A conciliação aplicada aos conflitos com vício de...

3. A atuação do juiz como mediador na audiência de conciliação

O Poder Judiciário, como um dos três poderes, tem por escopo proporcionar ao jurisdicionado meios para resolução da lide que lhe for apresentada.

E o juiz, profissional que é, tem que se aprimorar, no decorrer do tempo, se adequando aos costumes, à cultura e entendimentos vigentes à época. Dessa forma, consegue decidir de maneira mais acertada, pois não utiliza somente a lei seca para isto.

Para tanto, faz-se necessário aprimorar o método de seleção, preparação e atualização do magistrado para que, com o advento de algum vício de consentimento, este posa saná-lo de imediato, preservando às partes e efetivando a segurança jurídica que a audiência de conciliação deve ter.

3.1 A seleção dos juízes

Os juízes são selecionados mediante a cultura, época e concepção predominante do papel do magistrado em determinada sociedade. E nos sistemas judiciários contemporâneos, vive-se o paradigma de uma sociedade que teve como base e dirigência de agricultores e comerciantes após da Revolução Industrial e relações mais complexas, demonstrando a grande inadequação e ineficiência dos setores públicos.(DALLARI, 1996,p.21)

Várias discussões relativas à seleção dos juízes e das diferentes formas desta viu-se que no Estado Moderno travou-se grande polêmica entre a indicação por autoridades superiores ou por eleição. Mas independente disso, há uma grande preocupação com a legitimidade dos juízes. O sistema de indicação tem o problema do tráfico de influência, interferindo e servindo a conveniências políticas da autoridade que os indica. Já a seleção pelas vias eleitorais é muito criticada, pois vários juízes utilizam este para comportamento eleitoral, sendo exemplo as críticas da imprensa americana. (DALLARI, 1996, p. 23)

Entre tantos sistemas adotados por vários países, o Brasil adotou o sistema de seleção mediante concurso público para posterior ingresso na carreira[27], mas nada impede o aperfeiçoamento.

Os concursos que são realizados pelos tribunais de justiça, com a efetiva participação da OAB e membros do Ministério Público demonstram a efetiva exigência de maior experiência por prazo mínimo de efetiva de uma profissão jurídica, que é de três anos, estabelecida pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004. A honestidade e a verificação do perfil psicológico do candidato, analisado por profissionais qualificados para isto, são pressupostos necessários.

Logo, esse ingresso do preparo dos candidatos, e se faz necessário a aferição do preparo intelectual, não bastando apenas os conhecimentos técnico-jurídicos, mas deverá o juiz deve demonstrar condições de avaliar com independência, equilíbrio, objetividade, atentando aos aspectos humanos e sociais, visando um processo democrático, igualitário, firme e sereno- na medida do possível-, buscando a justiça.

Não adianta o juiz ter somente seus conhecimentos jurídicos, mas deve ter a sensibilidade necessária para acompanhar o processo com a maior destreza, imparcialidade e atentar para as peculiaridades do caso concreto. Desta forma vê-se que não existe uma forma, um modelo de conduta.

3.2 Preparação e atualização dos juízes

A partir do momento em que o sistema do juiz profissional é adotado, faz parte de uma carreira onde há uma integração de agente político, conhecimentos técnicos do direito, além de conciliador humano e social, e, com isso, surge a dificuldade na seleção e preparação destes profissionais.

Para a magistratura existem duas exigências: a primeira é que os juízes em potencial devem ter uma preparação o mais completa possível, visando o melhor desempenho, com consciência e cumprindo efetivamente suas atribuições, e a segunda refere-se ao modo de seleção dos juízes, que tem de assegurar que os candidatos escolhidos devem ter as aptidões necessárias para que estes não permitam nenhuma interferência de fatores que possam anular ou enfraquecer a confiabilidade a neles ser depositada. (DALLARI, 1996,p.26)

Há certa discussão no meio se os juízes recebem uma boa formação para o exercício da jurisdição, onde existe a posição que não se tem dado a devida atenção à formação profissional do magistrado, pois estes profissionais recebem a mesma carga de ensinamentos das faculdades de Direito que outros que vão exercer uma atividade diferenciada.

Por outro lado, há o entendimento que a formação do profissional da magistratura deve ser preparada pelas escolas da magistratura, pois esta tem a responsabilidade de repassar aos futuros juízes as disciplinas específicas e técnicas relacionadas à atividade do juiz. Além disso, os que comungam deste entendimento entendem que os tribunais devem se responsabilizar por este preparo, tendo em vista que conhecem melhor a atividade, pouco se preocupando com as teorias dos professores universitários, mas atentando à real necessidade do juiz, preferencialmente sendo instruídos por outros juízes, mais experientes, visando a transmissão de conhecimentos específicos, além de experiências pessoais, que ajudam na formação técnica e psicológica dos novos juízes.(DALLARI, 1996, p.27)

Zaffaroni, citado por Dallari, demonstra sua percepção acerca da formação dos juízes:

O tremendo descuido da teoria política e constitucional do Poder Judiciário conduz a um cruel paradoxo: a ciência jurídica latino-americana aprofunda temas de direito básico e processual a níveis que, em certas ocasiões, igualam e superam os países centrais, mas se omitem, de modo quase absoluto, quanto à estrutura institucional do poder que tem por função, precisamente, a aplicação desses conhecimentos. ( DALLARI, 1996, p.27)

Escreveu também:

Em nossas universidades é mínimo o tempo que se dedica ao ensino da normativa do Poder Judiciário e, quanto às pesquisas, é muito pouco o que se tem feito quanto aos aspectos sociológicos e na teoria política. Investigar sociologicamente os juízes ou analisar sua função sob a perspectiva política, com freqüência se considera pouco menos do que um desacato. (DALLARI, 1996, p. 27)

Por isso, o que se deve fazer, tendo em vista os futuros juízes, é reforçar nos cursos de direito a formação completa dos alunos, visando o conhecimento humanístico, instigando à aquisição de conhecimentos relativos à história e a realidade da sociedade contemporânea, desenvolvendo a capacidade de análise do profissional, capacidade esta de análise do passado-presente, e tendo como objetivo reconhecer semelhanças nestes, além de conseguir dissipar dúvidas inerentes a estes.[28]

Desta feita, faz-se mais que necessário que o juiz tenha o conhecimento processual, mas espera-se mais dele, esperam-se que ele tenha um conhecimento mais amplo, que não se restrinja apenas às normas regidas pelos códigos, leis, estatutos, entre outros. Há uma busca pela convergência entre o conhecimento acadêmico e o conhecimento dos casos concretos, do conhecimento do que a sociedade, tribunais, doutrinadores pensam, haja vista que, o juiz detém o poder de decisão no litígio se este não for resolvido na audiência de conciliação.

Desta forma, a busca da preparação do juiz, mediante a escola de magistratura deu-se por meados da década de setenta, na época da intervenção da ditadura militar no Poder Judiciário, apesar de se tratar de governo não democrático, não demonstrou intenção de calar os juízes e quis realmente aperfeiçoar o sistema judiciário brasileiro. (DALLARI, 1996, p.30)

Porém, o que ocorreu foi uma interferência ambígua onde foram implantadas novas regras de organização, visando a modernização do Judiciário, porém havendo intervenções drásticas do Executivo. O argumento da moralização era utilizado para afastar sumariamente os juízes que não adotavam a posição das elites dominantes, ou seja, que não adotavam a concepção de justiça destes. (DALLARI, 1996, p.30)

Já na Constituição de 1988, viu-se a ampliação do Papel do Judiciário quanto às escolas da magistratura, tendo grande influência a previsão de cursos para preparação e aperfeiçoamento de magistrados, mas não para ingresso ou promoção na carreira.[29]

Ocorre que o magistrado detém o poder de decisão sobre o litígio, a lide ali instaurada, e, quanto mais elementos técnicos, teóricos e práticos dispuser, melhor vai ser a condição e decisão ali proferida, visando a eficiência da decisão proferida e a viabilidade do cumprimento desta decisão, não caindo esta em desuso ou por falta de efetividade.

O que é de suma importância é entender que o juiz é um estudioso por excelência, tendo em vista que cada caso é um caso, e que um mesmo direito pode ter diferentes interpretações.

A Constituição, como frisa Dallari:

(…) estabelece, como princípio, que as promoções na magistratura se darão, alternadamente, por antiguidade e merecimento, sendo previsível a criação de um impasse se o mais antigo não tiver feito um destes cursos. (DALLARI, 1996, p.32)

O que se vê é que a própria Constituição incentiva os magistrados a se prepararem, a buscar novos conhecimentos no campo jurídico, inclusive para que este venha a progredir na carreira da magistratura.

Dallari pontua os principais pontos que devem ser abordados nos cursos direcionados aos magistrados pátrios, sendo estes:

tratar as escolas de magistratura como o local em que efetivamente as atividades deverão ser focadas no preparo de bons magistrados, em qualquer estágio. Desta forma, o magistrado tem segurança e propriedade em relação as questão que poderão ser abordadas no decorrer de sua vida profissional, além de contribuir para a segurança jurídica dos atos por eles praticados;
os cursos devem ser ministrados por professores engajados nas práticas judiciários, integrantes ou não da própria magistratura, e complementando os estudos, magistrados com ampla experiência e propriedade nas discussões teóricas, além de outros profissionais que contribuam para a efetiva aplicação da lei e nas soluções de conflitos em situações concretas. O magistrado iniciante ou até mesmo os experientes tem de ter outras experiências, afim de que seu conhecimento não seja apenas teórico, mas prático, buscando a efetiva aplicação da lei, e colocando fim a lide, seja por meio de uma conciliação ou mesmo por uma decisão judicial monocrática;
os cursos devem ter um apego ao entendimento de questões fundamentais para o direito e sua aplicação, buscando temas emergentes, de certo clamor da sociedade e que suscitem divergências jurisprudenciais, além novas legislações e temas que abordem novas questões polêmicas face a nova ordem social e política. Assim, o magistrado consegue ter o raciocínio crítico fundamental e inerente ao cargo que ocupa, fazendo que o magistrado possa ter independência sobre as questões sobre as quais deverá decidir, buscando a decisão mais acertada, buscando a excelência de seu trabalho;
os cursos para os ingressantes no seio da magistratura deve contar com exposições, comentários, discussões a respeito da ética, direitos fundamentais e interpretações das normas jurídicas, além de utilizar de juízes das mais diversas instâncias, varas e com diferentes experiências. Os ingressantes detêm muito conhecimento, muita vontade, porém lhes falta à experiência, que vêm com o tempo, com o efetivo trabalho, e com este suporte, já são repassados conhecimentos e experiências muito valiosos, que certamente serão utilizados por estes novos magistrados. (DALLARI, 1996, p.34)

Os magistrados têm, além dos cursos da escola da magistratura, outros cursos direcionados ao seu complemento e aperfeiçoamento, além de contar com seu próprio estudo, buscando o real conhecimento técnico, além de entender as nuances do conflito humano, por estar inserido em uma sociedade complexa.

3.3 O uso de técnicas psicológicas pelo juiz na conciliação

O magistrado, inserido na realidade processual democrática, tem por escopo dar andamento à marcha processual, quando provocado, e decidir sobre a lide instaurada.

Logo a sentença é “resultado do que o juiz sentiu a partir das alegações das partes e das provas coligadas.” (MANZI, 2008)

E para se chegar a este fim, o juiz deve utilizar de toda a sua técnica, além de seu feeling.

Quando trata-se de audiência, vê-se vários elementos que são imprescindíveis, justamente relacionados à formalidade do ato em si, buscando inibir quaisquer tipo de agressões verbais ou práticas desnecessárias. O juiz além de promover o bom andamento do feito, deve tratar com humanidade as partes e seus procuradores, levando à redução do nervosismo natural, fazendo com que a comunicação do juiz e as partes transcorra o mais tranqüilo possível.

Porém, a comunicação não é tão-somente verbal, a linguagem não verbal é a mais evidente, por meio de olhares, expressões faciais, gestos, posturas, demonstrando, assim, quais são as verdadeiras intenções, aquelas que estão no inconsciente, e que, muitas vezes, não se quer demonstrá-las.

Observar partes e advogados, o juiz, por suas atitudes, consegue extrair o máximo de seus sentidos, levando ao entendimento de que a justiça deve ser imparcial em relação aos entendimentos das partes, mas deve ser atentamente analisadas as provas, os posicionamentos e debates ali concentrados.

A inteligência emocional, conforme Manzi:

(...) que consiste, principalmente, em três categorias de habilidades adaptativas, todas elas relacionadas à transmissão e à leitura de sinais não-verbais, referindo-se tanto à expressão (quanto à regulação) da emoção com relação à si mesmo, com relação aos outros e ainda à utilização das emoções nas soluções dos problemas. A alfabetização emocional é a aquisição da capacidade de decodificar os sinais da comunicação não verbal.Confirma-se assim a importância da aquisição pelos juristas(também) de habilidades outras, que afetam contudo, sua maneira de ver e dizer o direito. (MANZI, 2008)

A inteligência emocional saiu do campo da administração de empresas e do campo da psicologia, de forma que tem contribuído expressivamente pois dá ao juiz mais um parâmetro importante para decidir como irá proceder com o ato processual, além de preparar para o momento da apreciação das provas, onde indicará o caminho a seguir na formulação de perguntas.

E no momento dessa produção de provas há que se preocupar com a prova oral do conjunto probatório, pois nos próprios depoimentos os sinais propiciam ao juiz verificar que a parte está mentindo.

Furnham, citado por Manzi, cita cinco sinais não-verbais claros:

observar os sinais de tensão que o próprio corpo humano demonstra;
pernas e pés são partes do corpo que não acompanham a vontade de mentir, ou seja, determinados movimentos, ou mudanças repentinas nos movimentos dessas partes do corpo humano podem demonstrar o ato de mentir;
pessoas com gestos retraídos, ou que evitam qualquer tipo de gesto tendem a mentir, pois, ao se tratar de uma verdade, os gestos são expansivos, demonstrando a intensidade do que o depoente quer dizes;
o desvio de olhar é característica de uma pessoa prestes a mentir, ou seja, o mentiroso tende a desviar o olhar, ou quando olha, tem atitudes de quem se considera culpado.(MANZI, 2008)

Vale ressaltar que o juiz deve promover um ambiente mais tranqüilo, que demonstre ao depoente que ali poderá falar sem qualquer restrição, alertando-lhe, porém, às sanções que lhes podem ser impostas. Com as cautelas necessárias e com o tratamento respeitoso e cordial do juiz, o depoente tende à expor tudo o que sabe sem maiores complicação e quando exposto à perguntas que poderiam levá-lo a mentir, este sente-se seguro a ponto de falar a verdade, sem medo de retaliações, levando à eficácia do ato processual.

A audição é elemento essencial nesse sentido, pois quaisquer formas de distração durante o ato processual, pois há uma diferença entre escutar e ouvir. Ouvir é um ato que fazemos naturalmente, enquanto que escutar é o ato de prestar atenção ao que o outro diz, dando importância e entendendo o que esta quer transmitir.

Quando o juiz escuta a parte, consegue formular as perguntas com maior precisão, objetivando esclarecimentos de pontos ainda obscuros dento do processo. Relevante salientar que,o juiz, ao formular perguntas, tenta buscar a verdade real, e, nos casos que tem algum indício que possa levar á algum vício de consentimento, esta é ferramenta importante para desvendar a verdadeira intenção do interlocutor, seja esta intenção dolosa ou culposa. O correto é que, havendo indícios, o juiz deve proceder de forma a identificar o vício que pode ali estar contido.

O juiz pode utilizar, a princípio de perguntas mais sutis, delicadas, estabelecendo um contato mais harmonioso, de forma a utilizar não apenas as perguntas dirigidas aos depoentes ao às partes, mas poderá utilizar da percepção da linguagem não verbal, de suma importância para entender todo o depoimento ali feito.

Assim, o juiz pode utilizar de vários tipos de perguntas para se convencer, sendo estas:

a) perguntas abertas, que são aquelas em que o depoente responde repassando um maior número de informações;

b) perguntas investigadoras, que são aquelas que buscam a profundidade de determinada informação;

c) perguntas comparativas, que servem para análise antes/depois de determinadas situações.

Desta forma, o juiz tem possibilidade de aprofundar seu entendimento sobre os indícios ali presentes, com o fim de buscar a verdadeira efetividade da sentença homologatória gerada na audiência de conciliação.

3.4 Responsabilidade do juiz

O Código de Processo Civil traz em seu artigo 125 as responsabilidades do juiz, e uma delas, é zelar prevenir e zelar contra qualquer ato que contrarie e a dignidade da Justiça.[30]

Este artigo demonstra que, além de o juiz prezar por todos os direitos e garantias que são devidos às partes, respeitando o processo democrático (no princípio do devido processo legal), é seu dever intrínseco prezar pelo bom nome da Justiça, afim de que as decisões prolatadas não careçam de segurança jurídica.

Nesse sentido, o juiz deve ter maior atenção em relação aos vícios de consentimento dentro da audiência, pois, mesmo que inconsciente, as partes podem vir e fazê-los.

Os vícios mais comuns dentro das audiências de conciliação são o dolo, que é a induzir outrem à praticar algo que lhe é prejudicial. Neste caso, o mais comum é o dolo de terceiro, onde um dos litigantes, ou terceiro se aproveita de determinado fato malicioso contra outrem. É um exemplo o ex-marido que tenta ardilosamente fazer com que a ex-esposa não obtenha êxito na audiência de conciliação em relação a um determinado bem, querendo, sua atual companheira ficar como mesmo.

Outro vício comumente visto nas audiências é a coação. Um juiz que demonstra para uma das partes que determinado acordo sobre o valor da pensão alimentícia é interessante para esta e, que se ele fosse decidir sobre a lide, não obteria aquela quantia, demonstra nitidamente como o juiz exerce uma pressão sobre a parte para que esta realize o acordo, ou seja, realizando um “mal negócio”.

O erro e a ignorância atualmente são pouco visualizados, pois com os meios de comunicação e a grande divulgação dos direitos, o induzimento ao erro é visto com mais freqüência nas relações consumeristas.

3.5 Postura ideal do juiz conciliador

Tendo em vista que é papel do juiz prezar pela segurança jurídica dos atos que forem realizados na audiência de conciliação, o juiz tem que zelar, na audiência de concilição:

pela imparcialidade: a fim de que as partes não tenham motivo algum para arguir a suspeição;
pelo bom andamento do feito: é necessário que o juiz trate de questões relevantes, principalmente à conciliação, visando a celeridade e economicidade processual;
pelo bom tratamento dispensado às partes: quando o juiz preza em manter um bom diálogo com as partes (não tendo excessiva intimidade), faz com estas estejam propensas a escutar e, consequentemente, em conciliar, pois, o tratamento digno dispensado é primordial;
pela livre iniciativa das partes: as partes não podem se sentir constrangidas em conciliar, somente porque o magistrado o quer, ou porque assim o tenta de todas as formas. O juiz conciliador não tem por característica impor a sua vontade; e
pela efetiva conciliação: a conciliação deve ser proposta a qualquer momento pelo juiz. A oportunidade da audiência de conciliação é um instrumento para que o juiz faça as partes se entenderem em relação ao litígio. Mas, não logrando êxito, nada impede que o juiz, em outras oportunidades do processo venha novamente propor a conciliação.

O juiz, com todo processo de seleção pelo qual passa e por todo seu aperfeiçoamento, tem que estar atento a todas as mensagens que as partes transmitem, para que a conciliação seja realmente desprovida de vício.

Assim, o juiz, prezando pela segurança jurídica do acordo que pode vir a ser homologado, utilizando das mais variadas técnicas para efetivar o acordo.

Por este motivo, o bom juiz conciliador deve prezar tanto pelas garantias processuais quanto as garantias relativas às partes, de forma a promover a efetiva conciliação, levando as partes a resolverem sua lide rapidamente.

Vícios de consentimento na conciliação do Direito de Família