CAPÍTULO III – DOS ATOS PROCESSUAIS
1. Conceito
O processo traz em si a "idéia de movimento, a partir de um determinado ponto inicial e orientado para um fim determinado." [47] Dessa forma apresenta-se anatomicamente como uma seqüência de atos encadeados objetivando a verdadeira prestação jurisdicional. [48]
CHIOVENDA definiu como atos jurídicos processuais aqueles "que têm importância jurídica em respeito à relação processual, isto é, os atos que têm por conseqüência imediata a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a modificação ou a definição de uma relação processual." [49]
Portanto, atos processuais são atos do processo, são aqueles atos que possuem relevância jurídica para a relação processual. Podem ser praticados por qualquer das partes envolvidas na relação processual, ou até mesmo por terceiro estranho ao processo, mas cujos atos tenham efeitos direto e imediato no deslinde do processo. [50]
Tendo em mente que os atos processuais, como já exposto, são aqueles praticados no processo e que sobre ele tenham influência direta, afirma-se que não só as partes praticam-no, mas também o órgão jurisdicional e seus auxiliares. Tal afirmação deriva da constatação já consolidada da instrumentalidade do processo.
2. Classificação
A classificação dos atos processuais carece de coesão doutrinária. Muitos preferem a classificação objetiva que se dá pela análise do objeto, do ato em si; outros se fiam na classificação subjetiva que observa o ato a partir do sujeito que o pratica. Mas mesmo tendo por norte uma destas classificações, divergem os autores quanto a forma de aplicação.
A classificação objetiva, divide os atos em três fases: (i) atos de nascimento ou de iniciativa; (ii) atos de desenvolvimento e (iii) atos de conclusão.
Já a classificação subjetiva divide os atos processuais em: (i) atos da partes e, (ii) atos dos órgãos jurisdicionais.
O Código de Processo Civil brasileiro adotou a classificação subjetiva, com leve alteração didática. Dividiu os atos em: (i) atos da parte; (ii) atos do juiz (que podem ter natureza decisória ou não decisória) e, (iii) atos do escrivão ou do chefe de secretaria. Entretanto, permanecem os atos de terceiros sem um enquadramento sistematizado no CPC, causando com isso uma lacuna significativa.
Para a análise a que se destina o presente trabalho, serão estudados os atos do juiz de natureza decisória consoante o sistema adotado pelo Código de Processo Civil brasileiro.
3. Atos do Juiz
No desenvolvimento de sua função, o órgão jurisdicional, pratica atos decisórios e não decisórios. No artigo 162 do Código de Processo Civil [51] os atos decisórios estão assim elencados: sentença, decisões interlocutórias e despachos.
3.1. Sentença
Sentença, como descrito pelo Código de Processo Civil [52], é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
Essa descrição tornou-se bastante eficaz para definir qual o recurso a ser interposto quando se tem ato do juiz que põe fim ao processo. Entretanto, há na legislação falimentar sentença que não põe termo ao processo. Ao contrário dá início ao processo falimentar, como é o caso da sentença decretatória de falência.
Desta forma descabe a simplicidade descrita pela maioria da doutrina processualista [53] ao afirmar que "a sentença (...) é o ato que põe termo ao processo, através da qual o juiz encerra a sua atividade de conduzir o processo" [54], quando se trata de matéria pertinente ao direito falimentar.
Há entretanto, parte da doutrina [55], que diz que é o conteúdo da sentença que a diferencia dos demais atos do juiz, não os seus efeitos. Assim, sentença seria a efetiva prestação da tutela buscada pelas partes.
3.2. Decisões Interlocutórias
As decisões interlocutórias são aquelas que decidem questões controvertidas de natureza processual. Não possuem forma definida e não põem termo ao processo.
Para WAMBIER, decisão interlocutória é o "pronunciamento do magistrado de cunho decisório, independentemente de seu conteúdo específico (desde que não seja o conteúdo encontrável na previsão dos arts. 267 e 269), e que, por isso, não tem o efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau." [56]
A decisão interlocutória destina-se, nesta visão, a resolver controvérsia, surgida entre as partes, de natureza efêmera, mas que necessita de uma decisão para o desenvolvimento regular do processo. Deve ser fundamentada, mesmo que de maneira sucinta. [57]
3.3. Despachos
São atos praticados pelo juiz que não envolvem o direito litigado pelas partes. Não possuem forma definida e não causam ônus às partes.
Os despachos dizem respeito apenas ao andamento do processo, por isso conhecidos como "despachos de mero expediente".
4. Confusão entre Decisões Interlocutórias e Despachos.
Tanto as decisões interlocutórias quanto os despachos não possuem forma definida, o que gera dúvidas quanto à natureza jurídica do ato do juiz.
WAMBIER traz de forma acertada o iter a ser percorrido para a distinção desses atos. É de suma importância tal diferenciação, visto que das decisões interlocutórias cabe recurso, dos despachos não. Explica o autor:
A maneira mais objetiva de distinção é fazer uma verificação em dois momentos: primeiro, se, ante o assunto apresentado, poderia ou não o juiz agir de uma ou outra forma. Se duas ou mais opções se apresentarem ao juiz, e ele opta por uma, é possível que o ato não seja de simples impulso processual; segundo, se a opção do juiz traz em si, carga lesiva ao interesse (em sentido amplo) da parte. Caso positivo, e independentemente da forma que assuma, este ato será uma decisão interlocutória, pois ao optar, o juiz proferiu um julgamento que poderia não causar prejuízo ao interesse se tivesse escolhido outro caminho. [58]
O autor conclui sua exposição afirmando que "apenas o conteúdo do ato do juiz pode definir sua natureza", não o momento processual, também não os efeitos causados.
5. A Tutela Antecipatória
Há no direito brasileiro outra figura, que se não nos abstrai de enquadrar o despacho que manda processar a concordata preventiva entre os atos processuais, nos coloca frente a uma interrogação de severos efeitos. Trata-se da tutela antecipatória, introduzida no ordenamento jurídico processual na reforma processual de 1994 [59] e que sofreu alterações profundas no corrente ano.
Ao conceituar tutela antecipatória, J.E. CARREIRA ALVIM, afirma que "a antecipação de tutela nada mais é que do que a antecipação da própria pretensão material, traduzida no pedido, tendo conteúdo substancial, havendo perfeita coincidência entre o conteúdo do provimento liminar (decisão) e o provimento definidor da lide (sentença)." [60]
Nelson NERY JÚNIOR, ao tratar do conceito e natureza jurídica, diz que a "tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução ‘lato sensu’, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos." [61]
Ao diferençar a tutela antecipada da tutela cautelar, o mesmo autor traz explicação que favorece o entendimento daquele instituto:
A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor) [62].
MARINONI e ARENHART, cumprindo seu desiderato, faz distinção entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar e expõe:
A tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (dita satisfativa), ainda que com base em cognição sumária, não pode ser definida como cautelar. É importante observar que o caráter da "satisfatividade" da tutela jurisdicional nada tem a ver com a formação da coisa julgada material. A tutela que satisfaz antecipadamente o direito material, ainda que sem produzir coisa julgada material, evidentemente não é uma tutela que pode ser definida a partir da característica da instrumentalidade. No plano do direito material, a tutela antecipatória dá ao autor tudo aquilo que ele esperaria obter através do processo de conhecimento. A tutela antecipatória, embora caracterizada pela provisoriedade, não é caracterizada pela instrumentalidade, ou melhor, não é um instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela final. É por isso que a nota da provisoriedade, presente tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipatória, nada diz de proveitoso para a distinção entre as tutelas. [63] (grifos nossos)
Humberto THEODORO JÚNIOR sustenta que a tutela antecipatória funda-se no princípio da necessidade, visto que a demora da decisão final obsta o acesso à justiça em casos que a tutela só será útil ao demandante se realizada de imediato.
Continua, na sua explicação, afirmando que cabe antecipação de tutela não só nas ações condenatórias, mas também nas declaratórias e constitutivas, pois é "a sujeição do réu a esse comportamento negativo ou omissivo em face do direito do autor, que pode ser imposto por antecipação de tutela..." [64]
5.1. Pressupostos
Diferentemente das medidas cautelares, a antecipação de tutela possui pressupostos genéricos que devem ser obedecidos (Art. 273, caput, CPC): prova inequívoca, e verossimilhança da alegação; e requisitos que se observam de maneira alternativa: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou, o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
A prova inequívoca, diferentemente do fumus boni iuris, é fundada em prova preexistente, não necessariamente documental, devendo ser evidente, e "portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável". [65]
Já a verossimilhança da alegação, expõe THEODORO JÚNIOR,
refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também (...) no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (Art. 273, inc. I, do CPC), é o que advém de informações consistentes, "objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave." [66]
O abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (Art. 273, inc. II, do CPC), caracteriza-se pelo uso de meios ilícitos ou escusos como forma de defesa do réu. Tal abuso pode ocorrer tanto no momento da defesa quanto em atos anteriores ao ajuizamento da demanda.
CAPÍTULO V - DO ATO PROCESSUAL QUE MANDA PROCESSAR A CONCORDATA PREVENTIVA
1. O Pedido de Concordata Preventiva
O comerciante regular [67] que se encontre em dificuldades, pode requerer ao juízo, que seria o competente para julgar seu pedido de falência, a concordata preventiva. Caso não sobrevenham os impedimentos enumerados no artigo 140 [68] da Lei Falimentar, deverá o devedor satisfazer as condições impostas pelo artigo 158 [69] da referida lei.
A petição inicial observará o disposto nos artigos 159 [70] e 160 [71] do Decreto Lei 7661/45. Realizadas as formalidades exigidas, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz.
Nesse ponto há duas hipóteses de ocorrência: na primeira, o juiz verificando irregularidades ou desconformidade do pedido com a Lei de Falências ou, ainda, inequívoca prática de atos investidos de fraude, declarará, em 24 horas, aberta a falência [72]; na segunda, o juiz verificando estar o pedido de acordo com as exigências e condições legais, proferirá despacho determinando o processamento da concordata.
Tal despacho, possui conteúdo descrito na Lei Falimentar, no artigo 161, § 1º, I a V [73], e ordena a suspensão das ações e execuções contra o devedor; marca prazo para a apresentação de créditos de credores que porventura não constaram da lista elaborada pelo devedor; e, se oferecida garantia, marca prazo para que o devedor a torne efetiva. Produz também, a antecipação das dívidas sujeitas a concordata e o encerramento das contas correntes, podendo o juiz autorizar o movimento das contas conforme artigo 167 [74] da mesma lei.
Neste despacho, nomeia o comissário que será intimado pessoalmente pelo escrivão. Dentre as funções do comissário está a de entregar o relatório referido no artigo 169, X, da lei falimentar, para que o escrivão, desde que verifique cumpridas as formalidades pelo devedor, publique no órgão oficial aviso aos credores, que durante cinco dias poderão opor embargos à concordata.
Em não havendo embargos, os autos serão conclusos para sentença que concederá ou não a concordata.
Havendo embargos, o devedor possui prazo de quarenta e oito horas, após o término do prazo para opor embargos, para contestar, podendo inclusive indicar provas.
Conclusos os autos o juiz marcará audiência, em até 10 dias para produção de provas e julgamento dos embargos.
Da sentença [75] que conceder ou não a concordata cabe agravo de instrumento. [76]
2. O Ato Processual que Determina o Processamento da Concordata Preventiva
Apesar das conseqüências do processamento da concordata atingirem diretamente direito dos credores, o juiz decide pelo processamento ou não da concordata preventiva sem a manifestação desses credores.
Os credores, embora não consultados, suportarão os efeitos desse despacho sem direito a interpor qualquer recurso.
Mesmo observadores mais qualificados atestaram a impossibilidade de interposição de recurso nesta fase. Conforme MIRANDA VALVERDE:
O juiz verificando que o requerimento se acha formulado e instruído nos termos prescritos na lei, deferirá o pedido do devedor e mandará processar a concordata. É um despacho decisório de conteúdo determinado, do qual não cabe recurso algum. Marca o início do processo da concordata e instaura o juízo universal dela. Equivale pelos efeitos imediatos sobre as pretensões dos credores quirografários, a um decreto de moratória. Fica, na verdade, o devedor ao abrigo de quaisquer ações ou execuções que contra ele podiam tais credores promover, suspendendo-se, por outra, as que anteriormente ao despacho haviam sido propostas, eis que fundadas em títulos sujeitos aos efeitos da concordata. [77] (grifos nossos)
Seguindo a linha deste mesmo autor é o entendimento atual do Supremo Tribunal de Justiça, em cuja Súmula 264, publicada em 20 de maio de 2002, declara: "é irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva."
Mas há uma dissonância entre o conteúdo do despacho descrito pelo autor - "É um despacho decisório de conteúdo determinado"-, o gravame causado nos credores que não foram consultados e a proibição de acesso ao duplo grau de jurisdição -"do qual não cabe recurso algum"-.
Daí a necessidade de se buscar a natureza jurídica desse ato processual, pois é a natureza jurídica do ato que definirá as possíveis atitudes a serem tomadas pelos credores em defesa de seus direitos.
3. A Súmula 264 do Superior Tribunal de Justiça
É irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva. [78]
Tal súmula recentemente publicada, situa-se na contramão dos fatos processuais aqui argüidos. Tratou o despacho que manda processar a concordata preventiva como um despacho de mero expediente, do qual não cabe recurso algum.
Os credores, maiores prejudicados por concordatas fraudulentas não podem exercer seus direitos quando lesados, devendo aguardar o momento oportuno para manifestarem-se através dos embargos, ou seja depois de já estabelecida a concordata, de já suspensas as execuções singulares dos credores comuns, de nomeação do comissário e a realização de seu relatório, depois de já formado o quadro geral dos credores.
Quanto tempo espera o credor para argüir matéria que modifique a tutela antecipatória concedida ao devedor?
Talvez, sem uma análise profunda das conseqüências desta súmula no mundo jurídico, permitiu-se o STJ desconsiderar o direito dos credores. Mas agora a visão que se deslumbra é da inconstitucionalidade da súmula, caso se venha a admitir que o despacho que manda processar a concordata é na verdade uma tutela antecipatória dos efeitos da sentença buscada pelo devedor.
3.1. Princípios Constitucionais Violados
A aplicação da súmula 264 do STJ viola claramente princípios garantidos constitucionalmente. Princípios esses que informam o Direito processual e constituem a garantia do indivíduo frente ao judiciário e aos seus direitos de não ver lesados direitos seus.
3.1.1. o devido processo legal
Como princípio maior traz dentro de si todos os demais princípios constitucionais a ponto dos doutrinadores afirmarem a desnecessidade de faze-los constar expressamente no texto constitucional.
...o princípio do due process of law, em verdade, abrange uma série de princípios, que, por isso mesmo, de rigor, não precisariam sequer constar expressamente do texto constitucional, que nem por isso deixaram de estar nele compreendidos, o que é mais fácil, todavia, de se compreender num país como os Estados Unidos, de larga tradição no direito constitucional, sendo, de certa forma, justificável a preocupação do constituinte de 1988 em fazer constar do texto constitucional uma série de princípios que, a rigor, estariam contidos no do devido processo legal. [79]
Afirma, ainda, ARRUDA ALVIM que o princípio do devido processo legal "é mais uma garantia do que propriamente um princípio. É verdadeiro corolário do Estado de Direito." [80]
Garantia ou princípio seja qual for a definição dada, estará sendo violado quando da aplicação da súmula estudada. Ver direito seu transgredido e ter as mãos atadas pela interpretação da lei feita pelos tribunais, não é violação ao devido processo legal?
NERY JÚNIOR, ao explicar a origem do substantive due process of law, responde a essa pergunta:
A origem do substantive due process of law teve lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII. Decorre daí a imperatividade de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis. Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja a law of the land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário. [81] (grifos nossos)
Ora, foi justamente isso que deixou de fazer o STJ quando publicou a súmula 264. Ao invés de agir como protetor das garantias e princípios constitucionais, o STJ corroborou para a violação de direitos.
3.1.2. O princípio do contraditório e da ampla defesa
Assegurado na carta constitucional de 1988 [82], é violentamente atingido pela súmula em questão, pois do despacho que manda processar a concordata preventiva não cabe recurso. Ora, não há como conceber tal ato como despacho de mero expediente. Note-se que ao pedir a concordata preventiva o devedor leva ao conhecimento do juiz a lista de seus credores e portanto a lista daqueles contra quem a ação está sendo proposta.
Não há diferença de tratamento entre pessoa física e jurídica, na aplicação deste princípio. NERY JÚNIOR, tratando de tal princípio afirmando ser "a garantia do contraditório inerente às partes litigantes", explica que:
Não obstante o contraditório ser garantia constitucional estampada no art. 5º, o que à primeira vista poderia parecer restringir-se ao cidadão ou à pessoa física, na verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física ou jurídica, na defesa não só de igualdade processual, mas também dos direitos fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc. [83]
Apresenta, o mesmo autor, um entendimento acerca do Princípio do Contraditório que se basta argumentando "que por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis." [84]
Já adentrando na esfera da concessão de medidas liminares frente ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, ARRUDA ALVIM, esclarece:
(...) Hoje, é possível também, à luz da nova redação dos arts. 273 e 461 (dentre outros que serão estudados a seu tempo), que sejam determinadas providências sem ser ouvida a parte contrária. Entende-se que tal possibilidade não conflita com o princípio do contraditório e da ampla defesa. Explica-se o porquê.
Quando o sistema prevê a possibilidade de medidas liminares, sem ser ouvida a parte contrária, é porque há risco de ineficácia do próprio processo, se não concedida liminarmente a providencia pleiteada. (...)
Em suma, sacrifica-se provisoriamente o contraditório, em prol da efetividade do processo (interesse superior da justiça), pois sem a decisão liminar inaudita altera parte, o processo corre o risco de não ser eficaz. Porém à parte prejudicada pela decisão, será dado o direito de sobre ela manifestar-se, e de interpor recurso à instância ad quem, se entender necessário.(...) [85]
A parte prejudicada não pode ter seu acesso à justiça negado por uma súmula que entende que seus direitos naquele momento não foram violados.
Mas, e todas as conseqüências trazidas por este despacho e descritas no art. 161, § 1º e incisos, da lei falimentar? A suspensão das ações e execuções contra o devedor não causa prejuízos aos credores, autores destas ações?
Esse talvez, seja um efeito não avaliado na decisão que sumulou a matéria, mas infelizmente suportado pelos credores de boa fé, sem que a eles seja dado o direito de recorrer da decisão que lhes imobiliza.
