrático somente são aqueles que se traduzem pela observância dos princípios fundantes da processualidade democrática, isto é, da isonomia, do contraditório, da ampla defesa, do acesso gratuito e incondicionado à jurisdição, do direito ao advogado e da fundamentação racional e legítima das decisões e, no plano da técnica, pela obediência aos prazos e formas previstos nos códigos de procedimento civil, penal, trabalhista e demais leis infraconstitucionais, onde há norma reguladora de movimentação procedimental (lei de locações, de recuperação de empresas e falências, estatuto da criança e do adolescente, das relações de consumo, etc.). ( RODRIGUES,2008, p. 34)
Além disso, essa resolução por meios extrajudiciários são a oportunidade onde as partes litigantes são tratadas isonomicamente, além de respeitarem o contraditório e a ampla defesa, constituídas pelo advogado, que ajudará a construir a decisão exteriorizada pelas partes litigantes, onde realmente se vê o a celeridade, efetividade e eficiência na solução da lide.
Além disso, “esses meios não trazem seqüelas quando resolvem conflitos, neles não há vencidos nem vencedor, nem condenado e nem ressentimentos, só há acordo de vontades livres (...).” (RODRIGUES, 2008, p. 34)
Assim, considerados meios alternativos de soluções de conflitos a negociação, a arbitragem, a mediação e a conciliação.
2.1 Negociação
A negociação é onde as partes transigem entre si, ou por seus procuradores, sem a dependência de um terceiro, não havendo necessidade de estabelecer critérios rígidos para que esta se efetive, sendo necessária apenas a disposição das partes em fazê-la para obter o fim desejado: a solução da lide.
Tavares, citado por Ângela Rodrigues, leciona:
A forma básica de resolução de disputas é a negociação. Nela, as partes se encontram diretamente e, de acordo com suas próprias estratégias e estilos, procuram resolver uma disputa ou planejar uma transação, mediante discussões que incluem argumentação e arrazoamento. Sem intervenção de terceiros, as partes procuram resolver as questões, resolvendo disputas mediante discussões que podem ser conduzidas pelas partes autonomamente, ou por representantes. Por isso, alguns autores não a consideram uma forma de solução de conflitos propriamente dita. A negociação é usada para qualquer tipo de disputa e faz parte do dia-a-dia transacional. É uma atividade constante entre advogados. É um método apropriado a ser utilizado quando as partes continuam a ter relações comerciais, cotidianamente, ou quando é possível solução criativa, sendo certo que tal vínculo caracteriza-se pela confiança mútua credibilidade entre as partes. (RODRIGUES,2008, p. 38)
2.2 Arbitragem
A arbitragem, regulada pela Lei 9.307/96, é o método no qual as partes submetem a solução de seus litígios a um terceiro, que decidirá de acordo com a lei ou com a eqüidade. Essa decisão deverá ser acatada pelas partes, já que o laudo arbitral tem força de título executivo judicial e se sujeita à apreciação pelo Judiciário apenas nos casos de nulidade previstos na lei. É mais adequada para aqueles conflitos que necessitam de conhecimentos extremamente técnicos para sua solução. (SOUSA, 2010).
Este instituto permaneceu sem aplicação pelos operadores do direito, mas com o advento da lei,que a regulamentou, tornou-se mais conhecido, aplicado e valorizado pela sociedade.
Carmona, citado por Ângela Rodrigues diz que:
Pode-se definir confortavelmente Arbitragem como um meio alternativo de solução de controvérsias através do qual as partes em litígio envolvendo direito disponível escolhem um juiz privado para decidir a controvérsia de forma autoritativa, ou seja, vinculativa para os litigantes. Querem os contendentes, ao escolher a via alternativa, prudente distância do Poder Judiciário (cujas decisões, via de regra, são seguras, porém muito morosas), procurando solução rápida, deformalizada e especializada para seus conflitos, aproveitando-se do sigilo propiciado pelo método em questão e da possibilidade de indicar como julgador um especialista na matéria objeto de disputa, eliminando-os, como é fácil perceber, muitos dos componentes aleatórios que podem levar à frustração da solução judicial de disputas.(RODRIGUES,2008, p. 35)
2.3 Mediação
A mediação é o meio no qual os litigantes escolhem um terceiro para intermediar e pacificar o conflito, não intervindo no poder de decisão das partes.
No Brasil, partir da década de noventa começaram a surgir entidades preocupadas com a sistematização da mediação, iniciando, inclusive, a ser lecionadas em algumas instituições de ensino superior.
Lília Almeida Sousa conceitua mediação como “o método consensual de solução de conflitos, que visa a facilitação do diálogo entre as partes, para que melhor administrem seus problemas e consigam, por si só, alcançar uma solução”.
Para Rodrigues Júnior, citado por Ângela Rodrigues:
A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda na identificação e articulação das questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES,2008, p. 36)
Nota-se que existem pontos comuns entre arbitragem e mediação, iniciando-se por um terceiro interveniente, estranho aos litigantes. Porém, na arbitragem, os litigantes admitem que o terceiro decida por eles. E, independente da sua decisão, esta deverá ser acolhida e respeitada pelos litigantes, dando fim ao conflito ali existente. Já na mediação o terceiro auxilia as partes a encontrar sua própria solução do conflito, ou seja, os litigantes constroem uma solução que atenda as partes, de forma pacífica e sem nenhuma forma de imposição.
A mediação é mais adequada para aqueles conflitos oriundos de relações continuadas ou cuja continuação seja importante, porque permite o restabelecimento ou aprimoramento das mesmas. Não há qualquer impedimento em se utilizar outros métodos, da mesma forma que não há óbice em se utilizar a mediação para a solução de outros tipos de conflitos. (SOUSA, 2010)
Logo, a mediação desprende maior tempo, pois é um processo dinâmico, onde o mediador auxilia e incentiva aos litigantes ao diálogo, primordialmente, sem alguma atuação decisória. É papel de o mediador decidir em relação ao conflito segundo o interesse e vontade das partes, possibilitando, ainda, o retorno de acontecimentos passados visando um futuro harmônico e bem menos conflituoso. É um exemplo as relações entre vizinhos, relações que envolvem patrimônio, etc.(SOUSA, 2010)
Assim, as partes necessitam de um tempo maior em torno de suas exposições em busca da decisão e, advindo esta diretamente dos litigantes, sem o posicionamento de terceiros, admite a demanda de mais tempo, sob a pena de não obter o êxito desejado ou não respeitar o interesse explicitado pelas mesmas.
Respeitando-se as relações entre os litigantes, a ética, espaço, igualdade entre estas, seja de tempo e oportunidades, a mediação resgata o poder decisório e, além disso, dividem os ganhos e perdas advindos do conflito anteriormente existente.
A mediação deverá ser iniciada estabelecendo-se algumas regras, tais como, cooperação e colaboração mútua na busca de situações que atendam ao interesse geral destes, sobrepondo-se ao interesse individual, respeito à manifestação individual, respeito ao momento desta manifestação e o reconhecimento que a pessoa do mediador é imparcial, e que caminha junto aos opositores na busca da solução tão almejada, de forma que venha a satisfazer aos anseios destes.
Nesse sentido, Oliveira, citado por Ângela Rodrigues, acrescenta:
A palavra mediação vem do latim mediare e quer dizer dividir ao meio, repartir em duas partes iguais. Ficar no meio de dois pontos. Mediar como ação, como verbo, sempre deu a idéia de que quem o fazia dividia em partes iguais ganhos e perdas.. Muitas pessoas, países ou instituições – como a ONU, por exemplo - têm se colocado como mediadores de conflitos, ajudando as partes achar um ponto de encontro entre suas demandas. Pretende-se que as partes cheguem ao acordo quando existem divergências de interesses e desencontros de desejos. (RODRIGUES,2008,p.37)
2.4 Conciliação
A Conciliação, segundo Tavares, citado por Ângela Rodrigues “é o processo pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando denominador comum, seja renunciando ao seu direito, seja submetendo-o ao de outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil.” (RODRIGUES, 2008, p. 39)
Nessa alternativa, assim como na mediação, a decisão fim é resultado de um processo decisório das partes envolvidas, construída com a ajuda de um terceiro. Além disso, difere-se, para alguns doutrinadores, que a primeira é contratual, enquanto a segunda é processual. Apesar de métodos alternativos que muito se assemelham, detém características distintas, sendo que ambas tem o terceiro na busca da solução do conflito e encerra o litígio, na mediação o terceiro auxilia os litigantes, facilitando a comunicação entre eles, não interferindo no mérito das questões apresentadas. Já na Conciliação, o terceiro intervém e se manifesta na busca da solução do conflito.
O conciliador poderá ser qualquer pessoa, até mesmo o juiz de direito, observando o respeito e aceitação das partes, em relação ás intervenções e posicionamentos, na busca da construção de uma decisão que atenda as expectativas de ambas as partes. A decisão é construída pelas partes, que tem de acatá-la e respeitá-la, pois se comprometeram a cumpri-la e a assumi-la voluntariamente.
2.4.1 Origem da conciliação no Brasil
A Conciliação é visualizada desde as Ordenações Manuelinas, onde vislumbravam a necessidade dos litigantes passarem por uma tentativa de resolução da instauração do procedimento judicial. Nesse sentido, vigorou nas Ordenações Filipinas, teve status de norma constitucional em 1850, definindo a competência do conciliador oficial do Estado ou do Juiz de Paz,[15] entretanto, no Código de Processo Civil de 1939, foi abolida. (RODRIGUES, 2008, p.)
Já no Código de Processo Civil de 1973, retornou a tentativa de Conciliação, por seu reconhecimento e grande valor dados a ela e às outras tentativas judiciais de solução amigável de conflitos. Desta feita, a Conciliação ainda foi estendida a outras fases processuais, a outras leis, tornando-se obrigatória.
Em nosso direito pátrio, vários doutrinadores a consideram indiscutivelmente em nosso país, como se verifica:
Para avaliarmos o acolhimento que a Conciliação sempre mereceu em nosso sistema legal, convém uma ligeira digressão história pelas Ordenações Filipinas. A Lei de 15/10/1857, com a rubrica de sua majestade Imperial, ao criar os Juízes de Paz, conferiram-lhe, dentre outras, a competência para conciliar as partes, que pretendem demandar por todos os meios pacíficos, que estivessem ao seu alcance: mandado lavrar termo do resultado, que significará com as partes e Escrivão (art. 5º). Logo depois, em decreto de 20/09/1829, prescreveu o legislador imperial, verbis: Art. 4º. Os termos de Conciliação, quando esta se verificar, terão força e sentença. Esse resultado Conciliação é o que se denominou de termo de bem viver (art. 12 da Lei de 15/10/1827) e que largamente usado no Brasil - Colônia e, posteriormente, nas delegacias de polícia. Arraigou-se de tal maneira essa prática nos costumes brasileiros, que sempre que fazíamos, como Juízes pelas Comarcas do interior, um acordo em torno de causas menores, ao final, as partes perguntavam: “ Doutor, não vai botar isso no papel?”(RODRIGUES, 2008, p.42)
2.4.2 Conceito e modalidades de conciliação
Segundo Sales, citado por Ângela Rodrigues a “conciliação é o negócio jurídico em que as respectivas partes, com assistência de terceiro, põe fim aos conflitos entre elas existentes.” (RODRIGUES,2008, p.42)
Já na doutrina italiana, Nassif conceitua que a Conciliação é “um procedimento de resolução de controvérsia, na qual uma terceira pessoa imparcial, o conciliador, assiste às partes em conflito, guiando a sua negociação e orientando-as no sentido de encontrar acordos reciprocamente satisfatórios.” (RODRIGUES ,2008, p.42)
Já para Calmon, citado por Ângela Rodrigues, Conciliação é:
Um mecanismo de obtenção da autocomposição que, em geral, é desenvolvido pelo próprio juiz ou por pessoa que faz parte ou é fiscalizado ou orientado pela estrutura judicial; e que tem como método a participação mais efetiva desse terceiro na proposta de solução, tendo por escopo a solução do conflito que lhe é concretamente apresentado nas petições das partes. (RODRIGUES, 2008,p.42)
Nesse sentido, a conciliação tem como fim encerrar o litígio, sem adentrar no conflito, onde o terceiro, depois de ouvir os litigantes, propõe uma solução, ao seu entender razoável, para extinguir o conflito. Chega-se até afirmar que esta é mais adequada a pessoas que não tem um relacionamento, por não ter como premissa o trabalho do conflito em si.
A Conciliação poderá ocorrer pré-processualmente, ou seja, antes do ajuizamento da ação principal, e processualmente, ou seja, após o ajuizamento da ação e a qualquer momento. Quanto às suas modalidades, são denominadas endoprocessual, onde as partes acionam a máquina do Judiciário com o fim obter a solução da lide dentro do procedimento judicial; e extraprocessual, quando as partes resolvem a lide fora do processo, deixando o Judiciário inerte.
Havendo a autocomposição extra e pré-processualmente, o Judiciário não toma conhecimento desta, salvo se as partes vão ao Judiciário requerer sua homologação. Por outro lado, ocorrendo a autocomposição processual, e sendo esta homologada, finaliza-se procedimento e demanda. Desta forma, nota-se que a autocomposição encerra o conflito, em contrapartida, a homologação encerra o procedimento. [16]
Calmon, citado por Ângela Rodrigues, demonstra com excelência essa distinção:
A relevância da cronologia da Conciliação está em sua repercussão para o desfecho do processo e na discussão sobre sua obrigatoriedade. Se realizada no curso do processo, a Conciliação frutífera provoca seu término imediato. Do ponto de vista processual, a Conciliação pré-processual somente é relevante caso seja buscada, em seguida, a atividade jurisdicional homologatória, ou, para os modelos que a admitem de forma obrigatória, para caracterizar um requisito de admissibilidade da demanda. (RODRIGUES,2008, p. 43)
Esta também pode ser facultativa, onde a iniciativa é das partes, e o juiz vem apenas para homologar que já fora resolvido; e obrigatória, onde o juiz tem obrigação de propor a Conciliação, acarretando nulidade do processo se não for proposta. Pode ser preventiva, que ocorre antes da lide, onde há a renuncia da demanda, e a que ocorre depois de instaurada a lide.
Em relação a sua natureza poderá ser judiciária ou jurisdicionalista, que ocorre no curso do efetivo exercício da jurisdição, ou administrativa, atuada pelo juiz, efetivada por ele na função administrativa, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos e manter a segurança jurídica dos atos administrativos exercidos pelo juiz.
A Conciliação é considerada método de resolução de conflitos alternativo, onde os litigantes têm a responsabilidade de encontraram, junto a um terceiro, imparcial e neutro, a decisão que responda aos anseios, interesses e pretensões pessoais de ambas as partes.
2.4.3 Principiologia da conciliação
A Carta Magna, em seu título I, trouxe os princípios fundamentais, os quais a comunidade política tem interesse em preservar e sistematizar. Brêtas, citado por Ângela Rodrigues, reconhece a força vinculativa em as regras jurídicas e afirma que estes devem ser aplicados por todos os operadores do direito:
Entretanto, para que os princípios possam atuar eficazmente na elaboração do direito, como enunciados - síntese das idéias fundamentais que a comunidade política do Estado (o povo) projetou sobre seu sistema jurídico constitucional, orientando toda e qualquer atividade desenvolvida pelos órgãos estatais, é necessário que os operadores do sistema (advogados privados e públicos, membros do Ministério Público e juízes) envidem esforços para que os princípios jurídicos cumpram suas funções interpretativa, supletiva e normativa, esta última principalmente, aplicando os de forma integrada, o que exige operacionalização por intermédio do processo, na concepção fazzalariana de procedimento em contraditório. (RODRIGUES, p.47)
Desta forma, Marçal, citado por Ângela Rodrigues, considera:
O princípio pode ser definido como aquilo, idéia a priori ou algo existente no mundo físico e ou construção conceitual abstraída da experiência relativa ao mundo, que é tomado ou como ponto de partida e base sobre que se estrutura um conhecimento teórico e ou sobre que se constitui um sistema pragmático regulador de ações racionalmente voltadas para fins. Sob esses aspectos aqui contemplados, princípio denota uma relação de procedência ou derivação entre elementos de uma totalidade ou sistema e é apresentado em uma formulação lingüística bem estruturada sintática, semântica e progmaticamente. (RODRIGUES, p.48)
Para Bobbio:
os princípios gerias do direito são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, no tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normascomo todas as outras. E esta tese é também sustentada por Crisafulli.Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso.(BOBBIO, 1999, p. 158-159)
Logo, a própria Carta Magna estrutura a jurisdição, e analisando, verificam-se os princípios na Conciliação, previstos em seu artigo 1º.
2.4.3.1 Soberania e autonomia
Soberania é considerada o “complexo de poderes que formam uma nação politicamente organizada”(RODRIGUES, p.48). Essa característica é a que coloca o Estado acima de qualquer divisão interna e coloca-o no mesmo patamar de outros Estados. No plano do direito internacional, violá-la é gravíssimo, podendo gerar até conflitos entre Estados anteriormente em paz.[17]
Já a autonomia é a faculdade de governar-se a si mesmo. Vê-se esta como fundamento quando visualiza-se os sujeitos do conflitos, pois estes são soberanos, autônomos e independentes em si mesmos e em suas decisões.
Na Conciliação os sujeitos devem buscar a solução livre e autonomamente, resgatando sua autoridade, poder decisórias e eventuais soluções, responsabilizando-se pessoalmente pelo cumprimento do que eles próprios pactuaram.
2.4.3.2 Cidadania
A cidadania é o poder de gozar os direitos civis e políticos em um Estado, e nos deveres com este.[18] Logo, os sujeitos da lide têm a oportunidade de ouvir e falar, de participar da busca as solução para a lide ativamente. Assim, nota-se o resgate da cidadania e do respeito ao jurisdicionado. (RODRIGUES, 2008, p.49)
A Conciliação proporciona ao litigante a efetiva cidadania, dando acesso à jurisdição, igual oportunidade às partes, isonomicamente, de acordo com suas pretensões e interesses apresentados.
2.4.3.3 Dignidade da Pessoa Humana
Este princípio[19] diz que se deve respeito e promoção do outro. Para Santos, “defende-se que a pessoa humana, enquanto valor, e o princípio correspondente, de que aqui se trata, é absoluto, e há de prevalecer, sempre, sobre qualquer outro valor ou princípio.” (SANTOS, 1998) Desta forma, quando esgotadas todos os meios de solução do conflito extraprocessual, o interessado recorrerá ao Judiciário em busca da solução.
Desta forma, a parte terá acesso à garantia de livre acesso ao Judiciário, porém, sabendo que este poderá ou não satisfazer sua pretensão.
2.4.3.4 Livre iniciativa
Livre iniciativa é a liberdade que se tem para tomar decisões. Este engloba desde a iniciativa de buscar o juízo, quanto a comparecer a audiência. Desta forma, só o comparecimento do litigante, ou até mesmo de seu procurador, já demonstra uma predisposição à Conciliação.
2.4.3.5 Acesso à jurisdição
O acesso à jurisdição é a processualização da lide, onde, sobre os ditames do devido processo legal se realizam e aplicam-se os conteúdos da lei. Somente pelo devido processo constitucionalizado estes conteúdos são aplicados.
Segundo Câmara, “fica assegurado a todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seus direitos o acesso aos órgãos judiciais, não podendo a lei vedar seu acesso”. (CÂMARA, 2006, p. 46)
Leal, citado com propriedade por Ângela Rodrigues a demonstra:
A Jurisdição é que deverá ser processualizada quando jurisdicional por inerência à atividade do juiz ou do decididor, devendo ou do decididor, devendo, entretanto, existir jurisdição processualizada, em que a Judicação há de ser exercida sob comando do Processo. Superam-se, assim, conotações envelhecidas de que o processo seria um fenômeno provocado pelo exercício da jurisdição como veículo de surgimento de situações jurídicas no âmbito do Poder Judiciário. O Processo é que é jurisdicional, porque impõe ao juiz e ao servidor público (direto ou não) a doação inafastável de seus princípios e institutos jurídicos na construção dos procedimentos e realização dos provimentos. (RODRIGUES,2006,p.53)
Desta forma, a função jurisdicional é monopólio estatal, porém, este deverá ser provocado e dentro dos limites legais, onde solucionará conflitos existentes, trabalho no caso concreto e aplicando o direito a este. Esta é exercida sobre todo e qualquer indivíduo, por meio do devido processo legal e respeitando a estrutura jurídica, que tem por pilar o Processo Constitucional.
Essa processualização da jurisdição vem para subordinar a atividade jurisdicional, respeitando a ampla defesa e a participação isonômica, possível no acesso à jurisdição, além de ser incondicionada.
2.4 Objetivos da conciliação
A Conciliação tem por escopo proporcionar aos litigantes oportunidades de ir a juízo, pessoalmente, assistidos por seus procuradores e manifestar suas pretensões sem nenhuma forma de cerceamento, ouvir o seu opositor e construírem, juntos, uma decisão que atenda as peculiaridades do conflito ali existente.
O Estado Democrático de Direito tem por objetivo da Conciliação o resgate da cidadania, esta, buscada pela liberdade de manifestação, igualdade de oportunidades e direitos, no sentido de que os litigantes logrem, com êxito, a busca da melhor solução para a lide, pois estes suportarão seus efeitos.
Nesse sentido, tratar-se-á sobre os objetivos essenciais que são inerentes a realização da Conciliação.
2.4.4.1 Decisão construída pelos sujeitos
Inicialmente, um dos primeiros objetivos da Conciliação é que os litigantes tenham liberdade para buscar a decisão que, posteriormente, deverão suportar. Por se tratar de uma sessão solene onde as partes serão ouvidas, é importante demonstrar aos litigantes que esta é livre e independente para o conhecimento da posição e pretensão de seu opositor. Essa decisão dar-se-á pela concessão do espaço discursivo, preponderante no estado Democrático de Direito.
2.4.4.2 Liberdade de manifestação individual
O ser humano, naturalmente, se expressa e se comunica, podendo, assim, demonstrar suas opiniões e anseios. E a Constituição da República não deixou de lado essa característica essencial da pessoa humana. Segundo Pinho, “o constituinte[20] de 1988, com a redemocratização do país, evidenciou sua preocupação em assegurar ampla liberdade de manifestação de pensamento “(PINHO, 2006, p. 87)
A Conciliação vem conceder ao jurisdicionado a oportunidade e, também, a liberdade para manifestar suas opiniões e anseios relativos ao conflito, sem nenhuma forma de cerceamento.
A Conciliação tem por escopo que os litigantes se acheguem e transmitam livremente suas pretensões e entendimentos, para que construa-se uma decisão satisfatória para ambos, sendo esta registrada a termo, além de ser direito destas uma audiência e a presença do juiz se julgarem necessário, bem como a sua oitiva independente e imparcial.
2.4.4.3 Isonomia
Isonomia é a igualdade perante a lei, e tratar os iguais na sua igualdade e os desiguais na medida de sua desigualdade. A própria Carta Magna trouxe expressa em seu texto (CF art. 5º, caput, I,VIII, XXXVII e XLII e 7º XXX, XXXI e XXXIV).(GUIMARÃES, 2006, p.19)
Nesse sentido, Leal, citado por Ângela Rodrigues, considera que :
O princípio da isonomia é direito-garantia hoje constitucionalizado em vários países de feições democráticas. É referente lógico-jurídico indispensável do procedimento em contraditório (Processo), uma vez que a liberdade de contradizer no Processo equivale à igualdade temporal de dizer e contradizer para a construção, entre partes, da estrutura procedimental. (RODRIGUES, 2008, p. 58)
Câmara entende que “a isonomia (ou igualdade) está intimamente ligada à idéia de processo justo- isto é, de devido processo legal-, eis que este exige necessariamente um tratamento equilibrado entre seus sujeitos.” (CÂMARA, 2006, p. 40)
A Conciliação é pautada na isonomia, pois esta só ocorre se os litigantes tiverem igual espaço, e a exigência de um procurador para estes também coroa a isonomia, evitando discrepâncias no tratamento das partes.
2.4.5 Conciliação judicial
O sistema jurídico brasileiro detém em diversas leis esparsas a previsão da Conciliação, e com isso, tem se a idéia de evitar que a lide ali existente se resolva mais rápido, evitando o desgaste físico, mental, psicológico das partes.
Porém, quando estes chegam ao Judiciário perdem a oportunidade de resolver amistosamente. Desta forma,não pode o Judiciário deixar de realizar dentro da audiência a tentativa de Conciliação, pelo contrário, deve oferecer meios para que esta ocorra.
Calmon, citado por Ângela Rodrigues trata da cultura do conflito:
Mas o conflito não é um mal em si mesmo e são considerados como aspectos inevitáveis e decorrentes da vida. Têm funções individuais e sociais importantes, proporcionando aos homens o estímulo para promover as mudanças sociais e o desenvolvimento individual. O importante não é aprender a evitá-lo ou a suprimi-lo, atitude que poderia trazer conseqüências danosas. Ao contrário, diante do conflito, a atitude correta é encontrar uma forma que favoreça sua composição construtiva. (RODRIGUES, 2008, p. 60)
O Judiciário Brasileiro tem competência para dirimir os conflitos, cabendo-lhe possibilitar aos litigantes mecanismos para a composição amigável, retirando a cultura do conflito e inserindo o novo modelo de resolução amigável da lide: o modelo da resolução pela Conciliação.
2. 4.6 Conciliação no CPC
A conciliação como instituto jurídico[21] é permitida a qualquer momento do procedimento judicial, sendo previsto no artigo 125, inciso IV, da legislação processual civil[22], que reza que o juiz poderá, a qualquer momento, tentar conciliar as partes. Logo, interpreta-se o artigo em discussão entendendo que ao juiz é possível realizar uma tentativa de conciliação prévia, antes da abertura do prazo de defesa, logo após o recebimento da petição inicial.
A partir do momento em que é designada a audiência de conciliação, as partes deverão ser acompanhadas de seus procuradores, ou se representadas, os seus procuradores deverão ter poderes que lhes permitam transigir.
Somente haverá a composição amigável se as partes e procuradores concordarem, inexistindo prejuízo algum para a defesa ainda não apresentada, haja vista que, se homologado o acordo, esta se torna prejudicada.
Tendo em vista que, decorrido o tempo de designação da audiência de conciliação, mais acirrado se torna o litígio, e se esta é apresentada em tempo oportuno e mais rápido possível, as chances de encerrá-lo são maiores.
O Código de Processo Civil traz, em seu artigo 331[23], a intimação das partes, seus procuradores ou prepostos, que possuam poderes para transigir à comparecem a audiência para que efetue a tentativa de conciliação. Sendo este frustrado, fixar-se-ão os pontos controvertidos que servirão de impulso para a continuidade da marcha processual.
Em geral, a Conciliação é proposta na abertura da audiência, havendo divergências se esta é faculdade do juiz ou se detém caráter obrigatório. Mesmo assim, se o juiz não a designa ou se não houver interesse das partes na ocorrência desta, não acarreta nulidade alguma, pois não há prejuízo. Ocorre que as partes se ausentam desta entendendo que não é obrigatório seu comparecimento, outras vezes, peticionam através de seus procuradores a designação desta.
A designação da audiência de conciliação é obrigatória, tendo em vista que é de suma importância para a marcha processual, se não houver acordo, passando-se para a fixação dos pontos controvertidos, decisões de questões estritamente processuais e até determinação de outras provas requeridas junto à designação da audiência de instrução e julgamento, de acordo com o caso.
A conciliação na audiência de instrução e julgamento é permitida, em razão do artigo 125, IV do Código de Processo Civil. Pode então, o juiz, a qualquer tempo, tentar conciliar as partes. E dentro da audiência de instrução e julgamento pode e deve fazê-lo, atendendo aos princípios da celeridade, da economia processual. Logo, não conciliando as partes, prosseguirá com a audiência normalmente.
A conciliação na execução, segundo Câmara “pode conter verdadeira transação, ou reconhecimento do pedido, ou ainda a renúncia da pretensão ou, mesmo, a desistência da ação.” (CÂMARA, 2008,p. 173)
2.5 Conciliação no direito de família
Ao entrar no mérito do direito de família, vê-se que as partes conviviam bem, que tinham um relacionamento muito próximo.
Quando os litigantes fazem parte de uma família, há um desgaste muito grande, onde por implicância mútua, “picuinhas”, tentam de todas as formas atrasar ou prejudicar o andamento processual, como forma de punição a outra parte.
A conciliação vem como forma de resolver o litígio estabelecido o mais rápido possível, de forma que, pessoas que antes se amavam e tinham um relacionamento amistoso, pois trata-se de questões íntimas, e os litigantes têm de expor para terceiros, a fim de tentar resolver o que as partes não conseguiram.
Ressalta-se que o direito de família, em si, é um direito com natureza de subjetividade, onde se envolvem não só pessoas litigando por um bem móvel ou imóvel, mas, mesmo que este esteja no centro do litígio, os sentimentos, experiências, mágoas, entre outros são afloradas então.
Portanto, ao propor a conciliação neste momento, tenta-se dar fim ao litígio com o intuito de proteger as partes de conflitos e desgostos maiores, no decorrer da marcha processual.
2.5.1 Conciliação na separação e no divórcio
A lei 6515, de 26 de dezembro de 1977, traz o procedimento da dissolução da sociedade conjugal, onde antes era necessário a efetiva separação, de fato ou judicial, para que houvesse a possibilidade de se propor ação de divórcio. Era necessário que, na separação judicial, aguardar um ano, após a data da decisão prolatada para que houvesse a conversão. E, nesta mesma audiência determinaria o uso do nome de solteira para a mulher.[24]
Na audiência de conciliação dentro da separação há a oportunidade de os litigantes resolverem sobre todas as questões incidentes da dissolução do casamento, seja sobre os bens, guarda de filhos, ou, até mesmo, sobre o nome, e após homologada o acordo, aguardava o prazo de um ano para a conversão em divórcio.
O instituto da separação e do divórcio, com o advento da nova redação do artigo 226[25], da Constituição da República, alterado pela Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, retirou o prazo para que se fizesse a conversão da separação judicial em divórcio, instituindo o divórcio direto.
Dessa forma, vê-se que a separação judicial é instituto que cairá em desuso, pela facilidade da dissolução direta do vínculo matrimonial.
A Lei 5478 de 25 de julho 1986 traz em seu artigo sexto[26] a previsão da audiência de conciliação. A lei de alimentos estabelece que á abertura da audiência estejam autor e réu acompanhados de seus advogados, além de três testemunhas e demais provas. Havendo o acordo, é lavrado o termo, onde constarão as assinaturas das partes, juiz, escrivão e representante do Ministério Público.
2.5.2 Central de Conciliação do Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Além disso, o TJMG tem o Projeto “Central de Conciliação”, institucionalizado pela Resolução nº 407/2003, alterada pela Resolução 453/2004, com o intuito de reduzir o tempo dos processos em tramitação. Este projeto começou como piloto nas varas de família de Belo Horizonte, em 11 de setembro de 2002.
Nas centrais, os conciliadores – que são estagiários de direito ou psicologia – ouvem e conciliam as partes na composição do litígio em si. Atualmente, 256 das 296 comarcas têm a Central de Conciliação. Das 67.834 audiências realizadas em 2009, 65% lograram êxito, demonstrando o efetivo trabalho dos conciliadores.
A conciliação, como meio alternativo de solução de conflitos, é um grande avanço em termo de democratização do acesso à justiça, além de agilizar a marcha processual, propondo uma resolução antecipada da lide, onde os litigantes conversam entre si, com o auxílio de um conciliador ou do próprio juiz.
Faz-se necessário que o juiz, dentro do processo já instaurado, utilize-se de técnicas específicas para identificar os vícios de consentimento que podem ocorrer na audiência de conciliação no direito de família, que será abordado.
